I. Relatório

L… e esposa, A…, B…, D… e C…, intentaram ação administrativa comum sob a forma ordinária contra o ESTADO PORTUGUÊS, pedindo a sua condenação no pagamento de uma indemnização de €960000,00, a título de responsabilidade civil extracontratual por facto lícito do qual alegam ter resultado danos especiais e anormais, decorrentes da perda da capacidade edificativa imposta pelo art. 4.° do Decreto-Lei n.° 242/2006, de 28.12 [que aprovou as bases da concessão da conceção, projeto, construção, aumento do número de vias, financiamento, manutenção e exploração dos lanços de autoestrada e conjuntos viários associados, designada por Grande Lisboa], acrescida dos juros de mora à taxa legal desde a data da citação até integral pagamento e de juros compensatórios calculados de acordo com a mesma taxa.

Fundaram a sua pretensão nos art.s 22.°, 13.°, 62.° e 266.°, todos da Constituição República Portuguesa (CRP), 1305.°, 1308.° e 1310.° do Código Civil (CC), 8.° do Código das Expropriações (CE) e 9.° do Decreto-Lei n.° 48 051, de 21.11.1967, alegando, para tanto e em síntese, que a supressão da utilidade económica de um bem imóvel de sua propriedade se traduziu num sacrifício imposto por razões de interesse público, nomeadamente pelo alargamento da zona de servidão non aedificandi da CRIL.

O Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, em 23.01.2019, julgou totalmente improcedente a ação.

Em 14.02.2019 vieram os AA. arguir nulidades processuais e imputar erros materiais à sentença proferida – cfr. fls. 729 e ss., ref. SITAF., nos seguintes termos:

«(…) A propósito dos factos não provados, a Sentença sub judice não considerou provado o facto que se refere em 2.4) (…):“O projeto urbanístico visado pelos proprietários do prédio referido em 1.1) a que aludia o pedido de informação prévia referido em 1.5) respeitava as condicionantes referidas em 1.19)”.

O que dizer quanto a esta apreciação, decisão e fundamentação da Sentença? No essencial 3 questões (1):

3.1 Por um lado, registar o erro da Sentença quanto à invocação do facto que nos ocupa. Na verdade, não foram os AA. que invocaram este facto, como se disse na Sentença, mas sim o Réu no artigo 32°, 2^o parágrafo, da sua Contestação de 07.10.2010, ficando assim prejudicado tudo quanto se refere na Sentença a propósito dessa invocação e do respetivo ónus da prova.

3.2 Por outro lado, importa sublinhar que, como vem de ser citado, o Tribunal não deu esse facto como assente por, na sua análise, haver insuficiência probatória no processo quanto à questão aí colocada.

Relativamente a esta questão, importa convocar o princípio estruturante do inquisitório prescrito no art. 411° do CPC e, em especial, como manifestação do mesmo, o art. 485°, n° 4, do CPC, nos termos do qual o Juiz pode, mesmo na falta de reclamações, determinar oficiosamente a prestação de esclarecimentos ou aditamentos.

Assim, se este douto Tribunal, aquando da elaboração da Sentença, concluiu que “a resposta ao quesito 7 (esta sim, subscrita por todos os peritos) é insuficiente para uma reposta cabal a esta questão, posto que aí se limitaram os peritos a consignar, de forma conclusiva e sem certificar o respeito efetivo pelas condicionantes”. poderia e deveria ter determinado a esses Peritos que fundamentassem ou esclarecessem a resposta dada (porque foi dada uma resposta afirmativa ao que se pretendia...) de modo a obter o que entendeu em falta, o que não aconteceu. (…).

3.3 Em terceiro lugar, fica a constatação que este douto Tribunal proferiu várias decisões surpresa, que não haviam sido invocadas/discutidas no processo pelas partes, violando-se dessa forma os essenciais princípios do contraditório e da igualdade das partes, tutelados nos arts. 3.º, n° 3, e 4° do CPC.

Referimo-nos, pelo menos, às seguintes decisões:

a. a não aplicação à situação que nos ocupa do regime material indemnizatório do Código das Expropriações (págs. 15 a 33 da Sentença recorrida);

b. as várias decisões e pré-decisões proferidas nas págs. 59 a 70 que suportaram a conclusão essencial desse capítulo: “Face ao exposto, não julgamos verificada a existência de dano” (pág. 70 da Sentença, ccxvi), designadamente as decisões proferidas em (i) cxcvii e ss. págs. 60 a 62 (ii) cciii e ss„ págs. 62 a 64, (iii) ccxiii e ss., págs. 64 a 70.

Assim, foi cometida uma nulidade processual, por não ter sido dada previamente as partes a possibilidade de se pronunciarem sobre essas questões e provável sentido decisório, o que constitui a omissão de um ato/formalidade essencial que influiu na decisão da causa (art. 195° do CPC).

Nestes termos,

Requer-se a este douto Tribunal se digne dar sem efeito as 3 partes da Sentença proferida que ficaram registadas em 3.1,3.2 e 3.3 e, consequentemente:

a. determine aos Peritos que esclareçam as dúvidas do Tribunal quanto ao facto 2.4 que não foi considerado provado, de modo a ser obtida dos mesmos uma resposta certificativa do que se pretende;

b. obtidos esses esclarecimentos e corrigido o erro referido no n° 3.1 deste Requerimento, se digne equacionar uma nova solução para a relação controvertida; se as questões referidas em 3.3 deste Requerimento permanecerem como fatores decisórios relevantes da solução projetada, se digne notificar as partes para se pronunciarem sobre as mesmas antes de ser proferida a decisão definitiva. (…)».

Vieram também, e concomitantemente, interpor recurso jurisdicional da mesma decisão, tendo, em sede de recurso, concluído como se segue – cfr. fls. 773 e ss., ref. SITAF:

«A. RECLAMAÇÃO (E ESCLARECIMENTO) DA MATÉRIA DE FACTO

1º A Sentença recorrida deu como assente a generalidade dos factos que os AA. invocam na ação e nos quais suportam o seu pedido indemnizatório. Os factos que se julgaram assentes são suficientes para um julgamento de procedência do pedido indemnizatório deduzido. Na Reclamação da matéria de facto, os AA. só pretendem demonstrar que foram alguns equívocos da Sentença quanto aos factos que impediram desde logo a procedência do pedido indemnizatório dos AA..

2º Por erro na análise dos factos relevantes que resultam dos autos, a Sentença recorrida não registou nem processou como assente que a construção da CRIL (IC17) havia determinado em 1995 e em 1996 a prévia expropriação de parte desta propriedade dos AA. e que a ampliação da servidão non aedificandi aqui em causa foi um mero desenvolvimento da servidão non aedificandi que aquela expropriação e a construção da CRIL desde logo determinaram para parte da propriedade dos AA.

Em 2006, pelo Decreto-Lei n° 242/2006, de 28 de Dezembro, foi ampliada a zona de servidão non aedificandi estabelecida para a CRIL (IC17), que confronta com este terreno, que já havia determinado a expropriação de parte do mesmo e que já determinava para parte desta propriedade uma zona de servidão non aedificandi (factos 1.2, 1.3 e 1.11 da Sentença recorrida.

Com essa ampliação da zona de servidão non aedificandi, deixou de ser possível a construção de qualquer edifício no terreno em causa, ficando assim inviabilizado o projeto a que se referia o pedido de informação prévia apresentado na Câmara Municipal de Odivelas (facto 1.20 da Sentença recorrida).

Assim, com o suporte instrutório que ficou referido no n° 6 destas Alegações, deve ser dado como assente ou considerado na análise jurídica desta situação que a construção da CRIL (IC17) de onde resulta a servidão non aedificandi que se discute no processo, determinou em 1995 e em 1996 a expropriação de parte desta propriedade dos AA..

3º Com o suporte instrutório que ficou referido no n° 7 destas Alegações, deve ser dado como assente ou ser presumido na análise jurídica da questão que o projeto dos AA. apresentado com o pedido de informação prévia na Câmara Municipal de Odivelas respeitava as condicionantes que incidiam sobre o terreno, referidas no facto 1.9 da Sentença.

4º Ao contrário do que se refere no facto 1.14, foi apresentado na Câmara Municipal de Odivelas (ao processo do pedido de informação prévia) a resposta da EDP à consulta que os AA dirigiram a esta entidade quanto ao projeto a desenvolver neste terreno, pelo que a redação deste facto deve ser alterada nesse sentido (cfr., supra, n° 8).

5º O facto 1.23 carece de ser complementado com a seguinte constatação: o coletor de esgotos implantado na propriedade dos AA. nunca foi uma condicionante/fator impeditivo do projeto que os AA. pretendiam desenvolver neste terreno: a sua implantação e desativação foi fruto de uma negociação privada entre agentes económicos privados (cfr., supra, n° 9).

6º Na análise dos factos, com consequências juridicamente relevantes, a Sentença recorrida ignorou um dos fatores essenciais na análise da relação material controvertida: a ampliação da servidão non aedificandi que aqui se discute (de onde resulta a perda da capacidade edificativa deste terreno e a inviabilização do projeto edificativo objeto do pedido de informação prévia) ocorreu em 29.12.2006 (Decreto-Lei n° 242/2006, de 28 de Dezembro), pelo que a análise desse procedimento de informação prévia (designadamente o facto de os AA. não terem junto ao mesmo o resultado da consulta efetuada à Estradas de Portugal, EP - facto 1.14) não pode deixar de ter esse facto/data em consideração: a partir de 29.12.2006, o projeto que se submeteu ao pedido de informação prévia deixou de ser legalmente possível, passou a ser proibido (facto 1.20), pelo que os factos 1.14 e 1.15 carecem de ser enquadrados nesse contexto.

7º Ao considerar, na sua pág. 31, LXIV, que “no caso dos autos, os autores não alegam e menos ainda demonstram uma identidade de situação com os casos apreciados pelo Tribunal Constitucional (e pelo Supremo Tribunal de Justiça) que mereceram o apodo de inconstitucionalidade indicado. Ao invés, o que os autos denotam é precisamente uma disparidade de situações: o prédio dos autores, sem ter sido objeto de qualquer expropriação para a abertura de uma nova via de comunicação passa, todavia, a ser marginado por esta, e a ficar onerado, consequentemente, com uma correspondente servidão non aedificandi”, a Sentença recorrida atenta contra as mais elementares regras processuais que disciplinam a relação dos Tribunais com o processo e com os elementos que daí resultam e viola expressamente a prescrição do art. 5°, n° 2, do CPC: “Além dos factos articulados pelas partes, são ainda considerados pelo juiz: a) Os factos instrumentais que resultem da instrução da causa; b) os factos que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado e resultem da instrução da causa, desde que sobre eles tenham tido a possibilidade de se pronunciar; c) os factos notórios e aqueles de que o Tribunal tem conhecimento por virtude do exercício das suas funções”.

Do mesmo modo, viola-se o disposto nos arts. 607°, n°s. 4 e 5, do CPC, no art. 94°, n° 4, do CPTA e no art. 358°, n° 1, do CC.

B. O Direito

8º A Sentença recorrida assenta em equívocos estruturantes na análise da própria situação que nos ocupa e esses equívocos determinaram um julgamento deturpado, intrínseca e geneticamente deturpado, assente em vários erros nos pressupostos. A situação que esta Sentença julgou não é a situação que resulta dos autos.

Os fatores que determinam esta afirmação são os seguintes:

8º.1 Por erro na análise dos factos relevantes, a Sentença recorrida não registou nem considerou que a construção da CRIL/IC17 (a rodovia que determina a servidão non aedificandi que aqui se discute) já havia determinado anteriormente a expropriação de parte desta propriedade dos AA. e que o facto que provoca o sacrifício que aqui se discute (a ampliação da servidão non aedificandi) foi um mero desenvolvimento da servidão non aedificandi que aquela expropriação, desde logo, passou a incidir sobre parte da propriedade dos AA..

Este equívoco determinou depois um erro da Sentença recorrida no suporte jurisprudencial do Tribunal Constitucional em que se suportou: ao contrário do que se pressupôs nesta Sentença a situação que se nos depara não é a situação que foi julgada no Acórdão do Tribunal Constitucional n° 608/2017 que a Sentença recorrida seguiu ponto por ponto, mas sim o tipo de situação a que se refere um conjunto alargado de Acórdãos do Tribunal Constitucional, que julgaram este tipo de situação no exato sentido que os Autores peticionam e em sentido oposto ao decidido na Sentença recorrida (cfr., mira, B.3 destas Alegações).

8º.2 Por erro na análise da dinâmica legal e procedimental que ocorreu na situação que nos depara, a Sentença recorrida não atendeu a um facto essencial que condiciona essa análise: a servidão non aedificandi que se discute neste processo ocorreu em Dezembro de 2006 (Decreto-Lei n° 242/2006, de 28 de Dezembro). Isto é, a partir desta data, o projeto imobiliário que os Autores apresentaram na Câmara Municipal de Odivelas deixou de ser legalmente possível, pois a servidão non aedificandi criada naquele Decreto-Lei passou a impedir construção de qualquer edifício nesta propriedade. Esta constatação deveria ter impedido diferentes tipos de análise e de afirmações/conclusões da Sentença recorrida.

8º.3 Por erro na análise dos factos relevantes a Sentença recorrida empolou até à exaustão (como fator decisório relevante) o seguinte pressuposto em que, por erro assentou: as pronúncias feitas à EDP e à Estradas de Portugal não foram juntas ao processo de informação prévia.

Quanto à pronúncia da EDP à consulta que os AA. dirigiram a esta entidade relativamente ao projeto a desenvolver neste terreno, já deixámos apresentada a Reclamação da matéria de facto, demonstrando o erro nos pressupostos da Sentença recorrida (cfr., supra, n° 8: essa pronúncia foi efetivamente junta ao processo da informação prévia.

Quanto à pronúncia das Estradas de Portugal a essa mesma consulta, também já deixámos demonstrada a irrelevância da mesma na economia do procedimento de informação prévia e na análise jurídica desta situação (cfr., supra, n° 7.8, b.).

9º Depois, num segundo tipo de vício, a Sentença recorrida fez uma incorreta abordagem jurídica e indemnizatória à situação que nos ocupa.

De facto, o mais importante para o Tribunal a quo foi apurar se os proprietários deste terreno eram titulares do direito de construir a capacidade edificativa que o PDM de Odivelas reconhece expressamente a este terreno, como se o direito à indemnização que aqui se discute dependesse, só, da titularidade desse direito, o que não é verdade, pois também o sacrifício especial e anormal de legítimas expectativas e interesses legalmente protegidos são indemnizáveis.

Foi por ter registado que os proprietários não eram titulares desse direito de construir (porque não tinham uma decisão administrativa - uma licença/autorização de construção ou o deferimento de um pedido de informação prévia - que lhes conferisse esse direito) que a Sentença recorrida negou aos Autores o direito a uma indemnização pelo sacrifício que sofreram.

Esta abordagem da situação que se nos depara padece de vários equívocos e contradiz até o que a própria Sentença já havia pré-decidido no seu percurso decisório e fundamentante, num incongruência inultrapassável.

Por outro lado, o que se retira da Sentença recorrida é uma perspetiva puramente formalista, que só atende a categorias jurídicas, da dogmática e da teoria do Direito, perdendo todo o contacto com a realidade que se pretende julgada e com os legítimos interesses dos cidadãos que, por razões de interesse público, viram extinta a capacidade edificativa que o PDM expressamente reconhecia ao seu terreno, inviabilizando assim o projeto imobiliário que os mesmos já haviam submetido à Câmara Municipal de Odivelas.

Do mesmo modo, a perspetiva do Direito do Urbanismo e do Direito Administrativo adotada na Sentença recorrida é, ainda, uma perspetiva ato-referenciada, em que o ato administrativo (a potestas e a auctoritas dos poderes públicos) é tendencialmente tudo na ciência e na vivência do Direito Administrativo, o que não é o caso.

De facto, relembre-se, o direito à indemnização pelo sacrifício é um direito fundamental dos cidadãos (o direito fundamental à reparação de danos) que assenta, pelo menos, (i) no princípio do Estado de Direito assegurado no art. 2° da Constituição, (ii) no princípio da igualdade dos cidadãos perante os encargos públicos, uma expressão do princípio da igualdade tutelado do art. 13° da Constituição, e (iii) no direito fundamental de propriedade privada, protegido no art. 62° da Constituição.

Assim sendo, como é, a atitude hermenêutica a adotar deve fazer prevalecer aspetos materiais e principialistas, secundarizando considerações e categorias de ordem puramente formal.

10º Depois, o erro estruturante e decisivo da Sentença recorrida: como consequência da leitura deturpada já referida, o Tribunal recorrido errou na delimitação das referências jurisprudenciais a atender e a subscrever, por referência às conexões com a situação que aqui nos ocupa.

Na verdade, a Sentença recorrida seguiu o Acórdão do Tribunal Constitucional n° 608/2017. No entanto, como foi aí expressamente assumido pelo Tribunal Constitucional, esse Acórdão n° 608/2017 não julgou nem pretendeu julgar o tipo de situação que se nos depara. De facto,

a. o Acórdão do Tribunal Constitucional n° 608/2017 só considerou as situações em que as servidões non aedificandi são impostas sobre um terreno pela construção de uma rodovia que passou a marginar com o mesmo, sem que este terreno tivesse sido previamente expropriado para a construção da rodovia que determina aquela servidão;

b. este Acórdão do Tribunal Constitucional n° 608/2017 não analisou nem pretendeu analisar um tipo diferente de situações, que são aquelas em que a rodovia que determina a servidão non aedificandi já havia determinado a expropriação de parte dessa propriedade, incidindo essa servidão sobre a parcela sobrante não expropriada.

Assim, a constatação de um duplo equívoco estruturante da Sentença recorrida: ((i) no recorte do tipo de situação que estava em causa neste processo e (ii) no recorte do tipo de situação que estava em causa no Acórdão n° 608/2017 que subscreveu.

Aliás, a própria Sentença registou estes dois tipos de situações (pág.25). O erro da Sentença recorrida foi não ter detetado que a situação deste processo se integra no tipo de servidões non aedificandi que toda a jurisprudência do Tribunal Constitucional considera indemnizável.

Deste modo, devidamente enquadrada a situação que aqui se nos depara (uma servidão non aedificandi determinada pela prévia expropriação de parte da propriedade para a construção da rodovia que fundamenta essa servidão), importa concluir que estamos, de pleno, perante a ratio e teleologia do Acórdão do Tribunal Constitucional n.° 331/99, que declarou com força obrigatória geral a inconstitucionalidade do artigo 8.°, n.° 2, do Código das Expropriações, aprovado pelo referido Decreto-Lei n° 438/91, de 9 de Novembro, «na medida em que não permite que haja indemnização pelas servidões fixadas diretamente pela lei que incidam sobre parte sobrante do prédio expropriado, no âmbito de expropriação parcial, desde que a mesma parcela já tivesse, anteriormente ao processo expropriativo, capacidade edificativa, por violação do disposto nos artigos 13°, n.° 1, e 62°, n.° 2, da Constituição».

E este Acórdão, sublinhe-se, foi precedido por uma vasta e consolidada jurisprudência que suporta a mesma solução: cfr. Acórdãos n°s. 262/93, 594/93, 800/93, 329/94, 405/94, 438/94, 657/94, 71/95, 72/95, 112/95, 142/95, 154/95, 173/95, 192/95, 230/95, 250/95, 391/95, 588/95, 665/95, 147/96 e 299/97, que se pronunciaram pela inconstitucionalidade do artigo 3.°, n.° 2, do Código das Expropriações, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 845/76, de 11 de dezembro, e Acórdãos n°s. 193/98, 614/98, 740/98, 41/99 e 243/99, que formularam idêntico juízo de inconstitucionalidade em relação à norma homóloga do artigo 8.°, n.° 2, do Código das Expropriações, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 438/91, de 9 de novembro).

Como se escreveu no n° 1 da análise do mérito do Acórdão do Tribunal Constitucional n° 608/2017, “com pequenas variações interpretativas, as hipóteses normativas que foram, então, julgadas inconstitucionais convergiam no mesmo ponto essencial, a da cumulação dos efeitos lesivos decorrentes da expropriação de um determinado prédio e da constituição, por efeito dela, de uma servidão non aedificandi sobre a parte sobrante do terreno expropriado”.

Assente que estamos numa situação em que a servidão non aedificandi foi constituída/ampliada na sequência de prévia expropriação da propriedade para a construção da rodovia que determina esta servidão non aedificandi, deixa de existir qualquer razão para afastar o bloco da legalidade indemnizatória das expropriações por utilidade pública.

11º A Sentença recorrida não retirou qualquer consequência jurídica de factos decisivos que até nem se verificavam na generalidade dos Acórdãos do Tribunal Constitucional, do Supremo Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Administrativo, onde foi reconhecido aos cidadãos afetados pelo mesmo sacrifício dos AA. o direito a uma indemnização: referimo-nos aos factos

a. de à data da constituição da servidão non aedificandi que aqui nos ocupa os AA. já terem apresentado à Câmara Municipal de Odivelas um específico projeto de construção a desenvolver na sua propriedade, e ao facto

b. de nenhum elemento do processo indiciar que esse projeto não pudesse vir a ser aprovado e desenvolvido: rectius, todos os elementos dos autos apontam no sentido de esse projeto respeitar as condicionantes a considerar (qualquer terreno, em maior ou menor medida, está sujeito a determinadas condicionantes) e de, portanto, nada obstar à sua aprovação (cfr. supra, n° 7).

Estes factos afastam o caráter eventual, futuro, possível, do dano que determinou o julgamento deste Acórdão n° 608/2017: aqui temos um dano concreto, imediato e efetivo/real: o projeto a que se referia o procedimento de informação prévia deixou de ser possível: esta servidão inviabilizou-o.

12º Aqui chegados, constatadas as ilegalidades e equívocos da Sentença recorrida, impõe-se decidir nos seguintes termos:

a. o que está em causa neste processo é o valor de mercado da propriedade dos AA. (o valor pelo qual os AA. poderiam vendê-la no mercado) antes e depois da imposição desta servidão non aedificandi: antes desta servidão, a propriedade poderia ser vendida no mercado pelo valor económico da sua capacidade edificativa expressamente reconhecida no PDM de Odivelas; com esta servidão, a propriedade não só deixa de poder ser vendida no mercado dos solos aptos para a construção, como o seu valor fica estrutural e substancialmente reduzido, tendencialmente nulo: e este é um dano atual, concreto, efetivo;

b. porque resulta demonstrado nos autos que o PDM reconhecia a esta propriedade uma capacidade edificativa de 3.150 m2 de construção (facto 1.17) e porque também se deu como assente que no mercado imobiliário de Odivelas a capacidade edificativa era comercializada em 2006 por, pelo menos, € 250/m2, então os AA. têm direito a ser indemnizados por esse valor, isto é, € 787.500 (3.150 m2 x € 250/m2).

13º A Sentença recorrida viola o disposto no art. 9° do Decreto-Lei n° 48.051 de 1967 e todas os princípios e direitos fundamentais que suportam a indemnização pelo sacrifício aí determinada.

14º A interpretação que a Sentença recorrida fez do art. 9° do Decreto-Lei n° 48.051 de 1967, no sentido que não é indemnizável o sacrifício imposto aos proprietários de terrenos através de servidões non aedificandi determinadas por rodovia que já havia determinado a expropriação de parte desse terreno, para os quais o plano diretor municipal prescrevia uma expressa capacidade edificativa e em que esses proprietários já haviam apresentado na respetiva câmara municipal um pedido de informação prévia, é inconstitucional por violação do direito fundamental de propriedade privada e a uma justa indemnização, do princípio da igualdade dos cidadãos perante os encargos públicos, do princípio estruturante do Estado de Direito e do princípio da proporcionalidade (arts. 2°, 13°, 62° e 266° da Constitução). (…)».

O recorrido ESTADO PORTUGUÊS, contra-alegou, tendo concluído como se segue – cfr. fls. 870 e ss., ref. SITAF:
«(…) 1.ª - Os documentos juntos pelos Recorrente com as alegações, porque se reportam a factos que foram objecto de discussão nos presentes autos, não devem ser admitidos, de acordo com o disposto no n° 1 do art.º 651.° do C.P.C.
2.ª - Não deve ser alterada a matéria de facto assente de modo a incluir que a construção da CRIL (IC17), de onde resulta a servidão non aedificandi que se discute no processo, determinou em 1995 e em 1996 a expropriação de parte da propriedade dos AA.
3.ª - De facto, os Recorrentes, pese embora o facto de terem sido convidados a concretizar a matéria de facto alegada, bem como a definir o regime jurídico em que radicavam a pretensão formulada, mantiveram no articulado inicial a versão de que em 1995 foi construído o IC17 que ficou a marginar a Norte com o prédio dos Autores e que com a aprovação do Decreto-Lei n.° 242/2006, de 28 de Dezembro, foi fixada uma nova zona de servidão non aedificandi para a CRIL (IC17), que confronta com o Prédio, tendo, nos termos do art.° 4, com esta nova servidão non aedificandi deixado de ser possível construir no prédio dos Autores/Recorrentes.
4.ª - Fundaram, porém, o direito à indemnização devida pela perda da capacidade edificativa do prédio decorrente do alargamento da zona de servidão non aedificandi da CRIL, imposta pelo art.° 4.° do Decreto-Lei n.° 242/2006, de 28 de Dezembro, na Constituição da República Portuguesa - artigos 22.°, 13.°, 62.° e 266.°- e, no artigo 9.° do Decreto n.° 48051, de 21 de Novembro de 1967 que aprovou o Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas e, não já no regime indemnizatório previsto no Código das Expropriações.
5.ª - Ficou assim delimitado o âmbito da acção, o qual se manteve até à presente fase processual.
6.ª - Aditar à matéria assente que a construção da CRIL (IC17) determinou em 1995 e em 1996 a expropriação de parte desta propriedade dos AA.. é irrelevante para a decisão do litígio, mas retirar desse facto a conclusão de que o prédio dos Autores é a parte sobrante de um prédio objecto de expropriações amigáveis determinadas pela construção da CRIL e, incluir essa matéria no processo, implica a alteração do objecto do litígio.
7.ª - O que não é admissível e viola o princípio da estabilidade da instância, tanto mais que numa acção de indemnização com fundamento em servidão non aedificandi constituída sobre a parte sobrante de imóvel expropriado, o Estado não pode figurar como parte, devendo a acção correr contra a entidade concessionária.
8.ª - Mais, resultando do procedimento de informação prévia ter sido implantado no terreno em causa parte do lote … do projecto de loteamento n.° …, não tendo tal construção sido levantada no local previsto para o loteamento aprovado e verificando-se a existência de um polígono, no prolongamento de uma faixa estreita entre uma frente urbana e o IC17, leva a crer que se esteja perante o remanescente desse loteamento.
9.ª - Por outro lado, o Auto de Expropriação amigável apenas identifica o objecto de expropriação e o respectivo valor indemnizatório, o qual representa o valor global da compensação por todos os prejuízos causados pela execução da via, não sendo possível, através do mesmo, determinar os limites de expropriação do prédio do qual foram destacadas as parcelas objecto de expropriação pela obra do IC17.
10.ª - Ao longo de todo o processo foi controvertida a definição dos limites do prédio, ao que acresce a circunstância de como resulta da descrição predial n.° …, para além das expropriações relativas à Junta Autónoma de Estradas, terem também sido expropriadas desse prédio duas parcelas pelo INAG, junto ao nó da CRIL.
11.ª - Relativamente ao facto que os Recorrentes pretendem seja dado como provado de o projecto dos AA. apresentado com o pedido de informação prévia na Câmara Municipal de Odivelas respeitar as condicionantes que incidiam sobre o terreno, importa referir que da Memória Descritiva de fls. 73 do procedimento de pedido informação prévia respeitante à correcção dos limites do terreno de acordo com a planta de loteamento aprovado e certidão do Registo Predial actualizada consta que foi alterada a implantação do Edifício de forma a compatibilizar a proposta apresentada com as servidões condicionantes descritas na certidão n.° ……../2006 da Câmara Municipal de Odivelas - Doc. 5, apresentado pelos Autores.
12.ª - Ora, tal certidão foi emitida a pedido dos mesmos, em 25 de Maio de 2006, por exigência do Serviço de Finanças de Odivelas, para efeitos de actualização da caderneta predial relativa ao prédio em questão, conforme requerimento que integra o Doc. 3, apresentado pelos Autores.
13.ª - Na sequência de tal actualização, que teve lugar antes da constituição da servidão non aedificandi, em face das servidões condicionantes descritas na certidão n.° ……/2006 da Câmara Municipal de Odivelas, de 14 de Julho de 2006, o prédio passou a ser considerado como não tendo aptidão edificativa.
14.ª - No sentido de que não se pode concluir como pretendem os Recorrentes aponta também a informação da Estradas de Portugal S.A., junta aos autos em 21 de Março de 2013.
15.ª - No que respeita ao facto relativo à apresentação na Câmara Municipal de Odivelas (ao processo do pedido de informação prévia) da resposta da EDP à consulta que dirigiram a esta entidade quanto ao projecto a desenvolver, facto a alterar neste sentido, resulta da informação da CMO de Setembro de 2007, constante do processo de informação prévia e do ofício da CML junto aos autos, que os pareceres das entidades nunca foram conhecidos, referindo-se no ofício de fls. 337 a que os Recorrentes aludem, que essa entidade solicitou novos elementos para aprofundamento da situação.
16.ª - Razão por que não deve tal facto ser alterado.
17.ª - No que respeita ao facto de o colector de esgotos implantado na propriedade dos AA. nunca ter sido uma condicionante/factor impeditivo do projecto que pretendiam desenvolver neste terreno, tendo em atenção que, como resulta da informação da CMO, em 25 de Setembro de 2007 foi junto ao procedimento do pedido de informação prévia parecer dos SMAS de Loures com informação de que se aguardava aceitação para desviar o colector de esgotos construído na propriedade, não pode dar-se como assente tal facto.
18.ª - Quanto ao facto de os Recorrentes não terem junto o resultado da consulta efectuada à Estradas de Portugal, EP, pretendendo agora que seja tido em consideração que a partir de 29.12.2006, o projecto que se submeteu ao pedido de informação prévia deixou de ser legalmente possível, tal consideração, para além de inadmissível mostra-se irrelevante, tanto mais que foi dado como provado que deixou de ser possível a construção de qualquer edifício no prédio dos Recorrentes.
19.ª - Nos presentes autos, tal como se escreve no Acórdão do Tribunal Constitucional, n.° 608/2017, de 03 de Outubro de 2017, está essencialmente em causa um problema de responsabilidade civil do Estado, o de saber se a perda da potencialidade edificativa decorrente da constituição de uma servidão non aedificandi, de protecção a uma auto-estrada, constitui um prejuízo que, por força da Constituição, deve ser imputado ao Estado.
20.ª - Não tendo sido discutida nos autos a questão de saber se a servidão non aedificandi incidiu ou não sobre parte sobrante do prédio de que os Autores haviam sido previamente expropriados, o certo é que a servidão não onera o prédio na totalidade.
21.ª - Considerando a matéria de facto assente, teremos de concluir que os Recorrentes não sofreram qualquer dano real e concreto por efeito da constituição da servidão.
22.ª - Pelo que, verificando-se uma perda da capacidade construtiva abstracta e genericamente configurada não existe fundamento para a atribuição do direito constitucional à indemnização.
23.ª - Refira-se, aliás, que nos termos do disposto no art.° 32.°, n.°14, da Lei n.° 34/2015, por razões socioeconómicas, devidamente fundamentadas, ou topográficas, o IMT, I.P., pode definir, em extensões significativas e perfeitamente delimitadas, zonas de servidão non aedificandi inferiores às referidas no n.°8, após pronúncia da administração rodoviária e da autarquia.
24.ª - Como se escreve no Acórdão do Tribunal Constitucional, n.° 608/2017, de 03 de Outubro de 2017, mencionado na douta Sentença recorrida: “E sem a existência de um sacrifício concreto (dano real) não faz qualquer sentido, à luz do princípio da igualdade, exigir para os onerados por uma servidão non aedificandi a aplicação das regras de avaliação do maior dos sacrifícios que se pode impor aos cidadãos em nome do interesse público, o provocado pela expropriação.”
25.ª - Bem andou, pois, a sentença recorrida ao julgar improcedente a acção e ao absolver o Estado do pedido.
26.ª - Pelo que, deve o presente recurso ser julgado improcedente.»

A 02.05.2019, na sequência do supra citado e transcrito requerimento dos AA., ora Recorrente, datado de 14.02.2019, no qual arguiram nulidades processuais e invocaram erros materiais da sentença recorrida, o tribunal a quo pronunciou-se nos seguintes termos – cfr. fls. 865 e ss., ref. SITAF:
«(…) Tal como tivemos oportunidade de deixar estabelecido no N/despacho de 18.02.2019 (cf. fls. 752 ss. dos autos em paginação eletrónica), o requerimento dos autores a “arguir nulidades processuais e suscitar erros decisivos” da sentença proferida in illo tempore, ao abrigo do disposto nos artigos 195.º e 614.° do Código de Processo Civil, não poderia ser decidido porque, tanto a reforma da sentença, com esses fundamentos, como a arguição de nulidades só podem ser requeridas autonomamente (isto é: fora e para além do requerimento de recurso e respetivo instrumento de alegações) se da decisão não coubesse recurso, e a decisão cuja reforma se requer ou cuja nulidade se arguiu é suscetível de recurso, desde logo pelo valor da causa - cf. artigos 627.°, n.° 1, e 629.°, n.° 1, ambos do Código de Processo Civil, e 142.°, n.° 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
E, porque assim, a arguição da nulidade e a reforma da sentença apenas podiam e podem ser requeridas no âmbito do recurso interposto dessa decisão (cf. n.° 2 do artigo 616.°, a contrario sensu, 616.°, n.° 4, e 614.°, n.° 2, todos do Código de Processo Civil), sendo que a possibilidade de lançar mão da reforma ou arguição de nulidades da sentença fora do quadro de recurso, tendo por efeito, além do mais, suspender o respetivo prazo para interposição do predito recurso, foi suprimida mesmo na vigência da anterior lei de processo, pela alínea a) do artigo 9.° do Decreto-Lei n.° 303/2007, de 24 de agosto, com produção de efeitos a partir do dia 01.01.2008 (cf. artigo 12.°, n.° 1, do mesmo diploma), em solução já apreciada e validade pelo próprio Tribunal Constitucional (acórdão n.° 413/2015, proferido a 29.09.2015 no processo que correu termos sob o n.° 1074/14, publicado no Diário da República n.° 227/2015, 2.a Série, de 19.11.2015, pp. 33618 a 33620).
Por esse motivo, no predito despacho de fls. 752 dos autos em paginação eletrónica se deixou expressamente consignado a necessidade de interpelar os autores para virem aos autos informar se pretendiam interpor recurso da sentença, e a que alínea do n.° 1 do artigo 615.° do Código de Processo Civil se subsumiam as nulidades invocadas, mais devendo os autores ficar advertidos de que o tribunal não se pronunciaria acerca do requerimento e aguardaria o decurso do prazo de que as partes dispõem para, querendo, recorrer da decisão proferida in illo tempore, que não se suspendeu nem interrompeu com o requerimento ora apreciado, a fim de aquilatar se os demandantes pretendem interpor recurso da sentença ora proferida, para então decidir oportunamente pela admissibilidade e tempestividade do requerimento que antecede, quer ao abrigo do disposto no artigo 615.°, quer do artigo 614.°, n.os 2 ou 3, ambos do Código de Processo Civil.
Como entretanto os autores interpuseram efetivamente recurso da sentença e arguiram nulidades, o tribunal já se pronunciou atempadamente acerca das mesmas (cf. ponto III. DO N/ despacho de 26.03.2019 (cf. fls. 856 ss. dos autos em paginação eletrónica).[que aqui se transcreve, para maior facilidade de exposição:
Vindo suscitada a nulidade da sentença, por erro na determinação da norma aplicável ou na qualificação jurídica dos factos ou por falta de especificação dos fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão, ou por oposição dos fundamentos com a decisão [artigos 15.º, n.os 1, alíneas b) e c), e 4, e 616.º, n.º 2, alínea a), do Código de Processo Civil], cumpre proferir o seguinte despacho, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 617.º do Código de Processo Civil, aqui aplicável por força da remissão operada pelo artigo 1.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Ora, tudo visto e sopesado, salvo superior entendimento, julga-se que a sentença proferida não padece dos vícios que lhe são assacados.
Com efeito, como se deixou consignado na motivação dos factos elencados nos probatório, aqui em particular escrutinados, este tribunal apreciou efetivamente os meios de prova disponíveis e apreciou-os de forma crítica, fazendo apelo à livre apreciação e justificando / fundamentando esse seu juízo probatório (transcrição de parte da motivação da decisão sobre a matéria de facto constante da sentença recorrida).
Por isso, como se depreende da leitura integral e integrada da sentença recorrida, cujo teor se reitera, verifica-se que a mesma abordou a posição invocada pelas partes e os meios de prova disponíveis, e motivou a sua posição quanto aos concretos juízos probatórios. O que se lobriga no requerimento de recurso é, antes, uma discordância com o teor da decisão do tribunal acerca das alegações efetuadas pelo autores e uma dissensão dos demandantes quanto ao juízo de prova efetuado pelo tribunal, e não tanto, em bom rigor, um apodo efetivo de nulidade. Sobre este ponto, porém, já não nos podemos pronunciar; o Venerando Tribunal Central Administrativo Sul melhor decidirá.
Pelo exposto, nada há a suprir, indeferindo-se as suscitadas nulidades (cf. artigo 617.º, n.os 1, in fine, e 6, primeira parte, do Código de Processo Civil).]. Por conseguinte, nada mais há a promover ou ordenar, devendo os autos aguardar o decurso do prazo de que dispõe a Digna Magistrada do Ministério Público para apresentar instrumento de contra-alegações, nos termos do disposto no artigo 145.° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos na redação vigente à data da instauração da presente ação, para depois se ordenar, oportunamente, a subida dos autos ao Venerando Tribunal Central Administrativo Sul. (…)».

Despacho do qual vieram os AA., interpor recurso jurisdicional, tendo concluído nos seguintes termos – cfr. fls. 897 e ss., ref. SITAF:
«(…) A. Na Reclamação apresentada em 14.02.2019, os Recorrentes imputaram à Sentença de 23.01.2019 diversas nulidades processuais e um erro material ao abrigo dos arts. 195° e 614° ambos do CPC.
O regime de arguição das nulidades processuais é o previsto nos arts. 196.° e ss. do CPC e não o previsto no art 615.°, n.° 4, do CPC, conforme parece ter sido entendido no Despacho recorrido, dispondo-se expressamente no art. 196.°, in fine, do CPC, que o seu conhecimento depende de reclamação dos interessados.
Não estando previsto um prazo especial para o efeito, deve ser considerado o prazo supletivo de 10 dias (art. 29°, n° 1, do CPTA), pelo que, tendo os Recorrentes respeitado esse prazo, essa Reclamação dos Recorrentes de 14.02.2019 respeitou a forma e o prazo legalmente estabelecidos.
O Despacho recorrido viola assim, desde logo, o disposto nos arts. 195°, 196° e 199°, n° 1, do CPC.
B. Ao contrário do que se entendeu no Despacho recorrido, uma decisão judicial pode envolver uma nulidade processual nos termos do art. 195°, n° 1, do CPC e, nesse caso, a reação contra essa decisão/nulidade faz-se através de reclamação dirigida ao autor da mesma no prazo geral de 10 dias e não através de recurso.
C. Aliás, nos casos em que a parte que se entenda prejudicada pela decisão que envolver uma nulidade processual (art. 195°, n° 1, do CPC) se limitar a recorrer da mesma (não apresentando reclamação no prazo geral de 10 dias), na parte relativa a essa nulidade processual o recurso não é admissível, por extemporaneidade. (…)».

O recorrido ESTADO PORTUGUÊS contra-alegou, por seu turno, nos termos seguintes - fls. 984 e ss., ref. SITAF:
«(…) 1.ª - As questões suscitadas pelos Recorrentes no requerimento de 15 de Fevereiro de 2019 não respeitam a decisões-surpresa nem configuram a inobservância dos princípios do inquisitório e do contraditório, invocados;
2.ª - A primeira das questões suscitadas prende-se com o facto de o Tribunal não ter determinado, ao abrigo do princípio do inquisitório que os peritos esclarecessem as dúvidas quanto ao respeito do projecto urbanístico em apreço pelas condicionantes existentes no prédio, já que esse facto não foi dado como provado devido a insuficiência probatória;
3.ª - Ora, o Tribunal ao concluir não ser a prova suficiente para considerar o facto como provado tomou em consideração não só a prova pericial como também a documental, dado que analisou e apreciou igualmente o processo administrativo que oficiosamente foi junto aos autos;
4.ª - Como resulta da acta da audiência final de 19 de Outubro de 2017, o Tribunal considerou haver utilidade em consultar o referido processo administrativo;
5.ª - Não notificou o Município de Odivelas para o efeito, por se encontrar em poder do Réu, ora Recorrido, certidão do mesmo;
6.ª - E, assim, veio a ordenar a junção aos autos do aludido processo administrativo «.... ao abrigo dos princípios da cooperação, do inquisitório, da aquisição processual e da descoberta da verdade material...»;
7.ª - Impõe-se referir que os Recorrentes, no âmbito de sindicância sobre a matéria de facto, com o recurso interposto da sentença pretendem que seja dado como provado que o projecto apresentado com o pedido de informação prévia na Câmara Municipal de Odivelas respeitava as condicionantes que incidiam sobre o terreno;
8.ª - Por outro lado, a não aplicação do regime material indemnizatório do Código das Expropriações não traduz uma decisão surpresa uma vez que constavam dos autos os elementos que a determinaram e que ao longo do processo a questão da expropriação foi tida em conta;
9.ª - De facto, nas Alegações apresentadas após audiência final os Recorrentes no ponto III 11. c., sustentam que a indemnização peticionada resulta, entre outras normas, do art.° 9.°, do Regime da Responsabilidade Civil;
10.ª - E o Recorrido nas Alegações que apresentou em 12 de Dezembro de 2017 convoca, na parte final, o Auto de Expropriação Amigável, junto aos autos, para salientar que o valor indemnizatório correspondia ao valor global da compensação por todos os prejuízos causados pela execução da via em questão;
11.ª - Logo, o que está em causa no primeiro caso é o erro na apreciação da matéria de facto e nas demais situações a aplicação do direito aos factos, configurando vícios de conteúdo insusceptíveis de gerar a nulidade abrangida pelo art.° 195.°, do CPC.
12.ª - Pode-se concluir que estamos perante divergência e discordância quanto às decisões sobre as questões suscitadas, o que não integra nulidade processual;
13.ª - Assim, e pelo exposto, entendemos que a douta decisão ora posta em crise, deve ser mantida, na sua íntegra, não merecendo qualquer reparo, até porque fez a correcta interpretação e aplicação do direito. (…)».

Colhidos os vistos legais, importa apreciar e decidir.

I. 1. Questões a apreciar e decidir

As questões suscitadas pelos Recorrentes, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em conhecer:

i.1) Do erro em que incorreu o despacho recorrido, de 02.05.2019, por não se ter pronunciado sobre as alegadas nulidades processuais e retificação de erros materiais, devendo anular-se e ordenar que o tribunal a quo sobre o mesmo se pronuncie;

ii.1) Do recurso que recaiu sobre o julgamento da matéria de facto;

ii.2) Do erro de julgamento de direito imputado à sentença recorrida por ter concluído pela inexistência de dano indemnizável decorrente da perda da capacidade edificativa por via da constituição, por força de lei, de uma servidão non aedificandi.

II. Fundamentação

II.1. De facto

A matéria de facto constante da sentença recorrida é aqui transcrita ipsis verbis, retificando-se ainda o texto do facto n.º 1.14), deferindo o requerido a 02.05.2019, pelos AA., ora Recorrentes, nos seguintes termos: onde consta “1.16)”, passa a constar “1.13)” – cfr. infra facto n.º 1.14):
«(…)
1.1) os autores são proprietários de um prédio urbano sito na Rua D. F…s, Odivelas, descrito na Conservatória do Registo Predial de Oeiras sob a ficha n.° ……./20070313, freguesia e concelho de Odivelas, e inscrito na respetiva matriz predial sob o artigo …….., com área total de 4500 m2.
1.2) Em 1995, foi construído o IC17 (CRIL) que ficou a marginar a Norte com o prédio referido em 1.1).
1.3) O projeto rodoviário referido em 1.2) determinou a constituição de uma zona de servidão non aedtficandi de 35 metros para cada lado do eixo da estrada e nunca a menos de 15 metros para cada lado da zona da estrada.
1.4) O prédio referido em 1.1) encontrava-se classificado no Regulamento do Plano Diretor Municipal de Loures, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.° 54/94, publicada no Diário da República n.° 161/94, Série I-B, de 14 de julho, como Espaço urbano, a consolidar e a beneficiar.
1.5) A 01.02.2005 deu entrada nos serviços da Câmara Municipal de Odivelas um pedido de informação prévia subscrito pelos proprietários do prédio referido em 1.1), visando uma obra de edificação naquele prédio.
1.6) O pedido de informação prévia referido em 1.5) viria a ser tramitado nos serviços da Câmara Municipal de Odivelas sob o n.° 7534/IP/ED.
1.7) Na memória descritiva apresentada juntamente com o pedido de informação prévia referido em 1.5) consignou-se, além do mais, o seguinte: «O terreno em questão está ao abrigo do PDM, inserido em espaço urbano a consolidar e beneficiar, estando o projeto de acordo com os índices admissíveis.

«Imagem no original»

1.8) No âmbito do procedimento referido em 1.6), a 25.02.2005 deu entrada nos serviços da Câmara Municipal de Odivelas um pedido de junção da planta de implantação e um aditamento à memória descritiva, da qual resultava um quadro sinóptico alterado com os seguintes dados: «QUADRO SINÓPTICO



1.9) A 26.07.2006 deu entrada nos serviços da Câmara Municipal de Odivelas um pedido de certidão de viabilidade construtiva para o projeto imobiliário a que se reportava o pedido de formação prévia referido em 1.5).
1.10) Na sequência do pedido referido em 1.9), o Diretor do Departamento de Gestão e Ordenamento Urbanístico da Câmara Municipal de Odivelas subscreveu instrumento escrito com o seguinte teor:
«Imagem no original»
1.11) A 29.12.2006 a servidão non aedifcandi referida em 1.3) passou a ser estabelecida, para edifícios, a um mínimo de 40 m a contar do limite definitivo previsto das plataformas da autoestrada, dos ramos dos nós e dos ramais de acesso e ainda das praças de portagem e das zonas de serviço, e sempre a um mínimo de 20 m da zona da autoestrada.
1.12) Na sequência da certidão referida em 1.10) e ainda no âmbito do procedimento referido em 1.6), a 23.04.2007 deu entrada nos serviços da Câmara Municipal de Odivelas um pedido de junção de nova memória descritiva, na qual se deixou consignado o seguinte: «A presente memória diz respeito à correção da área e dos limites do terreno em questão após a verificação do mesmo na planta de Loteamento aprovado e na Certidão do registo Predial atualizada.
» Foi também alterada a implantação do edifício de forma a compatibilizar a proposta apresentada com as servidões/condicionantes descritas na certidão n.° ……./2006 da Câmara Municipal de Odivelas.
» Assim é entregue nova planta de implantação escala 1/500 e escala 1/200 (des. N.° 01 e 02) e novo alçado e corte (des. N.° 03) com indicação das novas áreas resultantes deste acerto e de acordo com o quadro de áreas seguinte:


1.13) Ainda no âmbito do pedido de informação prévia a que se reportava o procedimento referido em 1.6), a 20.07.2007 deu entrada nos serviços da Câmara Municipal de Odivelas um pedido dos ora autores de junção de comprovativo de consultas efetuadas à E…, SA, e à E…, EP.
1.14) Os autores não chegaram a apresentar, junto da Câmara Municipal de Odivelas, no âmbito do procedimento referido em 1.6), o resultado das consultas referidas em 1.13).
1.15) O Município de Odivelas não proferiu qualquer decisão no âmbito do procedimento referido em 1.6).
1.16) Na imediata envolvente do prédio referido em 1.1) predominam edifícios de habitação coletiva com 4 e 5 pisos acima do solo (ou seja rés-do-chão mais três ou quatro pisos).
1.17) Em função da classificação referida em 1.4), o Regulamento do Plano Diretor Municipal de Loures permitia, à data da apresentação do pedido referido em 1.5), uma edificabilidade máxima total do prédio referido em 1.1) subordinada aos seguintes parâmetros urbanísticos:
a. Área da parcela registada na Conservatória do Registo Predial: 4500 m2;
b. Área máxima de construção: 4500 m2 x 0,7 = 3150 m2;
c. N.° máximo de pisos: 5.
1.18) O prédio referido em 1.1) confronta a Sul com a Ribeira de Odivelas.
1.19) Além da servidão non aedificandi referida em 1.3), entretanto alterada nos termos referidos em 1.11), a edificabilidade do prédio referido em 1.1) era ainda condicionada:
a. pela servidão de uma linha de água (Ribeiro do Freixinho), situada a poente;
b. pela servidão aérea de Alta Tensão (60 KV), n.os LM6014 e LM6182;
c. pela necessidade de observar os afastamentos mínimos previstos nos artigos 59.° e 60.° do Regulamento Geral de Edificação e Urbanização, em relação à frente urbana situada a Norte (traseiras dos prédios situados na Rua Filipa de Lencastre) e ao edifício isolado localizado a Nascente (lote 85 D, sito na Rua Rainha D. Amélia).
1.20) Com a fixação da nova zona de servidão non aedifcandi referida em 1.11), resultante do Decreto-Lei n.° 242/[06], de 28 de dezembro, deixou de ser possível a construção de qualquer edifício no prédio referido em 1.1).
1.21) No mercado imobiliário de Odivelas a capacidade edificativa era comercializada em 2006 por, pelo menos, € 250/m2.
1.22) A área do prédio referido em 1.1) onerada com a servidão non aedificandi estabelecida em 1.11) era de 1450 m2.
1.23) A 24.09.2007 a propriedade referida em 1.1) ainda era atravessada na diagonal por um coletor de esgotos.
*
2. FACTOS NÃO PROVADOS
Todos os demais, sendo os seguintes os factos alegados e a dar como não provados com interesse para a decisão a proferir:
2.1) No pedido de informação prévia referido em 1.5) não foram contabilizadas as áreas para arruamentos públicos (passeios e vias) necessários para construir de acesso à Rua D. A…..
2.2) No pedido de informação prévia referido em 1.5) não foram contabilizadas as áreas para estacionamento exterior previsto (35 lugares) e espaços públicos verdes.
2.3) No mercado imobiliário de Odivelas a capacidade edificativa era comercializada em 2006 a valores superiores a € 40 000,00/fogo.
2.4) O projeto urbanístico visado pelos proprietários do prédio referido em 1.1) a que aludia o pedido de informação prévia referido em 1.5) respeitava as condicionantes referidas em 1.19).
*
3. MOTIVAÇÃO
Nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 607.°, n.° 4, do Código de Processo Civil, aqui aplicável por força da remissão operada pelo artigo 1.° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, faz-se consignar que o tribunal atendeu à factualidade essencial alegada pelas partes, bem como à factualidade instrumental que decorreu da instrução da causa e à factualidade complementar sujeita a contraditório, nomeadamente em sede de audiência final [cf. artigo 5.°, n.os 1 e 2, alíneas a) e b), do Código de Processo Civil].
Para o efeito, atendemos a todos os factos invocados e trazidos ao conhecimento do tribunal, bem como a todas as provas documentais carreadas para os autos, independentemente de aproveitarem ou não à parte que as produziu (artigo 413.° do Código de Processo Civil), mais atendendo, também por força do princípio do inquisitório, aos factos notórios e àqueles de que o tribunal teve conhecimento no exercício das suas funções (artigos 5.°, n.°s 1 e 2, alínea c), 411.° e 412.° do Código de Processo Civil).
Para tanto, o tribunal partiu do despacho saneador proferido in illo tempore, ainda na vigência do Código de Processo Civil aprovado pelo Decreto-Lei n.° 44 129, de 28 de dezembro de 1961, no âmbito do qual foi selecionada a matéria de facto relevante.
No entanto, e tal como tivemos oportunidade de deixar estabelecido logo no início da 1.a sessão de audiência final, no primeiro contacto que tivemos com os autos, deixando-o de resto expressamente consignado em ata, é já aplicável aos presentes autos a lei processual civil cogente, aprovada pela Lei n.° 41/2013, de 26 de junho, porquanto, atento o disposto no n.° 1 do artigo 5.° da antedita Lei, «[s]em prejuízo do disposto nos números seguintes, o Código de Processo Civil, aprovado em anexo à presente lei, é imediatamente aplicável às ações declarativas pendentes».
Foi já ao abrigo do cogente Código de Processo Civil, por conseguinte, que foi produzida a prova em sede de audiência final; assim como é também nos termos da lei vigente que será efetuado o julgamento holístico dessa mesma prova produzida, o que não deixa de comportar relevantes corolários, nomeadamente quanto à inexistência de qualquer ao caráter preclusivo da matéria de facto assente ou da «base instrutória». Daí que se tenha deixado estabelecido no despacho proferido no início da 1.ª sessão de audiência final que se utilizaria a base instrutória como mero indicador, não preclusivo, dos temas de prova a atender em sede de audiência final.
De todo o modo, mesmo quanto aos «factos assentes» estabelecidos em despacho saneador proferido ao abrigo da anterior lei processual civil, importa deixar estabelecido que, constituindo a “especificação” e a “base instrutória” simples projetos parcelares de julgamento e de seleção da matéria de facto (sobretudo tendo em conta que esse julgamento apenas opera a final, em sede de sentença, nos termos do cogente Código de Processo Civil, que já não conhece momentos separados para o julgamento da matéria de facto e da matéria de direito), não fazem as mesmas caso julgado, e podem ser corrigidas até ao encerramento da discussão e, mesmo, até ao julgamento na segunda instância [cf. artigo 662.° do Código de Processo Civil — e, mesmo no domínio do Código de Processo Civil de 1961, a alínea f do n.° 2 do artigo 650.° e artigo 712.°, n.° 4, ambos do Código de Processo Civil]. Neste sentido, cf. ANSELMO DE CASTRO (1982: 282 SS.) e ANTUNES VARELA et al (1985: 427 ss).
A esta luz, consigna-se que a convicção do tribunal se formou essencialmente com base na análise crítica da documentação não impugnada junta aos articulados iniciais e demais instrumentos processuais produzidos pelas partes, e que aqui se dá por integralmente reproduzida para todos os efeitos legais (artigo 607.°, n.° 5, do Código de Processo Civil), bem como na apreciação livre do teor do relatório pericial ordenado e dos depoimentos prestados em sede de audiência final. Tudo nos termos e com os fundamentos melhor discriminados de seguida.
O ponto 1.1) resultou provado documentalmente, nos termos de certidão permanente predial n.° ………… junta à petição inicial, correspondendo à descrição predial n.° 4…, do Livro B2, fls. 44, e reproduzida, tanto no processo administrativo instrutor referente ao processo de informação prévia tramitado no Município de Odivelas ob o n.° 7…../IP/ED, como no próprio relatório pericial junto aos autos. Quanto às autoras D e C, a sua titularidade do prédio resulta do facto de serem filhas e herdeiras do Dr. J…, falecido a 22.06.2009, nos termos consignados na escritura de Habilitação de Herdeiros junta 10 como doc. 1 à petição inicial original.
Também se encontram provados documentalmente os factos levados ao probatório nos pontos 1.2), 1.4), 1.9) e 1.10) (cf. respetivamente os documentos 2, 4 e 6, 5, 5-A juntos à petição inicial, cujo teor se dá por reproduzido).
Resultaram igualmente provados, por recurso ao processo administrativo (na aceção constante dos artigos 1.°, n.° 2, do Código de Procedimento Administrativo e 84.° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos) a que respeitou o procedimento de pedido de informação prévia tramitado na Câmara Municipal de Odivelas sob o n.° 7…/IP/ED, os factos consignados nos pontos 1.5) e 1.6) (cf. doc. 3 junto à petição inicial e fls. 1 do aludido processo administrativo instrutor), 1.7) (cf. fls. 40 e 41 do processo administrativo instrutor), 1.8) e 1.9) (fls. 52 e 53 do processo administrativo instrutor), 1.12) (fls. 73 do processo administrativo instrutor) e 1.13) (cf- fls- 89 a 93) do probatório.
O tribunal formou a sua convicção quanto aos pontos 1.3) e 1.11) dos factos provados por serem de conhecimento notório (artigo 412.°, n.° 1, do Código de Processo Civil), posto que estão consagrados normativamente em diplomas objeto de publicação obrigatória em jornal oficial. Em concreto, a servidão referida em 1.3) está consagrada no artigo 5.°, alínea b), do Decreto-Lei n.° 13/94, de 15 de janeiro; e a servidão referida em 1.11) está consagrada no artigo 4.°, n.° 1, alínea b), subalínea i), do Decreto-Lei n.° 242/2006, de 28 de dezembro, que entrou em vigor a 29.12.2006 (cf. artigo 5.° do mesmo diploma).
A convicção do tribunal quanto aos pontos 1.14), 1.15) e 1.17) resultou da análise conjugada de diversos meios de prova. Desde logo, estão suportados documentalmente (vide Informação da Câmara Municipal de Odivelas n.° 1…/TPDLOP/DGOU/13, a fls. 174 do processo administrativo instrutor e que foi junta aos autos em resposta ao pedido de esclarecimentos dos srs. peritos, a fls. 352 ss. dos autos em paginação eletrónica). Ademais, foram comprovados em sede de audiência final, na 2.a sessão, pelos depoimentos esclarecidos, articulados, espontâneos e isentos das testemunhas G… e H…, trabalhadoras em funções públicas do mapa de pessoal do Município de Odivelas.
Os mesmos depoimentos, associados ao teor da mesma informação n.° 1…/TPDLOP/DGOU/13 e do relatório pericial produzido nos presentes autos, foram decisivos para a formação da convicção do tribunal quanto aos pontos 1.16), 1.18), 1.19) e 1.20) dos factos provados. Quanto ao último destes pontos do probatório, é inequívoca a resposta ao quesito 2 pelos srs. peritos, aliás corroborada pela aludida informação da Câmara Municipal de Odivelas. inequívoca é também a resposta dada pelos srs. peritos ao quesito 3, o que, associado à respetiva reportagem fotográfica anexa, permitiu a este tribunal dar por provado o ponto 1.16).
Quanto à existência das condicionantes referidas em 1.18) e 1.19), o tribunal tomou em linha de consideração, além da certidão emitida pela Câmara Municipal de Odivelas reproduzida em 1.10), também a resposta aos quesitos 5 e 6 consignadas no relatório pericial.
O tribunal já não logrou dar como provada a observância e respeito por essas condicionantes [matéria levada ao probatório no ponto 2.4) dos factos provados]. O tribunal não deixou de tomar em consideração o teor da resposta do perito indicado pelos autores ao quesito 6, mas tal declaração não foi secundada pelos peritos indicados pelo réu e pelo tribunal. Por seu turno, a resposta ao quesito 7 (essa sim, subscrita por todos os peritos) é insuficiente para uma resposta cabal a esta questão, posto que aí se limitaram os peritos a consignar, de forma conclusiva e sem certificar o respeito efetivo pelas condicionantes, que «[...] considera[va]m que estas limitações, conhecidas e fazendo parte da carta de condicionantes do P.D.M. de Odivelas, devem ser respeitadas pelos projetistas, até porque são obrigados a juntar termos de responsabilidade em como as cumprem. Nestas condições, admitindo que o P.I.P foi regularmente instruído [...] os peritos consideram que essas limitações, porque respeitadas, não poem em causa a cércea do projeto [...]» ((sublinhados nossos). Contudo, nenhum dos peritos asseverou inequivocamente que esse P.I.P. fora efetivamente regularmente instruído.
Ademais, se é certo que o pedido de informação prévia foi instruído com termo de responsabilidade a assumir o respeito pelas condicionantes (cf. fls. 79 do processo administrativo instrutor) e que a autoridade administrativa licenciadora (Município de Odivelas) nunca veiculou em comunicação oficial, no âmbito do procedimento n.° 7…/IP/ED, qualquer interpelação aos promotores visando adverti-los de que deveriam completar a instrução do pedido por insuficiência ou por inobservância daqueles parâmetros ou exigências urbanísticas (como de resto se aludiu na resposta ao quesito 8 do relatório pericial), não é menos verdade, em contrapartida, que foram os próprios promotores da operação urbanística (e proprietários do prédio) que a 20.07.2007 apresentaram nos serviços da Câmara Municipal de Odivelas um pedido de junção de comprovativo de consultas efetuadas à E…, SA, e à E…, EP, cujas respostas nunca foram apresentadas, nem pelas entidades consultadas, nem pelos próprios consulentes [cf. pontos 1.13) e 1.41) do probatório]. Por esse motivo, o Município de Odivelas não proferiu qualquer decisão no âmbito do procedimento de pedido de informação prévia [cf. ponto 1.15) dos factos provados]. E também por esse motivo, a circunstância de não se lobrigar uma interpelação da Câmara Municipal de Odivelas aos proprietários para completarem a instrução deixa de relevar para o efeito de julgar suficientemente instruído o pedido e julgar verificados os condicionamentos, maxime no que respeita à servidão aérea de Alta Tensão (60 KV), n.os LM6014 e LM6182.
Faz-se aqui notar que este facto, alegado pelos autores, tem de se considerar como facto essencial nuclear, porquanto desempenha uma função individualizadora ou identificadora da pretensão ressarcitória dos demandantes quanto a um dos pressupostos de procedibilidade da pretensão ressarcitória (o dano). Como tal, incumbia aos autores, não só alegar esse facto (artigo 5.°, n.° 1, do Código de Processo Civil), como prová-lo (artigo 342.°, n.° 1, do Código Civil). De resto, dispuseram de diversas ocasiões para fazer a pertinente prova: no âmbito do próprio procedimento administrativo de pedido de informação prévia; na petição inicial originária e na petição inicial corrigida; no instrumento processual com requerimentos probatórios na sequência da prolação de despacho saneador com condensação e elaboração de base instrutória; em instrumento processual que pretendessem apresentar nos 20 dias anteriores à realização de audiência final, ao abrigo do disposto no artigo 423.°, n.° 2, do Código de Processo Civil; e até no decorrer da própria audiência final, nos termos e para os efeitos do disposto, quer no artigo 423.°, n.° 3, in fine, quer no artigo 466.°, ambos do Código de Processo Civil. Não o tendo feito, e atento o princípio traduzido pelo brocardo latino non liquet, consagrado no artigo 414.° do Código de Processo Civil, contra eles é resolvida a incerteza quanto à verificação dos factos enunciados em 2.4).
A matéria levada ao probatório nos pontos 1.21) e 2.3) também resultou da resposta dada pelos srs. Peritos ao quesito 4, no âmbito da perícia ordenada pelo tribunal. Aí se deixou expressamente consignado, além do mais, o seguinte: «Considerando que este local se situa em zona de vale, com riscos quer de inundação, quer de ruído e poluição devido ao itinerário principal contíguo, aliado à modesta qualidade da envolvente, os peritos consideram o valor indicado [€ 40 000,00/fogo] como bastante especulado. || Aceitando como fogo médio o T2 com 80 m2 e um indicador de mercado de 250€/m2 em 2006, resulta em média € 20 000/fogo».
Foi ainda com base na resposta aos quesitos 9 e 10 do relatório pericial que o tribunal formou a sua convicção quanto aos pontos 2.1) e 2.2) dos factos não provados.
Por último, o tribunal formou a sua convicção quanto à matéria enunciada no ponto 1.22) dos factos provados numa análise conjugada, integrada e integral dos seguintes meios de prova: i) apreciação livre da resposta ao quesito 1 do relatório pericial, no qual os peritos nomeados pelo tribunal e pelos autores confirmam que a área do prédio referido em 1.1) onerada pela servidão sub judicio era de 1450m2, atentos os limites indicados pelos demandantes no seu pedido de informação prévia e que respeitam a área registada predialmente (apesar de o perito indicado pelo réu entender diversamente, atento um levantamento topográfico elaborado pela então E…, EP, que delimita o prédio em apreço a uma área de 3250m2, do que resultaria que a área onerada pela servidão seria apenas de 1090m2); ii) prova por documento autêntico (cf. artigos 607.°, n.° 5, in fine, do Código de Processo Civil e 369.° e 371.0 do Código Civil português), constante da certidão permanente predial n.° …………. junta à petição inicial, correspondendo à descrição predial n.° 4….., do Livro B2, fls. 44, reproduzida igualmente no processo administrativo instrutor e junta ao próprio relatório predial, no qual se consigna que o prédio tem a área de 4500m2 — sendo, por conseguinte, de 1450m2 a área da parcela afetada pela servidão; iii) prova por documento autêntico, constante da caderneta predial urbana do prédio referido em 1.1), apresentada pelos autores a fls. 521 ss. dos autos em paginação eletrónica, que reitera a indicação da área total do prédio, após auto de expropriação amigável outorgado em 1995 com a então Junta Autónima das Estradas, como sendo de 4500m2; e iv) depoimentos prestados em sede de audiência final pelas testemunhas Arqto. P… (autor do projeto de arquitetura que instruiu o pedido de informação prévia apresentado pelos autores na Câmara Municipal de Odivelas), Topógrafo J… (autor do levantamento topográfico que instruiu o pedido de informação prévia apresentado pelos demandantes), Eng.° M… (que acompanhou a elaboração do projeto e o procedimento na Câmara Municipal de Odivelas) e Arqta. A… (que fez uma apreciação/análise do pedido de informação prévia apresentado pelos demandantes durante a instrução do processo). Todos estes depoimentos corroboraram, no essencial, a área do prédio referido em 1.1).
Por último, o ponto 1.23) resultou provado pela constatação de que, logo aquando da apresentação do pedido de informação prévia, os proprietários terem junto uma carta subscrita pelo então ilustre mandatário, datada de 12.01.2005 e dirigida ao Presidente da Câmara Municipal de Odivelas (cf. fls. 33 e 34 do processo administrativo instrutor), que expressamente aludia ao facto de ter sido implantado no terreno em causa parte do lote … do projeto de loteamento n.° 9…, não tendo tal construção sido levantada no local previsto para o loteamento aprovado e de ter sido instalado no terreno um coletor de esgotos a atravessar em diagonal a referida propriedade. Dos autos consta ainda a fls. 334 (em suporte físico, no âmbito da Informação da Câmara Municipal de Odivelas n.° ……………., a fls. 174 do processo administrativo instrutor e que foi junta aos autos em resposta ao pedido de esclarecimentos dos srs. peritos, a fls. 352 ss. dos autos em paginação eletrónica) a indicação de que «[a] 25 de setembro de 2007 foi junto ao processo parecer dos SMAS de Loures, com informação de que o promotor, I…/Odivelas Parques, se encontrava a aguardar aceitação da SIMTEJO para desviar o coletor de esgotos domésticos construído na propriedade [...]» — pelo que esse coletor se mantinha àquela data referida em 1.23).»

II.2. De direito

i.1) Do erro em que incorreu o despacho recorrido, de 02.05.2019, por não se ter pronunciado sobre as alegadas nulidades processuais e retificação de erros materiais, devendo anular-se e ordenar que o tribunal a quo sobre o mesmo se pronuncie.

Dissentem, os Recorrentes e o tribunal a quo, perante a dicotomia nulidade processual versus nulidade da sentença e a consequente necessidade de reclamação ou de recurso.

A existirem as apontadas nulidades processuais – omissão da prática de um ato ao abrigo do princípio do inquisitório com consequências ao nível da decisão sobre a matéria de facto e violação do princípio do contraditório, em virtude de o tribunal ter conhecido, em sede de sentença, de questões não discutidas nos autos - , estaríamos, de facto, perante nulidades processuais, que teriam de seguir o caminho pugnado pelos Recorrentes, segundo o entendimento de Lebre de Freitas (2), de necessária arguição da nulidade processual perante o juiz a quo.

No que se prende, porém, quanto à invocada nulidade processual por violação do princípio do inquisitório, uma circunstância impõe decisão diversa, pois que dos autos e da própria fundamentação da sentença decorre que o tribunal a quo assim julgou e expressamente entendeu ser de decidir, e agir, conforme resulta, designadamente, da motivação acerca do julgamento da matéria de facto, assim como na sucessiva abordagem que fez das questões a decidir.

Significa isto que o tribunal a quo em sede de sentença, valorou a prova produzida, designadamente, a prova pericial, fundamentando a sua decisão, concluindo no sentido que expos na motivação acerca da matéria de facto, umas vezes seguindo as conclusões a que chegaram os peritos e, outras vezes, quando não houve unanimidade, pois que se tratou de perícia colegial, valorando-a de acordo com a sua livre convicção.

E, sendo assim, o que se impunha aos Recorrentes era interpor recurso sobre a decisão que recaiu sobre a matéria de facto, questionando a respetiva motivação, como, efetivamente, vieram a fazer, e não arguir nulidade processual perante o juiz a quo, pois que a questão deixou de ter o tratamento das nulidades, processuais ou da sentença, para seguir o regime do erro de julgamento, em virtude de a omissão passar a ser coberta pela decisão proferida, razão pela qual esgotado fica, nestes casos, o poder jurisdicional, sem prejuízo de, em sede própria, a do recurso, poder ser conhecida como erro de julgamento.

A igual conclusão chegamos relativamente à alegada nulidade por violação do princípio do contraditório, alegaram os AA., ora Recorrentes, que o tribunal a quo proferiu decisão-surpresa, desrespeitando o disposto no art. 3.º, n.º 3, do CPC.

Na verdade, o entendimento jurisprudencial dos tribunais superiores da jurisdição administrativa e fiscal vai no sentido de que as nulidades processuais, conhecidas pelo interessado unicamente com a notificação da sentença – com é o caso -, têm o mesmo regime das nulidades da sentença - cfr. n.ºs 2 e 4 do art. 615.º, do CPC - e devem ser arguidas no recurso interposto desta, quando admissível – v. neste sentido, entre outros, acórdãos do STA de 27.09.2005, P. 0402/05, e de 06.07.2011, P. 0786/10 (Pleno); acórdãos do TCA Sul de 07.05.2013, P. 06393/13 e de 31.07.2015, P. 12356/15 e acórdãos do TCA Norte de 14.07.2014, P. 0875/10 e de 18.10.2019, P. 2705/16 (3).

Em particular, quanto à invocada violação do princípio do contraditório, dando origem a uma nulidade da própria decisão, por excesso de pronúncia, nos termos art.s 615º, nº 1, alínea d), 666º, n.º 1, e 685º do CPC , ex vi art. 1.º do CPTA – neste sentido, e por todos, v. acórdão STJ de 13.01.2020, P. 392/14.4.T8CHV-A.G1.S1.

Razão pela qual, improcedem os erros imputados ao despacho recorrido.

*

Analisemos então os fundamentos do recurso da sentença proferida nos autos, começando pela nulidade da decisão recorrida em virtude de o tribunal a quo ter proferida decisão-surpresa, em desrespeito pelo estatuído no art. 3.º, n.º 3, do CPC, por excesso de pronúncia – art. 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC.

Alegam os Recorrentes que «(…) 3.3 (…) o Tribunal proferiu várias decisões surpresa, que não haviam sido invocadas/discutidas no processo pelas partes, violando-se dessa forma os essenciais princípios do contraditório e da igualdade das partes, tutelados nos arts. 3.º, n° 3, e 4° do CPC.

Referimo-nos, pelo menos, às seguintes decisões:

a. a não aplicação à situação que nos ocupa do regime material indemnizatório do Código das Expropriações (págs. 15 a 33 da Sentença recorrida);

b. as várias decisões e pré-decisões proferidas nas págs. 59 a 70 que suportaram a conclusão essencial desse capítulo: “Face ao exposto, não julgamos verificada a existência de dano” (pág. 70 da Sentença, ccxvi), designadamente as decisões proferidas em (i) cxcvii e ss. págs. 60 a 62 (ii) cciii e ss„ págs. 62 a 64, (iii) ccxiii e ss., págs. 64 a 70.», por «não ter sido dada previamente as partes a possibilidade de se pronunciarem sobre essas questões e provável sentido decisório (…).»

Mas sem razão, como facilmente se constata, pois que, em sede de petição inicial os AA. fundaram a sua pretensão nos art.s 22.°, 13.°, 62.° e 266.°, todos da Constituição República Portuguesa (CRP), 1305.°, 1308.° e 1310.° do Código Civil (CC), 8.° do Código das Expropriações (CE) e 9.° do Decreto-Lei n.° 48 051, de 21.11.1967, alegando, para tanto e em síntese, que a supressão da utilidade económica de um bem imóvel de sua propriedade se traduziu num sacrifício imposto por razões de interesse público, nomeadamente pelo alargamento da zona de servidão non aedificandi da CRIL.

Não estando o juiz sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito – cfr. art. 5.º, n.º 3, do CPC -, o caminho seguido, na fundamentação da sentença, por determinado regime, que não todos os que foram invocados pelos AA. não consubstancia uma decisão surpresa, mas apenas uma decisão, proferida que foi de entre os que haviam sido, aliás, delineados pelos AA.

Percebe-se a surpresa, pois que ação foi julgada improcedente, mas esse também não deixa de ser um dos sentidos possíveis da decisão a proferir, embora possa não ser o sentido esperado e desejado, carecendo de razoabilidade a alegada violação do princípio do contraditório por não ter sido dada a possibilidade aos AA., de se pronunciarem sobre o «provável sentido decisório», pois que os tribunais, embora sejam um órgão de soberania que administra a justiça, não se lhes aplicam, no âmbito do processo de decisão de cada causa, os princípios constantes do Código do Procedimento Administrativo, mas sim as leis de processo. E, nas leis de processo aplicáveis, CPTA e CPC subsidiariamente, não se descortina o dever de notificar as partes para se pronunciarem sobre um eventual sentido decisório.

Razões pelas quais improcede a nulidade imputada à sentença recorrida.

ii.1) Da alteração da decisão sobre a matéria de facto

Em sede de impugnação da matéria de facto os próprios Recorrentes esclarecem que «A Sentença recorrida deu como assente a generalidade dos factos que os AA. invocam na ação e nos quais suportam o seu pedido indemnizatório.

Os factos que se julgaram assentes são suficientes para um julgamento de procedência do pedido indemnizatório deduzido.

Nesta Reclamação da matéria de facto os AA. só pretendem demonstrar que foram alguns equívocos da Sentença quanto aos factos que impediram desde logo a procedência do pedido indemnizatório dos AA.» (sublinhados nossos).

Neste pressuposto, e no pressuposto que decorre também da jurisprudência dos tribunais superiores (4), no sentido de que o dever de reapreciação da prova por parte dos tribunais de recurso, cumpridos que estejam todos os ónus previstos no art. 640.º, n.º 1 do CPC, apenas existe se e quando a matéria em causa se afigurar relevante para a decisão final, cumpre decidir.

Sob a epígrafe «Ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto», o art. 640.º dispõe, no seu n.º 1, o seguinte:

“Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.”

No n.º 2 regula a forma como se deve proceder quanto à especificação dos meios probatórios, no caso irrelevante.

Neste regime, é possível distinguir dois tipos de ónus, como tem vindo a entender a jurisprudência dos tribunais superiores e está bem explícito no acórdão de 29.10.2015, P. 233/09.4TBVNG.G1.S1, a saber: «um ónus primário ou fundamental de delimitação do objecto e de fundamentação concludente da impugnação - que tem subsistido sem alterações relevantes» e consta do supra transcrito n.º 1 do art. 640.º, e, bem assim, «um ónus secundário – tendente, não tanto a fundamentar e delimitar o recurso, mas a possibilitar um acesso mais ou menos facilitado aos meios de prova gravados relevantes para a apreciação da impugnação deduzida – que tem oscilado, no seu conteúdo prático, ao longo dos anos e das várias reformas – indo desde a transcrição obrigatória dos depoimentos até uma mera indicação e localização das passagens da gravação relevantes», previsto no n.º 2 do mesmo art. 640.º.

Sintetizando, o referido ónus primário exige – cfr. alíneas a), b) e c) do n.º 1 do citado art. 640.º - para fundamentar a impugnação da decisão da matéria de facto e delimitar o objeto do recurso, sejam:

1.º concretizados os pontos de facto incorretamente julgados;

2.º especificados os concretos meios probatórios convocados: e

3.º indicada a decisão a proferir.

Relativamente ao ónus primário, nem sequer é possível recorrer às alegações para suprir deficiências das conclusões, uma vez que são estas que enumeram as questões a decidir e delimitam o objeto do recurso, devendo, quanto à impugnação da decisão de facto, identificar os concretos pontos de facto impugnados e a decisão pretendida sobre os mesmos, bem como os concretos meios de prova que imponham tal decisão.

Daí que, quando falte a especificação, nas conclusões, dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorretamente julgados, deva ser rejeitado o recurso respeitante à impugnação da decisão da matéria de facto, o mesmo sucedendo quanto aos restantes dois requisitos, nomeadamente a falta de indicação da decisão pretendida sobre esses mesmos factos.

No sentido de o não cumprimento dos aludidos ónus acarretar a rejeição total ou parcial do recurso respeitante à impugnação da decisão da matéria de facto, de acordo com o estatuído no citado art. 640.º, nºs 1 e 2, não havendo, nestes casos, lugar a qualquer convite ao aperfeiçoamento, ao abrigo das disposições conjugadas do art. 652.º, n.º 1, alínea a), do CPC, que limita os poderes do relator ao despacho de aperfeiçoamento «das conclusões das alegações, nos termos do n.º 3 do artigo 639.º», o qual não contempla a inobservância dos mencionados ónus – v. entre muitos, recentíssimo acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 02.02.2022, P. 1786/17.9T8PVZ.P1.S1 (5).

Ora, no caso em apreço, compulsados os autos, atentas as conclusões de recurso, na parte que se estende para lá da demonstração de «alguns equívocos da Sentença quanto aos factos que impediram (…) a procedência do pedido indemnizatório», e que não releva para este efeito, verifica-se que os AA. concluem nos seguintes termos:

(…)

Verifica-se que os Recorrentes não identificam todos os factos que consideram erradamente julgados – desde logo, os referentes à expropriação ocorrida em 1995, mas apenas os factos 1.9, 1.14 e 1.23 – remetendo, relativamente à motivação de decisão diversa, genericamente, para determinados “n.ºs” do corpo das alegações.

Exigindo o referido ónus primário – cfr. alíneas a), b) e c) do n.º 1 do art. 640.º CPC - para fundamentar a impugnação da decisão da matéria de facto e delimitar o objeto do recurso, que sejam concretizados nas conclusões de recurso, os pontos de facto incorretamente julgados, especificados os concretos meios probatórios convocados e indicada a decisão a proferir, conclui-se que este ónus não foi cumprido na sua integralidade, em relação a todos os aspetos de factos suscitados, pois que das conclusões não consta a especificação dos concretos meios probatórios convocados e que impõem decisão diversa, mas apenas uma mera remissão genérica para determinados “n.ºs” das alegações de recurso.

Como relativamente ao ónus primário, não é possível recorrer às alegações para suprir deficiências das conclusões, uma vez que são estas que enumeram as questões a decidir e delimitam o objeto do recurso, devendo, quanto à impugnação da decisão de facto, identificar os concretos pontos de facto impugnados e a decisão pretendida sobre os mesmos, bem como os concretos meios de prova que imponham tal decisão, imperioso se torna rejeitar o recurso interposto quanto à matéria de facto.

Não obstante, e como melhor explicitaremos infra, mesmo que procedesse a impugnação sbre a matéria de facto perpetrada pelos Recorrentes, esta não releva para a decisão da causa e do presente recurso, como melhor explicitaremos infra.

Avancemos então.

ii.2) Do erro de julgamento de direito em que incorreu a sentença recorrida ao ter concluído pela inexistência de dano indemnizável decorrente da perda da capacidade edificativa por via da constituição, por força de lei, de uma servidão non aedificandi.

Partindo de todo o discurso fundamentador da decisão recorrida, atentemos no seu Deus ex machina:

«(…) CCXII. Aqui chegados, estamos já em condições de concluir que a pretensão dos autores não pode proceder.

CCXM. Com efeito, não é sustentável, seja ao abrigo de que instituto jurídico pretendam os demandantes encontrar respaldo, que a perda da aptidão construtiva, assim genericamente configurada — e outra não pode ser a configuração da potencialidade edificativa de um terreno nessas condições, no enquadramento jurídico (constitucional e legal) aplicável —, possa fundamentar, na hipótese normativa e no caso sub judicio (em que inexistia um ato de licenciamento que concretizasse o direito de edificar no prédio em apreço), um direito constitucional à indemnização.

CCXIV. De resto, neste mesmo sentido se pronunciou recentemente o Tribunal Constitucional, asseverando inexistir o direito de indemnização ou compensação no caso de servidões non aedificandi rodoviárias relativamente a prédios não expropriados e que não dispusessem de licença para construir. (…) acórdão n.° 608/2017 do Tribunal Constitucional, proferido a 03.10.2017, no processo que correu termos na i.a secção daquele Venerando tribunal sob o n.° 419/16 (…)».

O tribunal a quo levou, assim, a cabo, uma solução de “tudo ou nada” no arbitramento de uma indemnização pela constituição de servições legais non aedificandi, concluindo que, no caso em apreço, estávamos perante uma situação em que nada seria devido.

Dissentimos desta conclusão que, no entender deste tribunal de recurso, labora em erro de julgamento de direito, que procuraremos sintetizar, pese embora como ponto de partida tenhamos uma decisão recorrida de cerca de 100 páginas:

A. Da inaplicabilidade do regime previsto para a indemnizabilidade das servidões non aedificandi previsto no Código das Expropriações – art. 8.º

Isto mesmo resulta da resenha de jurisprudencial constitucional citada nos autos, e da qual decorre que, não obstante a revisão do Código das Expropriações de 1999, a indemnização por servidão non edificandi não estar coberta pela redação do respetivo art. 8.º que, embora tenha deixado de proibir a indemnização de servidões estabelecidas diretamente por lei, admitindo-a quer sejam as servidões «resultantes ou não de expropriação», passou a prever a indemnização das servidões apenas, e na parte que nos interessa para o caso em apreço, nos casos de inviabilidade da utilização que vinha sendo dada ao bem.

O que, sendo certo que a potencialidade edificativa eliminada pela servidão non edificandi, não consubstancia, por definição, uma utilização que esteja a ser efetivamente dada ao bem, conduz a que a servidão non edificandi estabelecida diretamente por lei continua a não ser indemnizável nos termos do Código das Expropriações –, não por ser fixada pela lei, mas por ser non edificandi e, enquanto tal, contender apenas com a potencialidade edificativa do prédio.

Porém, no caso em apreço, desde logo por uma questão de legitimidade passiva, ou falta dela, nunca o Estado Português, poderia ser R. na presente ação caso tivesse sido este o único enquadramento legal dado ao pedido, mas sim a concessionária, razão pela qual, e bem, a decisão recorrida se afastou deste regime, aduzindo, para o efeito que «na senda de uma tradição já longa ao nível das concessões rodoviárias, o pagamento de indemnizações ou outras compensações decorrentes das expropriações ou da imposição de servidões ou outros ónus ou encargos que delas sejam consequência sempre competiria, não ao Estado português, mas sim à concessionária.

Assim foi logo no primeiro diploma que concessionou a construção e exploração das autoestradas, o Decreto-Lei n.° 467/72, de 22 de novembro, no qual se impôs à concessionária a obrigação de suportar, não só as indemnizações pelas expropriações (cf. Base XVII), como também «[...] todas as indemnizações decorrentes da concessão que, por direito, sejam devidas a terceiros [...]» (Base XLII). Tal solução seria mantida nos diplomas legais que vieram alterar ou substituir aquele, sem modificaram este regime (Decreto Regulamentar n.° 5/81, de 23 de janeiro, Decreto-Lei n.° 458/85, de 30 de outubro, Decreto-Lei n.° 315/91, de 20 de agosto, o Decreto-Lei n.° 12/92, de 4 de fevereiro, et caetera).

uv. In casu, a concessionária era a sociedade LUSOLISBOA — Autoestradas da Grande Lisboa, sA, e a base normativa para a responsabilidade perante dos autores pela servidão a se consta da Base XXii das Bases da Concessão, aprovadas pelo Decreto-Lei n.° 242/2006, de 28 de dezembro, e parte integrante do referido diploma legal, por força do estatuído nos artigos 1.° e 2.° daquele diploma.»

O Tribunal Constitucional, no acórdão n.º 525/2011 é também muito claro ao aduzir que da interpretação do art. 8.º, n.º 2, do CE, resulta apenas, para os casos de servidão non aedificandi que não incida sobre uma parcela sobrante de um prédio expropriado, uma não previsão da indemnização nos termos do CE.

B. Do enquadramento do dano que resulta da constituição de uma servidão non aedificandi.

Sobre esta questão, tem particular interesse a doutrina que dimana do acórdão n.º 612/2009 do Tribunal Constitucional, citado nos autos, acompanhada que foi de declaração de voto do seu Relator (Vítor Gomes), e que aqui se transcreve, em parte, pela sua acuidade para o caso em apreço: «Não acompanho inteiramente a fundamentação adoptada, na parte em que considera que a confluência, sobre o mesmo prédio, da imposição da servidão administrativa e da expropriação parcial constitui uma razão específica para o juízo de inconstitucionalidade a que se chegou.

A meu ver, não é consistente, podendo mesmo contender com o princípio da igualdade, eleger como factor distintivo, para efeitos do direito à indemnização pela sujeição à servidão administrativa non aedificandi, a circunstância acidental de a oneração incidir sobre a parcela sobrante de um prédio expropriado.

Efectivamente, no plano substantivo, do direito à indemnização (mas já pode haver para um tratamento diferenciado no domínio processual), não se vê razão para tratar mais favoravelmente este tipo de situações (servidão incidente sobre a parte sobrante de prédio expropriado) daquelas outras em que a mesma servidão (com idêntico conteúdo, decorrente da mesma disposição legal, estabelecida em benefício da mesma coisa pública dominante e implicando o mesmo efeito gravoso na consistência económica da parcela onerada) é constituída sem relação com qualquer processo expropriativo, i.e., passa a existir simplesmente porque o prédio passa a ser marginado pela auto-estrada.

Sob todos os pontos de vista relevantes para o problema da indemnizabilidade dos prejuízos decorrentes da servidão (limitação das faculdades inerentes ao direito de propriedade, igualdade de contribuição para os encargos públicos, natureza da via geradora da sujeição, gravidade das consequências do encargo no aproveitamento económico do prédio) as situações são perfeitamente equiparáveis.

A concomitância da expropriação confere oportunidade para a apreciação da perda patrimonial através do processo de expropriação (lato sensu, fase administrativa e judicial), mas não induz qualquer efeito diferencial no sacrifício substancial suportado pelo proprietário onerado.

Na verdade, mesmo quando surge na sequência de processo expropriativo relativo a parte do prédio, a servidão não deriva dessa expropriação mas antes, em termos imediatos e directos, da construção da obra pública. A acumulação destas qualidades no mesmo sujeito (a de proprietário expropriado e a de proprietário onerado com a servidão) é meramente circunstancial.

O ónus desvaloriza do mesmo modo e com a mesma intensidade um prédio simplesmente marginado pela auto-estrada e aquele outro que resultou do parcelamento imposto pela expropriação se, por efeito dele, ambos perderam totalmente a aptidão que anteriormente a ordem jurídica lhes reconhecia.

Assim, no aspecto material, do direito à “justa indemnização” pelo sacrifício – coisa diversa, repete-se, será o aspecto processual, em que razões de economia processual justificam o aproveitamento do processo relativo à expropriação parcial para determinar conjuntamente a indemnização quanto aos dois aspectos, não se vendo como daí possa decorrer violação do princípio da igualdade – não há razão para tratar diversamente as situações (como a presente) em que a servidão incide sobre a parte sobrante de prédio expropriado.

Tal hipótese é idêntica, sob os pontos de vista juridico-constitucionalmente relevantes, à imposição de servidão sobre prédio não expropriado que tenha e veja sacrificadas as mesmas possibilidades de aproveitamento económico normal e igualmente marginado por uma estrada ou auto-estrada. O reconhecimento do direito à indemnização não pode, pois, repousar no efeito “sinérgico” que impressionou a maioria dos juízes do Tribunal no acórdão n.º 331/99 e que no presente acórdão se continua a adoptar como decisivo.

2. Posto isto, não sendo mobilizável o argumento da concorrência do efeito gravoso decorrente de processo de expropriação parcial do mesmo prédio para justificar a indemnização pelo ónus imposto sobre a parte sobrante, importa averiguar, de forma mais extensa, se é desconforme à Constituição (designadamente, ao seu artigo 62º, n.º 2) a exclusão do direito de indemnização para as servidões non aedificandi de protecção às auto-estradas e estradas nacionais que se não compreendam no n.º 2 do art.º 8.º do Código das Expropriações de 1999, ou seja, relativamente a servidões desta natureza que incidam sobre solo apto para construção que não o privem da utilização que lhe vinha sendo dada (alínea a) do n.º 2 do artigo 8.º), nem lhe façam perder completamente o valor económico (alínea c) do n.º 2 do artigo 8.º), mas que lhe retirem totalmente a capacidade edificatória que detinha à data do acto impositivo do ónus.

(…) Se, nos casos de expropriação total, a aptidão edificativa actual funciona como um dos factores a atender no cálculo da indemnização a atribuir ao expropriado a título de ressarcimento pelo prejuízo decorrente da expropriação, também naqueles casos em que a Administração impõe a certos particulares vínculos que diminuem substancialmente a utilitas rei, a igualdade exige que se reconheça ao titular afectado o direito à “justa indemnização”.

Parece, pois, poder concluir-se que se depara um encargo que incide especialmente sobre os cidadãos onerados, que implica o sacrifício total e permanente de uma faculdade actual inerente à propriedade da coisa (a aptidão edificativa que a parcela sobrante já detinha como solo classificado como apto para construção, segundo os factores objectivos relevantes à luz do artigo 25.º do Código das Expropriações) e que é imposto por razões de interesse público. Justifica-se que à luz do princípio da igualdade dos cidadãos perante os encargos públicos o proprietário onerado seja indemnizado da perda de valor correspondente.

Com efeito, não pode dizer-se, mormente quando a coisa dominante é uma auto-estrada que, por definição, não serve os prédios marginantes, que se trate de uma contrapartida do funcionamento dos serviços públicos que deva ser suportado, à luz de um princípio de socialidade ou de conformação social da propriedade, pelo sujeito sobre que incide.

Nem pode pretender-se que essa relação de vizinhança com a via significa que a limitação das possibilidades de aproveitamento urbanístico é consequência da vinculação situacional do solo, porque a sua emergência concreta só surge como efeito de uma opção da entidade administrativa que estabeleceu aquele traçado, não sendo inerente às características intrínsecas ou à particular situação factual do terreno.

Não é, pois, uma regulação geral ou delimitação do conteúdo do direito de propriedade quanto a certo tipo de bens, mas de uma privação singular e substancial do aproveitamento económico da coisa, com “penetrante incidência” no gozo standard que a lei permitia ao proprietário à data da imposição do ónus, por causa de utilidade pública.

3. Deste modo, acompanho o juízo de inconstitucionalidade da norma, mas porque entendo que a indemnização é constitucionalmente devida pela imposição de quaisquer servidões administrativas que produzam danos especiais e anormais (ou graves) na esfera jurídica dos proprietários de solos classificáveis como “solo apto para construção”, independentemente da circunstância acidental que consiste na convergência da expropriação parcial e da imposição do sacrifício sobre o mesmo prédio (e o mesmo sujeito).

(…) Pode discutir-se se a imposição da servidão administrativa não deveria ser sempre acompanhada de um procedimento de iniciativa oficiosa destinado a assegurar a indemnização, mesmo para aqueles proprietários que não sofrem expropriação de titularidade. Mas essa é questão estranha à constitucionalidade da norma em causa, não podendo converter-se um eventual deficit de protecção de um grupo de sujeitos em vício da norma que protege outros sujeitos do mesmo universo de situações juridicamente relevantes, por violação do princípio da igualdade.» (negritos e sublinhados nossos).

Neste pressuposto, é nosso entendimento que o que justifica, ou pode justificar, a indemnização da servidão non edificandi é estar em causa, como reconhece o Tribunal Constitucional no aresto citado, a «afetação de uma faculdade essencial do direito de propriedade» e uma «a essencial diminuição das faculdades do direito de propriedade», decorrente do facto de o proprietário ficar proibido de construir, pois que a circunstância de sobre outra parte do mesmo prédio ter incidido, ou não, uma expropriação, não altera a natureza ou a intensidade da servidão sobre a parte não expropriada.

C. Do regime legal aplicável – Decreto-Lei n.º 48 051, de 21.11.1967

A jurisprudência constitucional sobre a indemnização de servidões non edificandi, que até 2011 havia incindido sempre sobre servidões na parcela sobrante da expropriação, com o acórdão n.º 525/2011 teve de enfrentar a questão da indemnizabilidade dos danos resultantes de uma servidão non edificandi sobre prédio não expropriado (6)

Neste aresto, aquele Colendo Tribunal aduziu, entre tudo o mais, que sendo uma intervenção pela qual é devida indemnização mas «não estando em causa danos análogos aos da expropriação», o fundamento da indemnização radica no princípio da igualdade perante os encargos públicos, como «princípio-base, que está na raiz de todas as imposições constitucionais de ressarcimento de prejuízos sofridos pelos particulares por força de uma atividade no interesse público» - e não no artigo 62.°, n.° 2, da CRP.

Argumento esse que reforça a conclusão já acima tirada de que estas servidões não estão, nem têm de estar, compreendidas no artigo 8.°, n.° 2, do CE, pois que «se o princípio da repartição igualitária dos encargos públicos impõe uma compensação patrimonial reequilibradora do sacrifício grave e especial sofrido pelo titular do prédio sobre que incide a servidão, já não pode sustentar-se que desse princípio decorra necessariamente a aplicação, a todas as servidões non aedificandi, do critério indemnizatório consagrado para as situações de expropriação (como elemento constitutivo da garantia específica do direito de propriedade outorgada no artigo 62.°, n.° 2, da CRP)».

Atentemos agora nas consequências que retirou o Tribunal Constitucional, no aresto em causa, da exclusão da servidão non edificandi não incidente sobre parcela sobrante de prédio expropriado do âmbito do art. 8.°, n.° 2: «a não inclusão destas situações no campo aplicativo do Código das Expropriações, que esta caracterização do ius aedificandi justifica, de modo algum implica a denegação, de plano, de indemnização pela constituição de uma servidão non aedificandi de protecção a uma estrada, quando não está verificada nenhuma das previsões do n.° 2 do artigo 8.° desse diploma. A ser essa a solução, ela deveria ter-se por inconstitucional, por violação do princípio da igualdade dos cidadãos perante os encargos públicos. Mas não é essa a consequência a retirar da aplicação (pela negativa) da norma impugnada, tal como legislativamente enunciada. [...] De facto, essa aplicação apenas afasta um certo regime de indemnização, um certo modo de protecção do direito de propriedade, não implicando forçosamente a irressarcibilidade de todos e quaisquer danos de carácter patrimonial sofridos por um particular para satisfação de um interesse público, que não resultem de expropriação ou de acto equiparável. Há que ver se outras normas legais, igualmente votadas a traçar um regime de indemnização por sacrifícios dignos de compensação, são ou não aplicáveis à situação sub judicio. [...] Essa visão sistémica é indispensável, quando o que está em causa é saber se o princípio da igualdade na repartição de encargos públicos é suficientemente acautelado pelo direito ordinário, ao reger as consequências indemnizatórias das vinculações restritivas impostas ao direito de propriedade. E nada autoriza a pensar que os regimes especiais (o constante do artigo 8.°, n.° 2, do Código das Expropriações, e os demais regimes fixados para situações particulares previstas noutros diplomas) esgotam as hipóteses de possibilidade de indemnização dos sacrifícios patrimoniais decorrentes de servidões. Essas previsões específicas não impedem o recurso a dispositivos mais genéricos de tutela, desde que estejam reunidos os pressupostos por estes fixados e nos encontremos fora do campo aplicativo daquelas previsões.»

E esse regime não pode deixar de ser o que resultava, então, do art. 9.º do Decreto-Lei n.º 48 051, de 21.11.1967, aplicável também ao caso em apreço (e que corresponde ao atual art. 16.° da LRCE), que o Tribunal Constitucional reconhece como uma cláusula geral de responsabilidade pelo sacrifício, acrescentando ainda que a demonstração do carácter especial e anormal dos prejuízos, «no caso das proibições de edificar, se apresenta muito facilitada, pois quase se pode dizer que, na generalidade dos casos, esse carácter está in re ipsa. Ainda que não sejam estruturalmente idênticas as posições do proprietário expropriado e do proprietário de prédio sujeito a servidão non aedificandi (pela razão evidente de que este não perde a titularidade do direito), a relevância da capacidade edificativa, no caso de indemnização por expropriação, vem evidenciar – se dúvidas houvesse – que a supressão do ius aedificandi constitui uma perda de valor atendível», mais considerando que «Do mesmo modo, o regime de cálculo da indemnização, em razão do “grau de afectação do conteúdo do direito ou interesse violado ou afectado”, também se afigura absolutamente ajustado às restrições do direito de propriedade não expropriativas, atento o carácter multiforme, em natureza e intensidade, dessas restrições» (sublinhados nossos).

O tribunal a quo, aderindo inteiramente à doutrina que dimana do acórdão n.º 608/2017, do Tribunal Constitucional, «[a]tentas a potestas do Tribunal Constitucional, a autorictas do Colendo Juiz Conselheiro JOÃO CAUPERS, que relatou o acórdão, bem como a proficiência e o acerto hermenêutico patenteados no aresto citado, e considerando-o aplicável ao caso dos autos, mutatis mutandis (tendo em consideração que no aresto se negou a indemnizabilidade por se entender não haver violação sequer do princípio da igualdade dos cidadãos perante os encargos públicos), nenhuns motivos se vislumbram para não aderir ao julgamento efetuado, tendo em conta uma interpretação e aplicação uniformes do Direito constituído (artigo 8.°, n.° 3, do Código Civil português)» – parágrafo CCXV – para depois concluir que estavamos perante uma servidão non edificandi não incidente sobre parcela sobrante de uma expropriação, e que esta não deveria ser indemnizada, pois que a perda da potencialidade edificativa que da mesma resultou não constituía, sequer, um dano.

Esta posição não deixa, porém, e face a todo o exposto, de comportar um desvio jurisprudencial. Para evidenciar este desvio, vale a pena determo-nos um pouco na argumentação deste aresto de 2017, muito em particular, na parte em que aduz que a consideração da potencialidade edificativa se traduz numa mera expetativa, «a de poder vir a construir no referido terreno, possibilidade futura cuja concretização dependerá necessariamente da aprovação de um plano municipal de ordenamento do território que o permita (ou da manutenção de um eventual plano já aprovado - cfr. alínea c) do n.° 2 do mesmo normativo legal) e da emissão da competente licença administrativa, se e quando for formulado o respetivo pedido».

É neste pressuposto, da natureza não atual do dano, enquanto mera expectativa, como proveito e como dano, é que aquele Colendo Tribunal aduz que a servidão non edificandi apenas traria «meros prejuízos possíveis ou eventuais, cuja verificação efetiva depende de um conjunto de circunstâncias diversas, de direito e de facto, que podem ou não vir a verificar-se no futuro», e que, ao invés, o reconhecimento de uma «obrigação de indemnizar pressupõe, em qualquer das modalidades de responsabilidade civil (responsabilidade por facto ilícito, responsabilidade pelo risco, responsabilidade por facto lícito ou pelo sacrifício), um dano real, efetivo ou concreto; mesmo os danos futuros só são indemnizáveis se forem previsíveis (artigo 562.°, n.° 2, do Código Civil), o que pressupõe um grau de consistência e probabilidade que não é equiparável à mera possibilidade ou eventualidade de se vir a sofrer, no futuro, um prejuízo».

E é também neste pressuposto, que o tribunal a quo concluiu pela inexistência de dano.

E é precisamente quanto a este aspeto que tal entendimento comporta um desvio à citada jurisprudência constitucional anterior, desvio esse que não secundamos. Vejamos porquê.

Ao não reconhecer a indemnizabilidade da potencialidade edificativa, tal como esta se encontra concretizada no art. 25.°, n.° 2, alínea b), do Código das Expropriações, ao considerar, para efeitos do cálculo da indemnização por expropriação, como solo apto para construção, aquele que «está destinado, de acordo com instrumento de gestão territorial, a adquirir as características descritas na alínea a) [acesso rodoviário e de rede de abastecimento de água, de energia elétrica e de saneamento, com características adequadas para servir as edificações nele existentes ou a construir]», é também aquela mesma jurisprudência que soçobra, pois que relativamente às servidões sobre a parcela sobrante, mas também quanto ao que seja a justa indemnização em sede de expropriação, o Tribunal Constitucional começou, precisamente, por reconhecer a relevância indemnizatória da potencialidade edificativa (7).

E isto resulta também da análise da jurisprudência constitucional levada a cabo na sentença recorrida, onde se evidencia um progressivo reconhecimento de que a perda da potencialidade edificativa não pode fixar excluída da tutela indemnizatória - em primeiro lugar, ainda a propósito de prédio expropriado – cfr. acórdão n.º 341/86, a que se seguiram outros -, depois, a propósito de servidões non edificandi, incidentes sobre a parcela sobrante da expropriação – cfr., designadamente, acórdãos n.ºs 261/93 e 331/99 - ou apenas sobre a totalidade da parcela sobrante – cfr. acórdão n.º 612/2009, em parte supra transcrito -, e, bem assim, sobre servidão non aedificandi não contemporânea de expropriação, remetendo-se a indemnização, nesta hipótese, para o regime geral da responsabilidade por dano especial e anormal – cfr. acórdão n.º 525/2011 (8), também supra citado e, em parte, transcrito.

Disto mesmo dá nota um dos votos de vencido lavrado no acórdão n.º 608/2017 (Costa Andrade), no qual se evidencia a recusa que do reconhecimento da gradualidade da aquisição de faculdades urbanísticas resulte uma situação de tudo ou nada, «ao ponto de toda a realidade pré-existente ser reconduzida a um vazio jurídico», e do imperativo civilizacional de que, como quer se entenda quanto ao ius edificandi, a perda da potencialidade edificativa não pode ficar excluída da tutela indemnizatória.

É neste entendimento que nos revemos, mais considerando ser este o nó górdio da questão a decidir no presente recurso.

Assumindo que a perda da potencialidade edificativa não pode ficar excluída da tutela indemnizatória, pois que o interesse em causa é juridicamente tutelado.

Outra questão, distinta, prende-se com a avaliação dos prejuízos patrimoniais resultantes da lesão de tal interesse, pois que, a capacidade/potencialidade edificativa « se é mera expetativa, sem valor indemnizatório, não se vê por que lhe há ser reconhecida outra natureza quando a perda for total. Somar zero a zero dará sempre zero. Ou, por outras palavras, a totalidade ou parcialidade da perda é uma questão de quantidade, não da qualidade do que se perde. Aliás, também aqui não deixa de se notar o extremo da diferenciação: a perda parcial não tem valor indemnizatório, a perda total da potencialidade edificativa não só é indemnizável como chega a ser tida como uma intervenção de “efeitos equivalentes à expropriação”, ao lado das situações previstas no artigo 8.º, n.º 2, do CE 99 – aliás, de duas das três situações aí previstas. (…) limitar a indemnização por intervenções públicas a situações de perda total não parece ser o melhor princípio, para não dizer que se teme o caminho que com isso se possa encetar. Uma expropriação parcial não deixa, obviamente, de ser indemnizada tal como, em geral, o dano parcial não deixa de ser dano; dá é lugar a uma indemnização menor» (9) (sublinhados nossos).

Tal como Mafalda Carmona, é nosso entendimento que a doutrina que decorre do acórdão n.º 608/2017 do Tribunal Constitucional não se limita a pôr em causa a jurisprudência que decorreu do acórdão n.º 525/11 mas, também, toda a jurisprudência que, desde 1986, reconhece a relevância indemnizatória da perda da potencialidade edificativa, pois que «Ainda que só se reconheça um "direito a construir" quando seja obtida uma licença de construção ou similar, tudo se passando ao nível do direito ordinário, este não deixa de ser o direito ordinário de um Estado de Direito: o processo gradual de "obtenção" do direito é um procedimento juridicamente regulado, em que se reconhecem pretensões ao proprietário e não menos deveres da Administração, ainda que atuando no exercício de uma margem de livre decisão administrativa. Obter o ato final que possibilita a construção não é um "jogo de fortuna ou azar". E é porque a passagem da potencialidade edificativa à efetiva edificação, mesmo que seja uma concessão jurídico-pública, não constitui uma "graça" do Poder que a perda dessa expetativa, por força de expropriação ou servidão, não pode deixar de ser digna de tutela indemnizatória.» (10)

Nestes termos, e face a todo o exposto, não podemos deixar de concluir que estamos perante um encargo que incide especialmente sobre os cidadãos onerados, que tem como consequência um sacrifício total e permanente de uma faculdade atual inerente à propriedade da coisa - a aptidão edificativa que o prédio já detinha como solo classificado como apto para construção - e que é imposto por razões de interesse público.

Razão pela qual, a sua indemnização encontra justificação à luz do princípio da igualdade dos cidadãos perante os encargos públicos, pela perda de valor correspondente, ao abrigo do então art. 9.º do DL 48 051, de 21.11.1967.

Aqui chegados, provado que está que os AA., ora Recorrentes, são proprietários de um terreno que perdeu toda a sua capacidade edificativa – cfr. facto 1.17 - perda esta determinada pela zona de servidão non aedifcandi da CRIL criada pelo art. 4.º do Decreto-Lei n.° 242/2006, de 28.12. – cfr. facto 1.20 -, imperioso se torna concluir que o dano daí decorrente existe, revogando-se, nesta parte, a sentença recorrida.

Na medida em que o tribunal a quo, julgou prejudicado, por inútil, o conhecimento dos demais requisitos para efetivação da obrigação do R. de indemnizar os AA. pela prática de atos lícitos, impõe-se a este tribunal de recurso fazê-lo – cfr. art. 149.º, n.º 2, do CPTA.

Neste contexto, importando chamar à colação o disposto no art. 9.° do Decreto-Lei n.º 48 051, de 21.11.1967, aplicável ao caso em apreço – cfr. enquadramento levado a cabo na sentença recorrida – e a exigência de que os danos/prejuízos a indemnizar sejam especiais e anormais, conclui-se que, no caso em apreço, resultam estes in re ipsa, pois que se verificou uma perda de toda a capacidade/potencialidade edificativa – cfr. facto n.º 1.20 - e atenta a seguinte jurisprudência que aqui se cita, apenas, a título de exemplo:

Ac. do Tribunal da Relação de Guimarães, P. 1128/08, de 20.02.2014: «Ainda que não se mostre preenchida qualquer das alíneas do nº 2 do artº 8º do CE, ainda poderá surgir direito a indemnização pela constituição de uma servidão non aedificandi, desde que se produzam danos graves ou anormais na esfera jurídica dos proprietários, o que acontece, designadamente, quando a servidão reduz substancialmente a capacidade edificativa que o terreno possuía e reduz, consequentemente, o respectivo valor económico e de mercado.» (sublinhados nossos);

Ac. do Tribunal da Relação do Porto, P. 2392/09, de 16.10.2012: «A indemnização pela constituição de uma servidão non aedificandi resultante da construção de uma infraestrutura ferroviária, imposta pelo artº 15º do DL 276/2003, deverá corresponder à diferença entre o valor que o prédio teria antes e depois da constituição da servidão na sequência da redução da sua capacidade edificativa». (sublinhados nossos);

Ac. do Tribunal da Relação do Porto, P. 540/05, de 14.06.2010: «Mesmo não existindo nenhuma das situações previstas no artº 8º nº 2 do CE, a constituição de uma servidão administrativa dará sempre lugar a indemnização quando a mesma produza, na esfera jurídica do proprietário, um prejuízo concreto, grave e anormal.” - “Designadamente, quando o proprietário vê reduzido o valor económico e de mercado do bem por força da eliminação ou redução da capacidade edificativa que o prédio possuía antes de estar onerado com a servidão non aedificandi.” (todos os sublinhados nossos).

No mesmo sentido, Osvaldo Gomes (11) aduz cristalinamente que a desvalorização dos imóveis assume particular importância nos casos das servidões non aedificandi, pois que estas limitam o direito de transformação que integra o conteúdo da propriedade, traduzindo-se numa efetiva e, em muitos casos, importante redução do valor dos prédios servientes.

Relativamente ao valor da indemnização devida, e fazendo apelo à doutrina que decorre dos citados arestos, na situação sub judice, de perda total da capacidade edificativa do prédio de que os AA., para Recorrentes, são proprietários, tal valor consistirá, pois, na diferença entre o valor do prédio antes e depois da referida servidão.

Compulsados os autos, verifica-se, porém, que destes não constam dados/elementos suficientes para este que este tribunal de recurso possa proceder, por mera operação aritmética, a esse cálculo, pois que, e designadamente, a prova pericial realizada se debruçou apenas sobre os valores do m2 de construção – cfr. facto n.º 1.21-, sem se ter feito o mesmo cálculo relativamente ao valor do m2 do mesmo prédio, mas, agora, sem capacidade edificativa. O que impossibilita o cálculo da diferença.

Assim sendo, resultando provado o dano – cfr. factos 1.11 e 1.20 -, e o direito a ser indemnizado por aquele, nos termos da fundamentação que antecede, condena-se genericamente o R. a pagar aos AA., ora Recorrentes, a quantia que resulte da diferença de valor do prédio em causa nos autos, antes e depois da constituição da servidão non aedificandi, conforme vier a ser liquidada no respetivo incidente de liquidação – cfr. art.s 609.º, n.º 2 e 358.º, n.º 2, e ss., do CPC – para se obter o presumível valor de transação (PVT) seguindo as regras do método do custo de construção e do método do rendimento.

III. Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes da secção do contencioso administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e conhecendo em substituição, condenar o R., ora Recorrido, Estado Português, a pagar a quantia de correspondente à diferença entre o valor do prédio antes e depois da constituição da servidão non aedificandi, que vier a ser liquidada no respetivo incidente de liquidação – cfr. art.s 609.º, n.º 2 e 358.º e ss., do CPC.

Custas pelo Recorrido.

Lisboa, 06.10.2022

Dora Lucas Neto

Pedro Nuno Figueiredo

Ana Cristina Lameira

_____________________________

(1) Nota de rodapé constante no texto original: «Sublinhe-se que não se pretende aqui, naturalmente, alterar a resposta da Sentença ao referido facto.»
(2) CPC anotado, Vol.1º, 2ª Edição, anotação ao anterior artigo 201º do CPC, atual art. 195.º do CPC.
(3) Todos os acórdãos citados no texto estão disponíveis para consulta em www.dgsi.pt
(4) Por todos, v. ac. STJ, P. 26069/18.3T8PRT.P1.S1, de 02.09.2021, disponível em www.dgsi.pt
(5) E demais jurisprudência ali citada.
(6) MAFALDA CARMONA, in Fundamento Constitucional da Indemnização pelo sacrifício (a propósito de servidões non edificandi), apresentado no CEJ, em intervenção de abril de 2018, publicado em e-book em maio de 2020, disponível aqui: https://cej.justica.gov.pt/LinkClick.aspx?fileticket=QNe2NTNOoLc%3D&portalid=30, parágrafo 10 do texto.
(7) MAFALDA CARMONA, op.cit.
(8) MAFALDA CARMONA, op.cit.
(9) MAFALDA CARMONA, op.cit
(10) MAFALDA CARMONA, op.cit.
(11) In Expropriações por Utilidade Pública, Texto Editora, 1997, pgs. 240 e 242,