| Decisão Texto Integral: | Acordam, em Conferência , na Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo , do Tribunal Central Administrativo Sul:
O MINISTÉRIO PUBLICO inconformado com a sentença do TAF de Castelo Branco, de 6 de Outubro de 2008, que julgou improcedentes os pedidos de declaração de nulidade deduzidos contra o despacho do Presidente da Câmara Municipal de …….., datado de 2 de Abril de 2001, “ que nomeou o Sr. Arq. José ………………. para o lugar de técnico superior de 2ª classe (sem sujeição) à realização de um estágio prévio antes de ingressar no lugar … fase essa que … (foi) … dispensada pelo júri que procedeu à sua avaliação final”, e, consequente declaração de nulidade da tomada de posse desse mesmo funcionário, em 12 de Julho de 2001, dela recorreu e, em sede de alegações, formulou as seguintes conclusões:
“ 1. O ingresso no lugar de técnico superior de 2ª classe da função publica depende legalmente da realização pelo interessado de um estágio prévio (v. disposições conjugadas dos artigos 3º e 5º do Decreto – Lei nº 265/88, de 28.07, 35º, al. d), e 4º nº 1, al. d), do Decreto – Lei nº 404-A/98, de 18.12, e 1º, nº 1, do Decreto – Lei nº 412-A/98, de 30.12).
2.Tal requisito não decorre legalmente preenchido da prévia prestação de serviços em regime de contrato de avença, o qual só pode ter lugar nos termos da lei e para a execução de trabalhos com carácter não subordinado e se caracteriza por ter como objecto prestações sucessivas no exercício de profissão liberal.
3. Consequentemente, tal exercício assenta em pressupostos diametralmente opostos aos subjacentes a um estágio prévio, com destaque para o carácter probatório, formativo e gradativo, a subordinação hierárquica, o cumprimento de horário, a responsabilidade e o conteúdo funcional inerente ao contrato administrativo de provimento.
4. O verdadeiro alcance do estágio há-de ainda reforçadamente extrair-se do cotejo com o período experimental de trabalho, deste resultando como uma acrescida exigência legal, um verdadeiro plus…
5. A final, o estágio prévio redunda e erege-se em verdadeira habilitação legal, afectando certeiramente no âmago a validade do acto, do mesmo passo reunindo os pressupostos maioritariamente advogados e configurando a gravidade máxima.
6. Tudo ponderado, integra o estágio prévio o actual conceito de elemento essencial
7. Por elementos essenciais se vem entendendo “ a) a conduta de um órgão da Administração; b) a voluntariedade dessa conduta; c) a produção de efeitos juridicos num caso concreto e d) a prossecução de interesses postos na lei a seu cargo”, bem como os elementos que, no caso concreto, devam considerar-se essenciais, em função do tipo de acto em causa ou da gravidade do vicio que o afecta.
8. Revogado que foi o Decreto – Lei nº 100/84, de 29 de Março, centra-se o respectivo enquadramento no CPA e seu artigo 133º e seguintes (regime geral da anulabilidade, a nulidade sendo determinada apenas quando falte qualquer um dos elementos essenciais ou quando expressamente se sancione com essa forma de invalidade).
9. Afastada a segunda hipótese, estaremos pois perante a dita situação de falta de elemento essencial.
10. Ainda que assim não fosse, sempre estaríamos perante a ofensa do “conteúdo essencial de um direito fundamental” , decorrente da violação do principio especial do “direito de acesso a cargos públicos”, entroncado no geral principio da igualdade (v. artigos 50º e 13º da Constituição da Republica Portuguesa e 133º, nº 2, al. d), do CPA).
11. Em síntese, ambos os vícios (falta de “elemento essencial” e ofensa do “conteúdo essencial de um direito fundamental”) são conducentes a nulidade, o primeiro enquanto preterição de formalidade essencial.
12. Em conformidade, violou a decisão recorrida o disposto nos artigos 3º e 5º do Decreto – Lei nº 265/88, de 28.07, 35º, al. d), e 4º nº 1, al. d), do Decreto – Lei nº 404-A/98, de 18.12, e 1º, nº 1, do Decreto – Lei nº 412-A/98, de 30.12, 120º e 133º, nº 1 e 2, al. d), do CPA e 50º e 13º da Constituição da Republica Portuguesa.”
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O Recorrido Município de ………….. contra – alegou pugnando pela manutenção do decidido.
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Colhidos os vistos legais foi o processo submetido à conferência para julgamento.
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A matéria de facto pertinente é a constante da sentença recorrida, a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 713º nº 6 do Cód. Proc. Civil.
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Tudo visto cumpre decidir.
Veio o presente recurso jurisdicional interposto da sentença do TAF de Castelo Branco que julgou improcedentes os pedidos de declaração de nulidade deduzidos contra o despacho do Presidente da Câmara Municipal de ………………, datado de 2 de Abril de 2001, “ que nomeou o Sr. Arq. José ………………… para o lugar de técnico superior de 2ª classe (sem sujeição) à realização de um estágio prévio antes de ingressar no lugar … fase essa que … (foi) … dispensada pelo júri que procedeu à sua avaliação final”, e, consequente declaração de nulidade da tomada de posse desse mesmo funcionário, em 12 de Julho de 2001.
No essencial o Mmo. Juiz a quo julgou improcedentes os pedidos de declaração de nulidade formulados pelo Ministério Público com fundamento em que “(…) o acto impugnado foi emanado por um sujeito de carácter publico, ao abrigo de normas de direito publico, incidindo os respectivos efeitos sobre uma situação jurídica individual e concreta. Por isso, estão presentes no acto administrativo ora impugnado todos os elementos fundamentais que compõem a noção de acto administrativo. O mesmo é dizer, a contrario, que não faltam os elementos essenciais do conceito de acto administrativo.
Impõe-se, ainda, referir que inexiste qualquer disposição especial que comine com a sanção da nulidade, a existência de eventuais vícios que, em concreto, este tipo de acto possa vir a padecer.”
Discorda deste entendimento o Recorrente, reafirmando, tal como na sua petição inicial, que o ingresso no cargo em causa é pelos citados artigos 3º e 5º do Decreto – Lei nº 265/88, de 28 de Julho, 35º al. d) e 4º nº 1 al. d) do Decreto – Lei nº 404-A/98, de 18 de Dezembro, e artigo 1º nº 1 do Decreto – Lei nº 412-A/98, de 30 de Dezembro, feito depender da realização de um estágio prévio.
Consequentemente, este estágio assume a natureza de condição prévia essencial, ou seja, conditio sine qua non, ao projectado ingresso, a final redundando em verdadeira habilitação legal.
Por outras palavras, em rigor, sustenta que a aprovação em estágio configura aquela habilitação legal imprescindível para o ingresso no lugar de técnico superior de 2ª classe como a licenciatura em arquitectura para o exercício de qualquer cargo de arquitecto.
Vejamos se assim é de entender.
No caso sub judice, como resulta da factualidade dada como assente, a Câmara Municipal de …………. e o requerido José ………….. celebraram, em 20 de Julho de 1999, o contrato de avença para prestação de serviços inerentes à qualidade profissional de arquitecto, pelo prazo de um ano, que foi rescindido a partir de 30 de Setembro de 2000, a pedido do avençado.
Em acta datada de 16 de Março de 2001, o júri do respectivo concurso para a nomeação de técnico superior de 2ª classe deliberou, por maioria, a dispensa da realização do período de estágio probatório com os seguintes fundamentos:
. Nos termos do artigo 3º nº 1 [do Decreto – Lei nº 265/88] dispõe que o estágio para o ingresso na carreira técnica superior tem carácter probatório, formativo e gradativo do candidato.
. Que neste caso o carácter de gradação de estágio não é aplicável por só haver um candidato.
. Que o estágio se destina nos termos da lei a apurar se o candidato tem aptidão técnica e funciona para exercer as funções de técnico superior.
. Que o funcionário já exerce funções efectivas inerentes ao conteúdo funcional, primeiro como arquitecto em regime de avença (de 1 de Agosto de 1999 a 30 de Setembro de 2000) e depois como técnico superior em 5 meses.
. Que no âmbito dessa assessoria técnica de arquitectura aos serviços municipais ( nas duas qualidades) elaborou os projectos no requerimento apresentado em 14 de Fevereiro de 2001.
. Que as actividades desenvolvidas durante um estágio desta natureza são as que, efectivamente, o requerente realizou durante o período atrás referido.
. Que durante o exercício de funções o requerente provou grande eficácia e mérito.
. Que o fim a que se destina o estágio é a comprovação da sua aptidão técnica para ingresso na carreira.
. Que a dispensa do estágio se encontra no âmbito da discricionariedade técnica do júri, e
. Que as finalidades que o estágio visava realizar foram todas alcançadas no decurso da actividade do requerente.
(…)
A deliberação foi tomada com o voto contra do então Chefe da DAF, na qualidade de membro do júri, o qual considerou, em síntese, que não se tinha realizado o efectivo estágio de acordo com o estipulado no artigo 5º do Decreto – Lei nº 265/88, de 28 de Julho, e que as funções exercidas em regime de avença não são comparáveis à exercidas em regime de estágio.
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Refira-se, desde logo, que a referida dispensa do estágio, pelo júri, considerando-o efectuado na prévia prestação de serviços em regime de avença, carece de qualquer fundamento legal.
Com efeito, o contrato de avença por parte da Administração só pode ter lugar nos termos da lei e para a execução de trabalhos com carácter não subordinado (cfr. artigo 10º nº 1 do Decreto – Lei nº 184/89, de 2 de Junho), e caracteriza-se por ter como objecto prestações sucessivas no exercício de profissão liberal ( cfr. artigo 7º nº 1 e nº 3 do Decreto – Lei nº 409/91, de 17 de Outubro).
Ora, tal exercício assenta em pressupostos diametralmente opostos aos subjacentes a um estágio prévio, com destaque para o carácter probatório, formativo e gradativo, com “ subordinação hierárquica … cumprimento de horário … responsabilidade e conteúdo funcional ” inerente ao contrato administrativo de provimento.
Por conseguinte, independentemente da expressa consagração legal, nunca um contrato de avença acautelaria as necessidades e obrigações gizadas para um estágio prévio, sendo que o verdadeiro alcance do estágio prévio resulta do regime legal consagrado para o período experimental de trabalho, inerente a todas as normais situações de trabalho subordinado, constituindo assim uma acrescida exigência legal, um verdadeiro plus, a final a verdadeira habilitação legal.
Ora, nos termos do artigo 3º nº 1 do citado Decreto – Lei nº 265/88, de 28 de Julho, na redacção dada pelo Decreto – Lei nº 233/94, de 15 de Setembro, o estágio constitui condição de ingresso na carreira de técnico superior.
O regime de estágio para ingresso na carreira técnica superior deve obedecer às normas definidas no artigo 5º do Decreto – Lei nº 265/88, de 28 de Julho que preceitua:
“ 1 - O estágio para ingresso nas carreiras técnica superior e técnica obedece às seguintes regras:
a) A admissão ao estágio faz-se de acordo com as normas estabelecidas para os concursos de ingresso na administração central e local, definidas pelo Decreto-Lei n.º 44/84, de 3 de Fevereiro, e diplomas regulamentadores;
b) O estágio tem carácter probatório e deverá, em princípio, integrar a frequência de cursos de formação directamente relacionados com as funções a exercer;
c) O número de estagiários não pode ultrapassar em mais de 30% o número de lugares vagos existentes na categoria de ingresso da respectiva carreira;
d) A frequência do estágio será feita em regime de contrato além do quadro, no caso de indivíduos não vinculados à função pública, e em regime de requisição, nos restantes casos;
e) O estágio tem duração não inferior a um ano, a fixar no aviso de abertura de concurso, findo o qual os estagiários serão ordenados em função da classificação obtida;
f) Os estagiários aprovados com classificação não inferior a Bom (14 valores) serão providos a título definitivo, de acordo com o ordenamento referido no número anterior, nos lugares vagos de técnico superior de 2.ª classe ou de técnico de 2.ª classe;
g) A não admissão, quer dos estagiários não aprovados, quer dos aprovados que excedam o número de vagas, implica o regresso ao lugar de origem ou a imediata rescisão do contrato, sem direito a qualquer indemnização, consoante se trate de indivíduos vinculados ou não à função pública.
2 - O disposto na alínea g) do número anterior não prejudica a possibilidade de nomeação dos estagiários aprovados, desde que a mesma se efective dentro do prazo de validade do concurso para admissão ao estágio.
3 - A avaliação e classificação final dos estagiários será feita nos termos a fixar no aviso de abertura do concurso, devendo respeitar os seguintes princípios gerais:
a) A avaliação e classificação final competem a um júri de estágio;
b) A avaliação e classificação final terão em atenção o relatório de estágio a apresentar por cada estagiário, a classificação de serviço obtida durante o período de estágio e, sempre que possível, os resultados da formação profissional;
c) A classificação final traduzir-se-á na escala de 0 a 20 valores;
d) Em matéria de constituição, composição, funcionamento e competência do júri, homologação, publicação, reclamação e recursos aplicam-se as regras previstas na lei geral sobre concursos na função pública, com as necessárias adaptações.”
Aqui chegados, revogado que foi o Decreto – Lei nº 100/84, de 29 de Março – cujo artigo 88º nº 1 al. f) instituía a nulidade das “ deliberações dos órgãos autárquicos … que nomearem funcionários sem concurso, a quem faltem requisitos exigidos por lei, com preterição de formalidades essenciais ou de preferências legalmente estabelecidas “ – e a subsequente Lei nº 169/99, de 18 de Setembro, não prevendo a situação, centra-se o respectivo enquadramento no artigo 133º e ss. do CPA.
À luz destes artigos, o regime geral da sanção sobre o acto administrativo é o da anulabilidade, sendo a nulidade determinada apenas quando a este falte qualquer um dos seus elementos essenciais ou quando expressamente o sancione com essa forma de invalidade, como bem aduz o Mmo. Juiz a quo.
No caso sub judice, entendemos estar perante um caso de falta de elemento essencial e de ofensa do “conteúdo essencial de um direito fundamental”, ambos conducentes a nulidade, o primeiro enquanto preterição de formalidade essencial.
A propósito MARCELLO CAETANO in MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO, 10ª Ed. , pag. 429 e ss., considerou como elementos essenciais:
a) A conduta de um órgão da Administração;
b) A voluntariedade dessa conduta;
c) A produção de efeitos jurídicos no caso concreto;
d) A prossecução de interesses postos na lei a seu cargo.
Em sentido idêntico, discorreram MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA , PEDRO GONÇALVES e J. PACHECO DE AMORIM in CÓDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO – COMENTADO , 2ª Ed., pag. 641 e ss. , o seguinte, que passamos a transcrever: “ É liquido que os elementos essenciais a que se refere o artigo 133º, nº 1, não são os elementos ou referências que, nos termos do artigo 123º, nº 1, “devem sempre constar do acto”, ou seja, o elenco das referências que devem conter-se no documento por meio do qual o acto se exterioriza. Como também é claro que “elementos essenciais” do acto administrativo não podem ser os elementos da respectiva noção contidos no art. 120º que, aí, do que se trata é de uma situação de inexistência de acto administrativo… Pode considerar-se, contudo, serem nulos os actos administrativos que careçam de elementos que, no caso concreto, devam considerar-se essenciais, em função do tipo de acto em causa ou da gravidade do vicio que o afecta, podendo encontrar-se assim casos de nulidades similares àqueles que a clausula geral da lei procedimental alemã potencia (“é nulo o acto administrativo afectado por um vicio especialmente grave, desde que isso resulte evidente de uma avaliação razoável das circunstancias a tomar em consideração”). Neste sentido, seria, por exemplo, elemento essencial de uma verificação constitutiva (v.g. a inscrição de um licenciado em Direito, como estagiário ou como advogado) a veracidade dos factos certificados, considerando-se, portanto, nulos os actos delativos ou “certificados” que incorporem uma constatação falsa, não verdadeira”.
Por conseguinte, a falta de habilitação legal para o exercício de um cargo publico afecta a validade do acto, configurando a falta do estágio prévio ofensa ao conceito de “ elemento essencial “ como resulta da al. d) do nº 2 do artigo 133º do CPA, por manifesta violação do principio especial do “ direito de acesso a cargos públicos”, entroncado no principio geral da igualdade ( artigo 50º e 13º da CRP) – cfr. a propósito Acórdão do STA de 3 de Julho de 2001, in Proc. nº 47111.
Assim sendo, porque são nulos os actos a que falte qualquer dos elementos essenciais e /ou que “ ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental” , e porque tal configura a preterição de estágio prévio na contratação em causa, resulta nulo o despacho de nomeação do Presidente da Câmara Municipal de ………….., de 2 de Abril de 2001, bem como a subsequente tomada de posse de 12 de Julho de 2001.
Em conformidade com o exposto procedem todas as conclusões da alegação do Recorrente, pelo que é de conceder provimento ao recurso jurisdicional e revogar a sentença recorrida.
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Acordam, pois, os juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo, deste TCAS, em conceder provimento ao recurso jurisdicional e revogar a sentença recorrida com as legais consequências.
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Custas pelo ora Recorrido, Município de …………, em ambas as instâncias.
Lisboa, 31 de Maio de 2012
António Vasconcelos
C. Araújo
Fonseca da Paz (Vencido. Confirmaria a sentença por entender que a situação descrita não consubstancia qualquer nulidade). |
