| Decisão Texto Integral: | A Nossa …… – Casa …………, Lda., com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa dela vem recorrer, concluindo como segue:
1 É do conhecimento do Requerido que o estabelecimento do Recorrente funciona desde 1989, que está em curso um procedimento de licenciamento do mesmo ante si, e que vem regularmente fiscalizando e acompanhando a actividade do referido estabelecimento;
2 Sem que, de 1989 até à data em que determinou o encerramento, o Requerido tenha entendido existirem fundamentos que, pela sua gravidade e por colocarem em causa direitos dos utentes ou a sua qualidade de vida suportassem o encerramento;
3 Pelo que o acto de encerramento encerra um venire contra factum proprium que constitui abuso de direito – cfr. artº 344º do CC;
4 Preceito que a sentença recorrida violou por desaplicação;
5 A sentença recorrida violou, ainda, por desaplicação, os artºs. 120º nº 1 als. a) e b) do CPTA por referência ao artº 35º do DL 64/2007 de 14.03, porquanto, salva a situação de localização em área de génese ilegal, facto desde sempre conhecido do Requerido e que a Requerente provadamente vem tentando modificar, todos os restantes fundamentos foram desmentidos, de facto e de direito, em sede de audiência prévia.
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A Entidade Demandada contra-alegou, concluindo como segue:
A. No recurso em apreço a Recorrente não impugna a apreciação da prova feita pelo Tribunal a quo, nem a matéria de facto dada por assente, imputando à sentença recorrida o vicio de violação de lei: violação do artigo 344° do Código Civil e das alíneas a) e b) do n° 1 do artigo 120° do CPTA.
B. O argumento da Recorrente de que o acto de encerramento "encerra um venire contra factum proprium que constitui abuso de direito (...)", não foi suscitado no âmbito do requerimento inicial da providência cautelar requerida, consubstanciando uma nova questão, sobre a qual o Tribunal a quo não emitiu pronúncia (nem tinha que o fazer), não podendo o Tribunal ad quem dela conhecer.
C. Não é manifesta, nem provável, a procedência da pretensão da Recorrente na acção principal, pelo que não se encontra verificado o requisito do fumus boni iuris para a decretação da providência requerida.
D. O fumus que se afigura de todo o probatório é apenas e só o fumus malus, porquanto, ainda que o acto de encerramento fosse suspenso, sempre o estabelecimento continuaria a não estar licenciado ou seja a não estar em condições legais que permitissem o seu funcionamento.
E. A atribuição de licença de funcionamento ou autorização provisória de funcionamento permite garantir que determinado estabelecimento de apoio social está apto a corresponder às exigências legais e necessárias para a instalação e cuidado dos idosos.
F. A Recorrente, ao longo de mais de 10 anos, ampliou as instalações, expandiu a sua actividade, aumentou o número de idosos acolhidos, e não diligenciou, como estava legalmente obrigada, à conclusão do processo de licenciamento, ao cumprimento das orientações técnicas do ora Recorrido e das outras entidades.
G. Ao Tribunal a quo competia, apenas, avaliar a evidência da procedência da pretensão da ora Recorrente na acção principal, pelo facto de o acto em causa ser manifestamente ilegal, ou seja, se a ilegalidade da decisão é tão manifesta, que seja evidente e não existe dúvidas para o julgador sobre o provimento da pretensão da Recorrente, a decidir na acção principal, o que fez, não merecendo a fundamentação e decisão daquele Tribunal qualquer reparo, devendo ser mantida integralmente.
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Com substituição legal de vistos pela entrega das competentes cópias aos Exmos. Desembargadores
Adjuntos, vem para decisão em conferência.
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Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:
A. Em 1999-03-26 foi celebrado contrato de promessa de arrendamento entre os proprietários e a Requerente de um prédio rústico denominado "Casal …………..", com construções sem licença de construção ou de utilização pela renda mensal de 900.000$00, cfr. Doe. 36, fls. 92 a 94.
B. Em 2003-03-01 foi celebrada uma adenda ao contrato supra, acrescendo uma casa pelo valor de renda mensal de €1.745,79, cfr. Doe. 37, fls. 97 e 98.
C. Em 2008-02-11 foi celebrada nova adenda ao contrato de arrendamento, tendo ficado estabelecido o valor da renda de €13.225,00, a pagar para todos os conjuntos que constituem objecto do contrato, no montante líquido de €11.500,00, após as retenções para o efeito de IRS, cfr. Doe. 38, fls. 99 e 100.
D. Em 2002-05-31, o Director do Centro Distrital de Solidariedade e Segurança Social de Setúbal dirigiu à A., o ofício n° 052745, sob o assunto: " Vistoria conjunta ao estabelecimento "Casa ………………. Lda. A ………………", com o seguinte teor:"... Na sequência do V. requerimento datado de 22/02/02, com vista à legalização do estabelecimento supra referido foi realizada uma vistoria conjunta pelos representantes dos serviços da Segurança Social, da Saúde Pública e Nacional de Bombeiros. No âmbito dessa vistoria verificou-se que é possível a adequação do mesmo, designadamente às normas constantes do Anexo II, do Despacho Normativo n.° 12/98, de 25 de Fevereiro, por força do disposto na Norma II, do Despacho n° 7837/2002, de 16 de Abril. Tendo em conta o acima exposto sugere-se que entregue, no prazo de 10 dias úteis, no Serviço de Acção Social de Almada sito na Avenida …………., n° 34, 1° - …………, 2800 ……………., a documentação necessária, para dar inicio ao processo de legalização do estabelecimento (pedido de Parecer Técnico)., cfr. Doe. 5, fls. 60 e ss.
E. Em resposta a carta da Requerente de 2004-09-28, o Coordenador Distrital do Centro Distrital de Operações de Socorro em Setúbal do Serviço Nacional de Bombeiros de Protecção Civil remeteu o ofício, sob o assunto" Segurança contra incêndios", do qual consta: "Analisado o projecto da obra em ref3, verifica-se que cumpre o disposto no Dec. Lei 368/99, 18 Setembro pelo que o parecer é FAVORÁVEL. A licença de utilização não deverá ser concedida sem ser verificado o cumprimento do projecto agora aprovado, dependente de vistoria a realizar.", cfr. doe. 8, fls. 65.
F. Em 2005-06-09, a Requerente solicitou ao Centro Distrital de Segurança Social de Setúbal o licenciamento do lar, cfr. Doc.1, fls. 186.
G. Em 2007-03-12, os serviços da Segurança Social remeteram à Requerente o ofício n° 30017, ReF. 14265/NCRS, sob o assunto: "Lar de Idosos - A Nossa ……………………., Lda (...)", através do qual foi solicitada a apresentação de projeto de arquitetura completo, sob pena de decisão de indeferimento, cfr. Doe. 6, fls. 63 e Doe. 2, fls. 188 e 189 e ss.
H. Em 2007-03-29, a Requerente solicitou ao ISS, I.P., a prorrogação do prazo por 180 dias para entrega dos elementos solicitados pelo ofício n° 14265/NCRS, cfr. Doc.3, fls. 197.
I. Em 2007-08-21, através do of. ReF. 15226/NCCRS e com o n° de saída 117670, o ISS, IP comunicou à Requerente que o projeto de arquitetura e a demais documentação deviam ser entregues com brevidade e que a falta de resposta implicaria o indeferimento do requerimento de concessão de alvará, cfr. Doc.4, fls. 198 e 199.
J. Em 2007-09-12, a Requerente apresentou resposta e remeteu o projeto de arquitetura, cfr. Doc.5, fls. 200.
K. Em 2007-10-16 os serviços da Segurança Social apreciaram o projeto, cfr. fls. 202 a 205.
L. Em 2007-11-08, através do ofício ReF. 15809/NCRS, com o n° de saída 158621 foi comunicado à Requerente que o projeto de arquitetura apresentado em nada alterava as condições existentes e facultou o prazo para a audiência prévia face ao projeto de indeferimento do licenciamento, cfr. Doc.6, fls. 201.
M. Em 2008-09-20 foi apresentada reclamação contra o Lar da Requerente, pelos familiares de um utente falecido, cfr. Doe. 7, fls. 206 a 211.
N. Em 2009-03-04 foi elaborado Relatório técnico sobre a reclamação, cfr. Doe. 8, fls. 212 a 215.
O. Em 2009-04-14, através do of°. 19075/UDS/NRS/SEASRP, com o n° de saída 048094, foi comunicado à Requerente o projeto de decisão de indeferimento do processo e de encerramento administrativo do estabelecimento, cfr. Doe. 10, fls. 221 e 222
P. Em 2009-04-16 foi solicitado pela Requerente a realização de uma reunião, cfr. Doc.11, fls. 224
Q. Em 2009-06-03, a Requerente pronunciou-se sobre o projeto de decisão, cfr. Doe. 12, fls. 225 a 227.
R. Em 2010-03-02 realizou-se uma visita de acompanhamento, cuja ata consta como Doe. 13, fls. 228 a 232.
S. Em 2011-01-24 foi proferido despacho de arquivamento do inquérito sobre o falecimento do utente do lar, Doe. 3, fls. 53 a 57.
T. Em 2011-05-12 uma jornalista de um programa da SIC solicitou à requerente esclarecimentos sobre a questão da queixa à Segurança Social e da indignação dos familiares do utente falecido por a casa de repouso não ter sido encerrada, cfr. doc.4, fls. 58 a 59.
U. Em 2012-07-30, os serviços da Segurança Social através do ofício 274697 UDS/NRS/SEASRP, comunicaram a intenção de proceder ao indeferimento do pedido de licenciamento por não apresentação dos elementos solicitados, cfr. doe. 16, fls. 237.
V. Em 2012-09-17 foi proferida decisão de indeferimento do pedido de licenciamento, cfr. Doe. 17, fls. 239 a 243.
W. Em 2012-10-03, através do of°. n° 27813/UDS/NRS/SEASRP foi comunicada a decisão de indeferimento do pedido formulado em 2005-06-09, cfr. Doe. 17, fls. 238
X. Em 2012-11-29, foi passada declaração pela E………………., Lda a referir que: "não tendo sido verificado nenhum extintor que não estivesse em condições de funcionamento apena se encontravam com alguns dia fora de prazo no que respeita à manutenção", cfr. Doe. 7, fls. 64.
Y. Em 2012-11-30, a Requerente apresentou novo projeto de arquitetura, cfr. Doe. 20, fls. 110.
Z. Em 2013-01-23, através de ofício com o n° de saída 008670 foi comunicado à Requerente, o Parecer Técnico CA-02-2013 da Segurança Social, de conteúdo desfavorável devido ao projeto conter não conformidades, cfr. Doe. 21, fls. 249 a 253.
AA. Em 2013-02-15 foi elaborado parecer sanitário pela AGES Almada/Seixal que estabeleceu o cumprimento das condições necessárias de caráter geral, em relação aos quartos e à cozinha, Doe. 35, fls. 91 e 92 e fls. 303
BB. Em 2013-04-22 o Departamento de Administração Urbanística da Câmara Municipal de Almada comunicou à Requerente, através de ofício sob o assunto: "Pedido de prorrogação" que: "Em resposta ao pedido de prorrogação apresentado pelo técnico do presente processo Sr. Arquiteto Orlando …………., ao qual foi atribuído o registo número 7161/13, informa-se V.Exa do seguinte -O pedido de prorrogação já deu entrada em data posterior ao prazo estabelecido no nosso ofício 1169/13 de 7/02. Contudo nada obsta que procedem à entrega dos elementos solicitado, pois serão aproveitados, todos os elementos apresentados, que se mostrem válidos e adequados. Mais se informa que em reuniões efetuadas, foram V.Exas, informados das condicionantes urbanísticas definidas pelo Instrumento de Gestão Territorial-PDMA (Plano Diretor Municipal de Almada), para a área onde está implantado este equipamento. Por tal, este caso está assinalado para análise, no âmbito dos trabalhos em curso de revisão do Plano Diretor Municipal.", cfr. Doe. 9, fls. 66 e fls. 302.
CC. Em 2013-05-13, através do ofício n° 02388, foi enviado à Requerente o projeto de decisão final, cfr. Doe. 22, fls. 254 a 255 e 259 a 298.
DD. Em 2013-05-27, a Requerente apresentou pronúncia sobre o projeto de decisão que ficou registado com data de 2013-06-19, cfr. Doe. 23, fls. 299 a 306 (acordo).
EE. Em 2013-07-04, a Equipa Inspetiva elaborou a Informação n° 87/NFES 1/2013 que procedeu à apreciação das alegações apresentadas pela Requerente, na fase da audiência prévia, e na qual se pode ler: “(..) veio a entidade proprietária alegar em 27.05.2013 quanto aos factos constantes no projeto do relatório que: “A área da recepção possui casas de banho contrariamente ao alegado Não se aceita a alegação na resposta apresentada, porquanto tal afirmação não se encontra vertida no projecto de relatório, no qual se particulariza claramente que, na área de recepção, as instalações sanitárias não se encontram separadas por sexo e acessíveis a pessoas com mobilidade condicionada, em violação do disposto no n°. 1.4. da Ficha l, do Anexo l, da Portaria n° 67/2012, de 21 de março. Resulta aliás do parecer técnico CA-02-2013 emitido pelo Centro Distrital de Setúbal em 22.01.2013 e do conhecimento da entidade proprietária desde 23.01.2013, a mesma constatação. (...) 2. No que respeita ao facto de existirem 61 camas armadas e sem idosos não se pode de todo presumir que sejam para a resposta social de centro de dia, aliás, em centro de dia só existe sempre uma senhora, nunca houve mais nenhum utente em centro de dia, pelo que não se aceita tal ilação por a mesma não corresponder à verdade. Quanto a este ponto, clarifica-se mais uma vez que não consta do projecto de relatório tal afirmação, transcrevendo-se, para este relatório final e de forma a facilitar o entendimento, o parágrafo a que alude a entidade proprietária: Encontram-se instaladas 61 camas, número superior ao de utentes admitidos, situação que nos termos previstos no n° 2 da Norma VI do Guião Técnico, aprovado por despacho do SEIS de 29/11/1996, garante a existência de um espaço de alojamento temporário para a resposta social do centro de dia. Ora, embora se entenda que o parágrafo é inequívoco, elucida-se que, comprovando-se a prossecução da resposta social de centro de dia, a avaliação dos espaços rege-se pelo disposto no Guião Técnico, aprovado por despacho do SEIS de 29/11/1996, o qual, estabelece no n.° 2 da Norma VI que, o centro de dia, deve prever, se possível, uma área de alojamento temporário que comportará um espaço dimensionado para quatro camas. Decorreu da avaliação dos espaços que compõem o estabelecimento a existência de camas extra (sem utilização por parte de utentes no regime de lar de idosos) ficando assim acautelado o estipulado na Norma referida. Nesse sentido, embora venha a entidade proprietária refutar o facto, com efeito, a constatação do mesmo não configura qualquer irregularidade, pelo contrário, pretendeu-se justificar que o número de camas em excesso, permitem o seu uso para a resposta social de centro de dia, se assim fosse necessário. 3. Não corresponde à verdade de todos os extintores estivessem fora de validade, é falso, estavam todos na validade só um extintor é que estava fora de validade, não aceita tal afirmação. À data da acção inspectiva, 19.11.2012, a equipa verificou que todos os extintores se encontravam fora do prazo de validade, designadamente com data de 07/2012. Tal facto verificou-se a título de exemplo, no extintor existente junta à área onde se encontram instalados os cacifos do pessoal, no extintor junto ao gabinete médico, onde também existiam duas portas de emergência para o exterior fechadas, em todos os extintores existentes no primeiro piso do edifício l, no extintor situado junto à instalação sanitária que se encontrava em obras no edifício II, no extintor localizado no edifício III, junto ao elevador, entre dois quartos duplos e na cozinha. Estranha-se a argumentação ora apresentada pela entidade proprietária uma vez que no próprio dia da ação, foi esse facto referido presencialmente, tendo a sócia Maria ……………. e a diretora técnica, Dra. Paula ……………., confirmado o facto. Ainda assim, importa salientar que a entidade proprietária não fez prova documental do facto que vem alegar. 4. No que respeita ao ponto 8 Organização documental: É de facto prossecutora esta análise ao estabelecimento, como é que se afirma que do documentos de afixação obrigatória se encontrava em falta a licença? Se esta existisse naturalmente não estaríamos agora a responder. Quanto ao facto da resposta social centro de dia esta situação só existia com uma idosa e de modo experimental, somente a esse titulo, a fim de se verificar se nos adaptaríamos ou não a essa situação, e por isso a mesma nunca avançou, porque não passou da fase da experimentação. Relativamente à primeira argumentação que respeita à inexistência da afixação de Licença de Funcionamento para as duas respostas sociais, prosseguidas no equipamento, da leitura da mesma, não retorquiu a entidade proprietária o facto, confirmando a sua inexistência, em violação do disposto na alínea a) do artigo 27° do Decreto-Lei n° 64/2007, de 14 de março, alterado e republicado no Decreto-Lei n° 99/2011, de 28 de setembro, aliás como já patenteado no projeto de relatório. Quanto ao segundo argumento apresentado para justificar que a resposta social de centro de dia não era prosseguida no estabelecimento, porquanto se tratava apenas de uma utente e esta estava em "modo experimental", interessa mais uma vez reiterar que a prossecução da resposta social de centro de dia foi iniciada pela entidade proprietária pelo menos em 14.11.2011, reportando-se à data de admissão da utente Maria ................................. Se por um lado, a Portaria que veio definir as condições de organização, funcionamento e instalações das estruturas residenciais para pessoas idosas, vulgo, lares de idosos, especifica que a capacidade mínima de utentes a considerar para caracterizar a resposta social é de quatro, não veio estabelecer o Guião Técnico, aprovado por despacho do SEIS de 29/11/1996 qualquer número mínimo para o centro de dia, pelo que, a prestação desses serviços a apenas um utente, configura o exercício da atividade. 5,. No que respeita ao ponto 9. Pessoal e situação contributiva: Importa que se diga que Luísa ………….. e Sandra ……………….., são prestadoras de serviços, e passam recibos "verdes", uma vez que são TOC do hospital Garcia de Horta, conforme afirmado perante os elementos da fiscalização, ou seja não corresponde á verdade o alegado sobre estas senhoras. No que respeita à Diretora Técnica, a mesma é prestadora de serviços como sempre foi, e presta os seus descontos á segurança social, por via da ordem dos Advogados. Pelo que a situação contributiva das três pessoas em causa está perfeitamente regularizada. (...) O facto das referidas trabalhadoras já se encontrarem qualificadas como TCO de outra entidade patronal não justifica a sua não comunicação por parte da presente entidade patronal, estabelecendo o artigo 37° da citada Lei que, a obrigação contributiva constitui-se com o início do exercício de atividade profissional pelos trabalhadores ao serviço das entidades empregadoras (...). Como tal, e em consonância com as conclusões vertidas no projeto de relatório, não foram comunicadas à Segurança Social, dentro do prazo regulamentar, as admissões das trabalhadoras Luísa ………………, Sandra …………….. e Ana …………………, infringindo a empresa Casa de ……………. Lda., com o NISS n.º …………, as disposições dos n°s 1 a 3 do artigo 29° da Lei n. 110/2009, de 16 de setembro, alterada pela Lei n. 119/2009, de 30 de dezembro, com a redação introduzida pela Lei nº 55-A/2010, de 31 de dezembro (Lei do Orçamento do Estado 2011), previsto e punível pelo n° 7 do artigo 29° e artigos 233° e 238° do mesmo normativo. 6. No que respeita ao ponto 2. Ausência de Licença Camarária: Foram muitas as diligencias efetuadas para serem recebidos pelos serviços camarários, estivemos mais de um ano à aguardar que a vereadora Maria ………………. reunisse connosco, e só após muita insistência conseguimos ser recebidos, o certo é que atua/mente os serviços da Câmara já iram integrar a zona onde se insere o lar na revisão do PDM para assim poder ser licenciado, (conforme doen.° 1), Analisado o documento anexo à resposta à notificação de audiência de interessados, verifica-se que em sintonia com o já exposto em sede do projeto de relatório, a Câmara Municipal comunica que existem condicionantes urbanísticas para a área onde está implantado o equipamento, não oferecendo qualquer previsão para a resolução da questão, pelo que se mantêm as conclusões apresentadas em sede de projeto de relatório. 7. A/o que respeita ao ponto 3 Ausência de certificado da Autoridade de Saúde: Cumpre informar os serviços que existe conforme doe n.°2 À data da ação inspetiva a entidade proprietária veio apresentar após notificação, o auto de vistoria emitido pela Autoridade de Saúde de Almada, em resultado de uma vistoria realizada em 14.09.2006, no qual são mencionadas inúmeras recomendações, informando a diretora técnica através de mail que "todas as recomendações haviam sido acatadas". Ora, o referido Auto de Vistoria não correspondia ao exigido certificado de conformidade porquanto o mesmo, equivale ao documento a emitir pela Autoridade de Saúde, após nova vistoria que venha certificar que todas as exigências foram cumpridas. E, da leitura do auto de vistoria apresentado, pode ler-se "... verificadas as condições de instalação e de funcionamento, somos de parecer, que no presente, o Lar de Idosos não reúne as condições para a sua atividade, devendo para tal, dar cumprimento às seguintes condições: No âmbito da audiência de interessados, vem também a entidade proprietária apresentar o Parecer Sanitário emitido em data posterior à ação inspetiva e datado de 15.02.2013, no qual se pode ler que, "somos de parecer favorável (...) devendo no entanto ser dado cumprimento às seguintes condições: Geral: 1 - Os pavimentos serão lisos, resistentes, impermeáveis e de fácil lavagem e desinfeção; 2 - As paredes do estabelecimento serão revestidas de material resistente, impermeável e de fácil limpeza; 3 - A instalação de máquinas ou outra aparelhagem deverá obedecer às medidas de segurança e isolamento necessárias para evitar acidentes, ruídos e vibrações. Nos quartos: 10 - Devem possuir campainhas de chamada, bem como pontos de luz fixados às paredes sobre cada cama, além da luz geral. Cozinha: 11 - No estabelecimento devem existir armários próprios, revestidos, impermeáveis, ventilados e protegidos de poeiras e insetos para arrumação de produtos e utensílios; 12 - Os balcões, mesas, bancadas e prateleiras serão de material liso, impermeável, resistente ao choque, imputrescivel e de fácil lavagem ou revestidos por material que satisfaça aquelas condições; 13 - Deverá existir armário próprio e fechado para a colocação dos produtos e utensílios de higiene e limpeza diárias do estabelecimento; (...). Gabinete médico: 16 - Equipar os gabinetes médicos, de enfermagem, enfermaria e os quartos de isolamento, com material necessário à prestação dos cuidados de saúde (...); 18 - Deve existir um armário fechado para colocar os medicamentos destinados aos utentes (...)". Ora, do conteúdo do mesmo se extrai que, permanece a entidade proprietária por dar cumprimento a variadíssimas exigências ao nível, quer da própria estrutura do edificado quer do seu funcionamento, atendendo a que o parecer é emitido com base no projeto apresentado junto da Câmara Municipal e que ainda não se encontra implementado. É nesse sentido que o documento emitido é um Parecer e não um Certificado de conformidade, mantendo-se mais uma vez o que se concluiu no projeto de relatório. Do exposto se concluiu que o ISS, l.P. fundamentou a sua decisão com base nos factos observados no decorrer da ação inspetiva, os quais têm vindo a persistir ao longo dos anos em que a citada entidade proprietária vem desenvolvendo as suas atividades, contrariando as recomendações dos Serviços deste Instituto. 3. Conclusões: Em face da matéria apreciada no ponto anterior e tendo presente tudo quanto se apurou e fundamentou em sede de projeto de relatório é de considerar que a resposta apresentada em sede de audiência de interessados não trouxe quaisquer factos relevantes que possam justificar a alteração do projeto do relatório. Deste modo, são de manter todas as conclusões apresentadas no projeto de relatório, para o qual se remete e se dá por integralmente reproduzido. Em síntese, atento o histórico relatado em sede do projeto de relatório e volvidos todos estes anos de funcionamento do estabelecimento, sem a obtenção da Licença de Funcionamento para a resposta social de lar de idosos e desde 2011 para a resposta social de centro de dia e, numa prática reiterada do exercício ilegal destas atividades, sem que s e verifique por parte da sua entidade proprietária uma preocupação em concluir o processo de licenciamento para lar, iniciado em 2005, com a exceção dos momentos em que se vê notificada pelas entidades competentes, para encerramento do estabelecimento ou indeferimento do processo de licenciamento com vista ao seu encerramento, veio demonstrando, um total e ostensivo desrespeito, face às orientações emitidas, manifestado no incumprimento sistemático, conforme situação factual descrita. Com efeito, mesmo no decorrer do presente processo, não veio a entidade proprietária apresentar grande parte dos documentos solicitados através de notificação nem foi apresentada qualquer justificação para a sua não entrega, verificando-se inclusive que não só entregou alguma da documentação pretendida, fora do prazo estabelecido como não a apresentou nos moldes solicitados, inviabilizando o acesso às informações necessárias à avaliação do seu funcionamento por parte desta Unidade de Fiscalização, violando o dever de colaboração e obrigação previsto no artigo 30° do Decreto-Lei n.° 64/2007, de 14 de março, incorrendo desse modo, na contraordenação prevista e punida pela alínea g) do artigo 31° do Decreto-Lei n.° 133 AI97, de 30 de maio, por remissão do artigo 45° do Decreto-Lei n° 64/2007, de 14 de março. Inclusive não apresentou qualquer resposta que obstasse ao prosseguimento do indeferimento do processo de licenciamento, após notificação do Centro Distrital de Setúbal. A reiterada prática em apresentar à posteriori e após decurso de todos os prazos estabelecidos no CPA, pedidos de reuniões ou novos projetos de arquitetura para análise, com exceção da resposta à presente Audiência de Interessados, nada mais foram do que medidas dilatórias, no sentido de manter ilegalmente o exercício das atividades. A resposta oferecida pela Câmara Municipal de Almada e datada de 22.04.2013, reitera que o terreno onde se encontra instalado o equipamento é de génese ilegal e não se vislumbra até à data qualquer hipótese de reconversão camarária. A superveniência das circunstâncias, com especial ênfase na decisão do processo de indeferimento, proferida em 03.10.2012, pelo Centro Distrital de Setúbal, implica uma adequada medida sancionatória, ressalvando como seu fundamento, a inexistência de condições de segurança, o défice de recursos humanos, a inexistência de documento habilitante que comprove a conformidade higieno-sanitária, situações que por si só, consubstanciam perigo potencial para o utentes, factos que a entidade proprietária não conseguiu refutar nesta audiência de interessados. Nestes termos, entende esta Unidade de Fiscalização, em coerência com a factualidade descrita, que, deverá prosseguir o processo de encerramento administrativo dos estabelecimentos supra identificados, de acordo com o disposto no art. 35° do Decreto-Lei n." 64/2007, de 14 de março, republicado no Decreto-Lei n° 99/2011, de 28 de setembro, com os fundamentos constantes do projeto de relatório decorrente dos processos de averiguações n°. 201200024313 e 201300013017.", cfr. fls. Doe. 2, fls. 38 a 51 e fls. 259 e ss.
FF. Em 2013-07-23 o Conselho Diretivo do Instituto da Segurança Social, IP, aprovou a deliberação n° 132/13 sob o assunto: "Encerramento administrativo e imediato de estabelecimento de apoio social" com o seguinte teor: "Após apreciação dos autos do processo administrativo que correram os seus termos no Serviço de Fiscalização de Lisboa e Vale do Tejo, tendo em consideração o estipulado nos arts. 35.° e 36° do Decreto-Lei n° 64/2007, de 14 de março, o Conselho Diretivo do Instituto da Segurança Social, I.P. delibera o seguinte: 1. Determinar o encerramento administrativo e imediato do estabelecimento de apoio social não licenciado, com fins lucrativos, que exerce atividade do âmbito da Segurança Social, mediante o desenvolvimento da resposta social de Lar de Idosos e Centro de Dia, denominado ………….., propriedade de A Nossa ……………Lda., sito em Rua................, Bairro ……………., Casal de ………, Sobreda, ………….., A………., nos termos do estabelecido no artigo 35. ° do Decreto-Lei n.° 64/2007, de 14 de março, uma vez que este estabelecimento apresenta deficiências graves nas condições de instalação, segurança e funcionamento, que representam um risco potencial para os direitos dos utentes e a sua qualidade de vida; 2. Consequentemente, deve a entidade proprietária desenvolver as diligências necessárias à cessação da atividade, no prazo máximo de 30 dias; 3. Mais se delibera a afixação de aviso na porta principal de acesso ao estabelecimento, que aí se deve manter pelo prazo de 30 dias, conforme disposto no n° 3, do artigo 40° do supra citado diploma legal, sob pena de incorrer no crime de arrancamento, destruição ou alteração de editais, previsto e punível, no art. 357° do Código Penal; 4. Deve a entidade proprietária ser notificada da presente deliberação, com indicação de que a reabertura do estabelecimento ou a prossecução da atividade de forma ilegal, para além de ser suscetível de conduzir à aplicação de sanções administrativas a que houver lugar, constitui crime de desobediência, passível de procedimento criminal, nos termos legais aplicáveis.", cfr. Doe. 2, fls. 37.
GG. Em 2013-08-07 o Diretor da Unidade de Fiscalização LVT enviou à Requerente o ofício Ref3. DF/UFLVT-NFES/Setor l PROAVES n° 201200024313 E 201300013017, sob o assunto: "Notificação da decisão final de encerramento do estabelecimento de apoio social -improcedência das alegações apresentadas na audiência de interessados", através do qual foi comunicado a decisão supra, cfr. Doc.2, fls. 35 e ss. e Doe. 24, fls. 307 e 398.
HH. As fotografias do local constam do Doe. 10 a 34 fls. 67 a 90.
II. O extrato global da declaração de remunerações referente a 20 trabalhadores da Requerente, consta como Doe. 39, fls. 101 a 103.
JJ. À data de 2012-11-21, a Requerente tinha um total de 49 utentes, cfr. Doe. 40, fls. 104.
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Não ficaram por provar factos com relevo para a decisão.
DO DIREITO
1. objecto do recurso – artº 639º nº 1 CPC (ex 690º nº 1);
Atento o princípio da tipicidade fechada presente no domínio dos actos processuais, importa sublinhar algumas das consequências que daqui derivam em sede de questões de recurso.
Independentemente do entendimento doutrinário que se siga no tocante ao conceito de acto de processo, seja relevando o aspecto funcional que atende aos efeitos, seja relevando a regulação adjectiva dos pressupostos, o que é facto é que a finalidade dos actos de processo obedece ao princípio da tipicidade, pelo que os efeitos imediatos sobre a instância e a situação jurídica dos intervenientes são os que, específica e abstractamente, vêm definidos no direito processual.
Temos, assim, que é ponto assente que os pressupostos dos actos decorrem da lei, tal como o título de produção dos respectivos efeitos também reside na lei.
Do que vem dito decorre uma consequência: se o Réu ao contestar não preenche o ónus derivado da situação jurídica processual em que fica investido por força da petição inicial apresentada pelo Autor, não lhe é permitido transpor e carrear para as alegações e conclusões de recurso tudo aquilo que não fez e poderia ter feito na fase da contestação em ordem à defesa da sua situação jurídica.
E não pode porque a lei não lho permite, nos exactos termos do estatuído no artº 690º nº 1 do CPC, aplicável ex vi artº 140º CPTA.
Dispõe o art° 140º CPTA que, sem prejuízo do disposto no ETAF e na Lei em causa, os recursos ordinários das decisões proferidas pelos tribunais administrativos se regem, com as necessárias adaptações, pelo disposto na lei processual civil, sendo tais recursos processados segundo os termos do agravo em matéria cível.
Da remissão para o complexo normativo do CPC tem especial interesse, no caso dos autos, o disposto no art° 639º nº 1 (ex 690° n° l), “O recorrente deve apresentar a sua alegação, na qual concluirá, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão.”
Ou seja, configurando-se o recurso como o meio processual pelo qual se submete a decisão judicial a nova apreciação por outro tribunal, tendo por objecto quer a ilegalidade da decisão quer a sua nulidade, art°s. 627º e 615º CPC (ex 676° e 668° CPC), é pela alegação e conclusões que se fixa o conteúdo do recurso: nas alegações, a parte há-de expor as razões por que ataca a decisão recorrida; nas conclusões, há-de fazer a indicação resumida dos fundamentos por que pede a alteração ou a anulação da decisão recorrida, art° 639º CPC (ex 690° CPC).
Neste domínio as sucessivas alterações adjectivas nada de essencial vieram inovar, como resulta do disposto no art° 639º CPC: “(..) o recorrente deve apresentar, sob pena de deserção do recurso, uma alegação na qual indique os fundamentos por que pede a alteração ou a anulação da decisão recorrida (..)
As alegações devem terminar com a apresentação das conclusões, nas quais, quando o recurso verse sobre matéria de direito, devem ser indicadas as normas jurídicas violadas, o sentido dado pelo recorrente à interpretação e aplicação das normas que fundamentam a decisão e ainda, se for invocado um erro na determinação da normas aplicável, a norma jurídica que devia ter sido aplicada. A especificação dos fundamentos do recurso pelo recorrente destina-se a delimitar o seu objecto (..)” (1).
2. conceito adjectivo de questão;
Segundo a doutrina, "(..) O tribunal superior tem de guiar-se pelas conclusões da alegação para determinar, com precisão, o objecto do recurso; só deve conhecer, pois, das questões ou pontos
compreendidos nas conclusões, pouco importando a extensão objectiva que haja sido dada ao recurso, quer no requerimento de interposição, quer no corpo de alegação (..)
(..) o despacho ou sentença deve ser revogado no todo ou em parte. É claro que a demonstração desta tese implica a produção de razões ou fundamentos. Essas razões ou fundamentos são primeiro, expostos, explicados e desenvolvidos no curso da alegação; hão-de ser, depois, enunciados e resumidos, sob a forma de conclusões, no final da minuta.
É claro que, para serem legítimas e razoáveis, as conclusões devem emergir logicamente do arrazoado feito na alegação. As conclusões são as proposições sintéticas que emanam naturalmente do que se expôs e considerou ao longo da alegação (..)" (2).
O conceito adjectivo de questão, no que respeita à delimitação do conhecimento do Tribunal ad quem pedida pelo Recorrente, “(..) deve ser tomada aqui em sentido amplo: envolverá tudo quanto diga respeito à concludência ou inconcludência das excepções e da causa de pedir (melhor, à fundabilidade ou infundabilidade dumas e doutras) e às controvérsias que as partes sobre elas suscitem (..)” (3).
Para este efeito de obstar a que a sentença fique inquinada, questões de mérito “(..) são as questões postas pelas partes (autor e réu) e as questões cujo conhecimento é prescrito pela lei (..) O juiz para se orientar sobre os limites da sua actividade de conhecimento, deve tomar em consideração, antes de mais nada, as conclusões expressas nos articulados.
Com efeito, a função específica dos articulados consiste exactamente em fornecer ao juiz a delimitação nítida da controvérsia; é pelos articulados que o juiz há-de aperceber-se dos termos precisos do litígio ventilado entre o autor e o réu.
E quem diz litígio entre o autor e o réu, diz questão ou questões, substanciais ou processuais, que as partes apresentam ao juiz para que ele as resolva. (..)” (4)
Em segundo lugar, cumpre salientar igualmente que não cabe confundir questões com considerações, como nos diz a doutrina especializada, “(..) São, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questões de que devia conhecer e deixar de apreciar qualquer consideração argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao Tribunal qualquer questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão. (..)” (5).
3. questões novas – inadmissibilidade;
Da opção do legislador de atribuir aos recursos ordinários a função de permitir que o Tribunal ad quem proceda à reapreciação da decisão proferida pelo Tribunal a quo, decorre que essa reapreciação se há-de mover “(..) dentro dos mesmos condicionalismos em que se encontrava o Tribunal recorrido no momento do seu proferimento. Isto significa que, em regra, o Tribunal de recurso não pode ser chamado a pronunciar-se sobre matéria que não foi alegada pelas partes na instância recorrida ou sobre pedidos que nela não foram formulados. Os recursos são meios de impugnação de decisões judiciais e não meios de julgamento de questões novas.
Excluída está, por isso, a possibilidade de alegação de factos novos (ius novorum; nova) na instância de recurso, embora isso não resulte de qualquer proibição legal, as antes da ausência de qualquer permissão expressa. (..)
Embora sem aceitar a invocação de factos novos pelas partes, o recurso de apelação também se pode aproximar, numa situação específica, do modelo de recursos de reexame. Trata-se da possibilidade, prevista no artº 662º nº 3 CPC (ex 712º nº 3), de a Relação determinar a renovação dos meios de prova, produzidos na 1ª Instância, que se mostrem absolutamente indispensáveis ao apuramento da verdade. Nesta hipótese, o Tribunal de recurso não se limita a controlar a decisão da 1ª Instância sobre a matéria de facto, antes manda efectuar perante ele a prova produzida na instância recorrida. (..) ” (6).
Dada a remissão para o regime adjectivo cível no tocante aos recursos em tudo quanto não é específico da CPTA, cumpre observar o disposto nos artºs. 665º e 662º CPC (ex 715º nºs 1/2 e 712º nº 3 CPC), matéria hoje expressamente consignada no artº 149º nº 1 CPTA que deve ser aproximada do regime do citado 665º nº 1 CPC (ex artº 715º nº 1 CPC), no artº 149º nº 2 CPTA que tem o lugar paralelo no artº 662º nº 3 CPC (ex 712º nº 3 CPC) e no artº 149º nº 3 CPTA tal como estatuído no artº 665º nº 2 CPC (ex 715º nº 2 CPC).
Concluímos assim que, ressalvada a possibilidade legal de apreciação de matéria de conhecimento oficioso e funcional, de factos notórios ou supervenientes, uso de poderes de substituição e de ampliação do objecto por anulação do julgado, o âmbito dos poderes cognitivos do Tribunal Central Administrativo em via de recurso, é balizado:
1. pela matéria de facto alegada em primeira instância,
2. pelo pedido formulado pelo autor em primeira instância e
3. pelo julgado na decisão proferida em primeira instância.
A não ser na circunstância de haver acordo das partes quanto à ampliação do pedido e da causa de pedir, que é possível a todo o tempo – cfr. artº 264º CPC (ex 272º CPC).
Regime que continua a ser verdadeiro em sede de CPTA pois que, salvo o devido respeito por entendimento distinto (7) (8), não retiramos do contexto da lei, maxime da conjugação de regimes de recurso do CPC e CPTA, que a Reforma do Contencioso Administrativo tenha varrido a opção pelo modelo base de recurso de reponderação temperado pela inclusão expressa e tipificada de ritologias próprias do modelo de recurso de reexame.
À semelhança do que já vinha do direito adjectivo cível, o alargamento expresso das possibilidades cognitivas do Tribunal ad quem não implica que se tenha aberto as portas à alegação de factos novos e novos meios de prova em sede de recurso, como se a pureza do recurso de reexame tivesse obtido consagração, admitindo a invocação de ius novorum e reapreciação global do objecto da causa pelo Tribunal ad quem.
De modo que a nosso ver e pelos motivos resumidamente expostos, tal como no direito adjectivo cível não vem consagrada, também no CPTA não se consagrou a invocação de factos novos na instância de recurso.
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Aplicando a doutrina exposta ao caso trazido a recurso verifica-se que a matéria de abuso de direito, ex vi artº 344º CC na vertente do venire contra factuam proprium constante dos itens a) a d) das conclusões configura questão nova, na medida em que não participa do objecto da causa tal como o ora Recorrente o configura no requerimento inicial, pelo que não foi submetida a apreciação em 1ª Instância pelo Tribunal a quo, não podendo, por isso, ser considerada pelo Tribunal de Recurso, nos exactos termos de direito acima referidos.
4. summario cognicio; fumus boni iuris em matéria administrativa;
Pela circunstância de as providências cautelares se limitarem a fornecer uma composição provisória que se destina a ser substituída por aquela que resultar da acção principal, relativamente à qual são dependentes em termos de acessoriedade visando garantir a sua utilidade prática, tal implica, primeiro, a distinção de objectos entre o meio cautelar e a acção principal que lhe corresponda, posto que não há identidade de pedidos nem de causas de pedir, na medida em que “(..) a dependência das providências cautelares do meio principal, pela própria natureza e relativa autonomia das primeiras, não pode equivaler a uma coincidência do direito que se pretende tutelar nem à alegação do mesmo circunstancialismo fáctico integrador da causa de pedir de ambos os meios. Mas implica, pelo menos, que o facto que serve de fundamento ao requerimento da adopção de uma providência cautelar, integra a causa de pedir da acção principal (..)”.(9)
É em razão da provisoriedade e instrumentalidade da tutela cautelar que no domínio deste meio adjectivo a lei se limita a exigir a prova sumária da situação de facto (summario cognicio) e a suficiência da mera justificação do direito alegado (fumus boni iuris), circunstâncias que têm por consequência a insusceptibilidade de a decisão proferida em processo cautelar produzir qualquer efeito de caso julgado na acção principal, ou seja, não tem efeitos de caso julgado material erga omnes - cfr. artº 364º nº 4 CPC (ex 383º nº 4 CPC). ( Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, LEX/1997, págs. 250 e 569.) (10)
A acessoriedade para além da limitação de eficácia temporal da sentença cautelar subordinada à prolação da sentença no processo principal, tem um segundo vector consequencial que é a sumariedade de cognição efectuada em sede de apreciação dos requisitos de concessão da providência.
O tribunal limita-se a exercer o que se designa por summario cognitio, no sentido de que a apreciação da factualidade carreada para os autos e para efeitos decisórios sobre os requisitos da aparência da existência de um direito e provável ilegalidade da actuação administrativa (fumus boni iuris) faz-se por recurso a um juízo de verosimilhança ou mera previsibilidade e razoabilidade dos indícios, sendo que a apreciação dos perigos de retardamento ou infrutuosidade (periculum in mora) se faz em moldes mais exigentes de “fundado receio” diz a lei, isto é, de probabilidade mais forte e convincente da gravidade ou difícil reparabilidade dos danos, salvo se já se tiverem verificado na prática e se pretenda sustar a continuidade de superveniência de novos dados, tal como no tocante à ponderação de interesses contrapostos em presença.
Em sede cautelar administrativa “(..) a apreciação do fumus boni iuris requer não apenas a emissão de um juízo sobre a aparência da existência de um direito ou interesse do particular a merecer tutela, como também da probabilidade da ilegalidade da actuação lesiva do mesmo (..)” (11)
O que significa que a apreciação do fumus boni iuris se estende à aparência de ilegalidade da actuação administrativa alegada pela parte interessada no decretamento da providência como lesiva de um direito que lhe assiste.
Acresce, ainda, que o regime da summaria cognicio, tanto em sede cível como administrativa – cfr. artºs. 303º nº 1 g) CPTA e 364º nº 4 CPC (ex 384º nº 1 CPC) – reflecte-se no domínio da prova, isto é, no “(..) grau de prova que é suficiente para a demonstração da situação jurídica que se pretende acautelar ou tutelar provisoriamente.
Uma prova stricto sensu (ou seja, a convicção do tribunal sobre a realidade dessa situação) não seria compatível com a celeridade própria das providências cautelares e, além disso, repetiria a actividade e a apreciação que, por melhor se coadunarem com a composição definitiva da acção principal, devem ser reservadas para esta última.
É por isso que as providências cautelares exigem apenas a prova sumária do direito ameaçado, ou seja, a demonstração da probabilidade séria da existência do direito alegado (..) bem como do receio da lesão (..). As providências só requerem, quanto ao grau de prova, uma mera justificação, embora a repartição do ónus de prova entre o requerido e o requerente observe as regras gerais. (..)” (12)
5. fumus non malus iuris – artº 120º nº 1 b) CPTA;
A providência requerida tem natureza conservatória o que significa, de acordo com o disposto no artº 120º nº 1 b) CPTA, que o critério de apreciação da necessidade da tutela cautelar há-de assentar num juízo sumário de procedibilidade da pretensão, isto porque “(..) a par da urgência no decretamento da providência, justificada pelo periculum in mora, … há que aferir: - estando em causa a paralisação dos efeitos de uma actuação administrativa, o fumus non malus iuris da pretensão do requerente, ou seja, a não manifesta falta de fundamento desta; (..)” (13)
Como é sabido, nos termos do artº 120º nº 1 b) CPTA para dar como verosímil a formulação negativa da aparência do bom direito, ou fumus non malus iuris, basta que não seja evidente a improcedência da pretensão de fundo formulada no processo principal. (14)
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No caso trazido a recurso, do probatório resulta exactamente o contrário, isto é, resulta evidente a improcedência da acção principal pelas razões de direito constantes da fundamentação de sentença sob recurso, e que se transcrevem de seguida:
“(..) Resulta à saciedade do probatório que a Requerente não detém qualquer título que lhe permita exercer a actividade pelo que, ainda que o acto de encerramento fosse anulado, sempre s Requerente continuaria a sua actividade numa situação de ilegalidade ex ante ao próprio acto.(..)”.
Consequentemente, no que respeita ao requisito do fumus boni iuris na formulação da alínea b) do nº 1 do artº 120º CPTA, não se verifica o pressuposto da aparência de ilegalidade da actuação administrativa.
Sabido que o decretamento das providências cautelares depende da verificação cumulativa dos três requisitos legais gerais enunciados no artº 120º CPTA, o decaimento em sede de formulação negativa da aparência do bom direito alegado (fumus non malus iuris) importa a improcedência da causa nos exactos termos decretados pelo Tribunal a quo.
Improcede, assim, a questão trazida a recurso no item e) das conclusões de recurso.
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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar improcedente o recurso e confirmar a sentença proferida.
Custas a cargo do Recorrente.
Lisboa, 08.Maio.2014
(Cristina dos Santos) ………………………………………………………………
(Paulo Gouveia) ……………………………………………………………………
(Catarina Jarmela) …………………………………………………………………
(1) Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, Lex, 2a edição, págs.524 a 526.
(2) Alberto dos Reis, Código de processo civil anotado, Vol. V, Coimbra, 1981, págs.309 e 359.
(3) Anselmo de Castro, Direito processual civil declaratório, Vol. III, Almedina, Coimbra, pág.142.
(4) Alberto dos Reis, CPC Anotado, Vol. V, Coimbra, 1981, págs. 53/54.
(5) Autor e Obra citados na nota (2), pág. 143.
(6) Autor e Obra citados na nota (2), págs. 395 e 397.
(7) Mário Torres, Estudos em Homenagem a Francisco José Velozo – Três falsas ideias simples em matéria de recursos jurisdicionais no contencioso administrativo, Edição – Universidade do Minho, págs. 754 a 757
(8) Mário Aroso de Almeida, O novo regime do processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, pág. 289
(9) Ana Gouveia Martins, A tutela cautelar no contencioso administrativo, Almedina/2005, págs. 47/48
(10)Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, LEX/1997, págs. 250 e 569.
(11) Ana Gouveia Martins, A tutela cautelar no contencioso administrativo – em especial nos procedimentos de formação dos contratos, Coimbra Editora/2005, pág.43 nota (40).
(12) Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, Lex/1997, págs.233/234.
(13) Carla Amado Gomes, O regresso de Ulisses: um olhar sobre a reforma da justiça cautelar administrativa, CJA/39, pág. 9.
(14)Mário Aroso de Almeida, Carlos Fernandes Cadilha, Comentário ao CPTA, Almedina/2005, pág. 609. |
