| Decisão Texto Integral: | ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO 2º JUÍZO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
I. RELATÓRIO
O Município de Sintra intentou o TAC de Sintra, ao abrigo do disposto nos artigos 112º e segs. do CPTA – como preliminar de acção administrativa especial a intentar – contra a Comissão Directiva da Autoridade de Gestão do Programa Operacional Temático Valorização do Território, uma PROVIDÊNCIA CAUTELAR DE SUSPENSÃO DA EFICÁCIA da decisão final proferida por aquela Comissão, no sentido da não aceitação da candidatura apresentada pela requerente, através dos Serviços Municipalizados de Água e Saneamento de Sintra, no âmbito do Concurso para apresentação de candidaturas ao Eixo Prioritário II – “Rede Estruturante de Abastecimento de Água e Saneamento” – aberto por Aviso de 1 de Abril de 2008 [cfr. decisão comunicada pelo ofício refª S002009, recebido em 24-8-2009], pedindo ainda a admissão provisória da sua candidatura ao referido concurso.
Por sentença do TAC de Sintra, datada de 28-1-2010, foi o referido pedido de suspensão de eficácia deferido e a entidade requerida intimada “a aceitar a candidatura da requerente, a título provisório, prosseguindo com o processo de análise e decisão relativa à concessão de co-financiamento no âmbito desse procedimento” [cfr. decisão constante do processo, não numerado].
Inconformada, veio a entidade requerida recorrer jurisdicionalmente para este TCA Sul, tendo para o efeito formulado as seguintes conclusões:
“1) Vem o presente recurso interposto da, aliás, douta sentença que com os demais sinais dos autos, decretou a providência cautelar conservatória de suspensão da eficácia do acto administrativo de exclusão da candidatura do município recorrido apresentada junto da recorrente.
2) Para decretar uma providência cautelar conservatória é necessária a verificação dos requisitos de "periculum in mora" e do "fumus non malus iuris".
3) No caso concreto não se provaram factos que apontem para uma situação de prejuízos de difícil reparação, ao invés, a situação dos autos reconduz-se a uma situação financeira que pode ser reparada ou restaurada na acção principal.
4) Os prejuízos de difícil reparação têm que ser concretos, efectivos e não conjecturais ou hipotéticos.
5) A existência da aparência do bom direito na sua formulação negativa deve ser aferida, ainda que de forma sumária e perfunctória, no caso concreto, o que, "in casu", não se verificou.
6) A douta sentença recorrida violou, pois, por deficiente interpretação jurídica, o artigo 120º, nº 1, alínea b) do CPTA”.
A entidade requerida contra-alegou, concluindo pelo improvimento do recurso.
O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste TCA Sul emitiu douto parecer, no qual defende que o recurso não merece provimento.
Com dispensa de vistos, vem o processo à conferência para julgamento.
II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
A sentença recorrida deu como assentes, com interesse para a decisão da providência cautelar – e sem qualquer reparo –, os seguintes factos:
i. Os Serviços Municipalizados de Água e Saneamento de Sintra [SMAS de Sintra] são um serviço público de interesse local com autonomia administrativa, financeira e técnica, sendo explorados sob a forma de serviço municipalizado, no âmbito do Município de Sintra;
ii. A estes serviços incumbe a gestão dos sistemas públicos municipais de distribuição de água e de drenagem, tratamento e destino final de águas residuais;
iii. Os SMAS de Sintra abastecem uma população de cerca de 428.000 habitantes, servindo uma área de 320 Km2;
iv. O Município de Sintra encontra-se quase totalmente dependente do fornecimento de água da EPAL;
v. Os principais pontos de abastecimento de água que servem o Município são o Reservatório do Alto de Carenque, pertencente à EPAL e a Estação Elevatória de Carenque, pertencente ao SMAS de Sintra – cfr. doc. 2 junto com o requerimento inicial;
vi. O reservatório do Alto de Carenque constitui o ponto de origem da “Conduta Adutora DN 1000”;
vii. A Conduta Adutora DN 1000 é a principal conduta adutora de abastecimento de água ao Concelho de Sintra, ligando os reservatórios do Alto de Carenque ao reservatório das Mercês;
viii. Esta conduta é propriedade da EPAL;
ix. A EPAL e o Município de Sintra celebraram, em 5 de Junho de 2008, contrato-promessa de compra e venda relativo, nomeadamente, a essa conduta – cfr. doc. nº 3 junto com o requerimento inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
x. Essa conduta consiste numa estrutura articulada construída em betão armado e pré-esforçado, com uma extensão de 9,3 km, sendo constituída por tubos com um comprimento de 3,61 m, o que resulta em cerca de 2.500 juntas;
xi. No ano de 2007 foram transportados através desta conduta adutora 19.221.370 m3 de água, que correspondem a 60% do total da água fornecida pela EPAL aos SMAS de Sintra [31.241.860 m3] – cfr. doc. 11 cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
xii. Trata-se de uma estrutura com cerca de 30 anos de serviço, que se encontra próxima do fim da sua vida útil;
xiii. Esta conduta tem registado inúmeros problemas ao longo da sua vida útil, nomeadamente elevada frequência de roturas e acentuadas perdas de água, os quais se têm agravado nos últimos anos;
xiv. Os principais problemas têm ocorrido nas juntas, onde sistematicamente surgem fugas de água, provocando a erosão do betão e consequente progressão rápida das fugas e obrigando a intervenções frequentes de reparação;
xv. A conservação e manutenção desta conduta é assegurada pelos SMAS de Sintra, ao abrigo de um Contrato de Cessão de Exploração celebrado entre o Município de Sintra e a EPAL em 17-7-1986 – cfr. documento nº 5 junto com o requerimento inicial cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, nomeadamente a cláusula terceira;
xvi. Os SMAS de Sintra têm vindo a suportar os encargos e inerentes custos decorrentes da obrigação, que assumiu, de garantir a conservação da conduta adutora DN 1000;
xvii. Qualquer intervenção nesta conduta impõe o seu desactivamento provisório imediato, obrigando à suspensão do fornecimento de água ao Concelho de Sintra durante os trabalhos de reparação bem como ao desperdício de volumes significativos de água;
xviii. As reparações implicam a mobilização de meios mecânicos pesados e envolvem meios humanos significativos;
xix. Obrigando à realização de escavações em vala de elevada profundidade, com impactos significativos nos espaços envolventes [derrube de muros, levantamento de pavimentos, etc.];
xx. E constituem sempre intervenções de elevado risco, em virtude do estado de saturação dos solos com água, assumindo ainda custos financeiros elevados;
xxi. Nos anos de 2004, 2005 e 2006 foram realizadas sucessivas empreitadas de remodelação e reparação da conduta DN 1000 nos troços mais afectados;
xxii. Estas reparações foram feitas directamente pelos SMAS, nos casos em que foi possível mobilizar recursos humanos e meios técnicos sem afectar a normal assistência e funcionamento da rede de abastecimento de água – cfr. documento nº 6 junto com o requerimento inicial;
xxiii. Nos casos em que estavam em causa grandes reparações, que envolviam a mobilização de meios pesados e pessoal, os SMAS recorreram à contratação de terceiros – cfr. documento nº 7, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
xxiv. Estas reparações foram feitas sempre com prévia consulta da EPAL;
xxv. Nos anos de 2006 e 2007 ocorreram roturas súbitas que evidenciaram fenómenos de corrosão nas armaduras, nomeadamente:
a) Colapso de um tubo na zona da Venda Seca/Carregueira, admitindo-se que a armadura do pré-esforço tenha cedido [eventualmente por corrosão] provocando o rebentamento de um tubo;
b) Rotura súbita do betão também na Venda Seca, em zona onde o tubo se encontra parcialmente apoiado num maciço de betão;
c) Rotura de dois tubos consecutivos por fissura longitudinal em Mira Sintra, a qual obrigou à retirada dos tubos afectados e sua substituição por tubagem em aço – cfr. documento nº 9, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
xxvi. No ano de 2008, durante trabalhos de pesquisa e localização de uma fuga de água, foi detectado outro tubo com fissura longitudinal, desprendimento de betão e consequente perda de água e corrosão das armaduras – cfr. documento nº 9, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
xxvii. As diversas reparações efectuadas não permitem evitar novas roturas, nem resolver o problema dos elevados índices de corrosão da tubagem e consequentes perdas de água;
xxviii. O volume de perda de água ao longo do adutor DN 1000 estima-se entre 3% a 5% do total de água fornecida pela EPAL [80.000 m3/dia], o que corresponde a um montante de € 421.000 por ano;
xxix. O custo anual médio com a reparação de roturas é de € 1.250.000;
xxx. Para resolver as constantes avarias na conduta DN 1000 seria necessário promover a sua integral reparação através do interior;
xxxi. Esta reparação de fundo implica suspender a utilização da conduta por vários dias consecutivos;
xxxii. Não existe alternativa suficiente à conduta DN 1000;
xxxiii. Após análise da situação, os SMAS concluíram que a única solução que permite assegurar a continuidade do abastecimento de água ao concelho de Sintra consiste na duplicação da conduta de DN 1000 e construção de uma nova conduta adutora;
xxxiv. Dada a urgência, extensão e complexidade da obra foi necessário dividi-la em duas fases:
a) A Fase I [Ribeira de Belas e a estação da linha do Oeste em Meleças] – contempla o troço com maior incidência de roturas, cujo traçado permite a instalação da nova conduta em caminhos públicos e/ou na faixa da conduta existente;
b) A Fase II corresponde aos troços inicial e final da obra, respectivamente entre o reservatório do Alto de Carenque e a Ribeira da Carregueira e entre Meleças e o reservatório das Mercês;
xxxv. O melhor traçado para esta conduta corresponde ao traçado da actual conduta adutora DN 1000, propriedade da EPAL;
xxxvi. Para esse efeito deverá ser transferido o espaço canal da conduta adutora DN 1000, propriedade da EPAL e respectivas parcelas onde o mesmo se encontra instalado para os SMAS de Sintra;
xxxvii. Tal implica que se conclua o acordo com a EPAL para a compra da conduta existente, propriedade daquela empresa;
xxxviii. O Conselho de Administração do SMAS de Sintra decidiu avançar com a execução desta obra, tendo incluído nas grandes opções do plano, orçamento e mapa de pessoal para 2009 os seguintes objectivos:
(iii) Concluir a 1ª Fase de construção da nova conduta adutora entre o reservatório do Alto de Carenque e o reservatório das Mercês;
(iv) Prosseguir o programa de remodelação da nova conduta adutora entre o reservatório do Alto de Carenque e o reservatório das Mercês, com a abertura do concurso para a elaboração do projecto da 2ª Fase da obra – cfr. documento nº 12, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
xxxix. A empreitada relativa à Fase I foi adjudicada, encontrando-se actualmente em execução.
xl. Para realização da Fase II, o SMAS de Sintra apresentou, em 31 de Julho de 2008, através de correio electrónico, a sua candidatura à concessão de apoio financeiro do Fundo de Coesão, no âmbito do Concurso para a apresentação de candidaturas ao Eixo Prioritário II – “Rede Estruturante de Abastecimento de Água e Saneamento” do POTVT – aberto por Aviso de 1 de Abril de 2008 – cfr. documentos nºs 13 e 14, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
xli. A construção da nova conduta implica um investimento global previsto na ordem dos 10 milhões de euros, a concretizar nos próximos 5 anos;
xlii. O SMAS de Sintra não dispõe desses recursos;
xliii. Em 1 de Agosto de 2008 entregou directamente nas instalações do POTVT toda a documentação relativa à sua candidatura, em suporte papel e digital – cfr. documento nº 15, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
xliv. Em 5 de Agosto de 2008 foi-lhe notificada a recepção da candidatura, através de correio electrónico – cfr. documento nº 16, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
xlv. Em 27 de Abril de 2009 respondeu a um pedido de prestação de esclarecimentos – cfr. documento nº 17, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
xlvi. Por ofício de 2 de Janeiro de 2009 o Presidente do CA dos SMAS de Sintra foi notificado da intenção de não aceitação da candidatura – cfr. documento nº 18, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
xlvii. Em 13 de Janeiro de 2009 os SMAS de Sintra exerceram o seu direito de resposta em sede de audiência prévia, relativamente ao projecto de decisão desfavorável que lhe havia sido comunicado – cfr. documento nº 19, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
xlviii. Em 24 de Agosto de 2008 foram notificados da decisão final de não aceitação da candidatura, nos seguintes termos e fundamentos:
“[...] as operações candidatas a financiamento devem obrigatoriamente respeitar um dos seguintes requisitos:
- Corresponderem a intervenções na designada vertente em "alta" dos sistemas de abastecimento de água/saneamento de águas residuais, ou
- Respeitarem a intervenções em infra-estruturas associadas ao modelo verticalizado nos termos definidos no referido regulamento [...].
No caso específico da candidatura supra referida foi considerado que sendo a conduta adutora uma infra-estrutura da propriedade da entidade que opera o sistema de abastecimento de água em "baixa" [SMAS de Sintra], esta operação não respeita o modelo verticalizado nem pode ser considerada uma operação em alta, pelo que não tem enquadramento no Eixo II do POVT.
[...] embora os SMAS de Sintra sejam responsáveis pela gestão de infra-estruturas em modelo verticalizado para uma pequena área do concelho de Sintra – 6 captações subterrâneas que servem cerca de 6.000 habitantes – 99% do abastecimento ao concelho é efectuado em alta pela EPAL [...]” – cfr. doc. nº 1, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Sendo esta a matéria de facto relevante, vejamos agora se a sentença recorrida padece dos vícios que a recorrente lhe assaca.
Como decorre do supra exposto, a Comissão Directiva da Autoridade de Gestão do Programa Operacional Temático de Valorização do Território interpôs recurso da sentença do TAF de Sintra que, deferindo a providência cautelar oportunamente requerida pelo Município de Sintra, decidiu:
a) Suspender a eficácia da decisão final proferida por aquela Comissão, no sentido da não aceitação da candidatura apresentada pela requerente através dos Serviços Municipalizados de Água e Saneamento de Sintra, no âmbito do Concurso para apresentação de candidaturas ao Eixo Prioritário II – Rede Estruturante de Abastecimento de Agua e Saneamento; e, em consequência,
b) Intimou a entidade requerida a aceitar a candidatura, a título provisório, prosseguindo com o processo de análise e decisão relativa à concessão de co-financiamento no âmbito desse procedimento.
Face ao teor das conclusões da alegação da recorrente – que delimitam o objecto do recurso e os poderes de cognição deste TCA Sul [cfr. artigo 684º, nº 3 do CPCivil] –, o presente recurso circunscreve-se ao segmento da decisão que suspendeu a eficácia da sua decisão final de não aceitar a candidatura apresentada pelo Município recorrido, no âmbito do Concurso para apresentação de candidaturas ao Eixo Prioritário II – Rede Estruturante de Abastecimento de Água e Saneamento.
No presente processo cautelar, o Município recorrido, cuja candidatura – apresentada no âmbito do Concurso para apresentação de candidaturas ao Eixo Prioritário II – Rede Estruturante de Abastecimento de Água e Saneamento – não foi aceite, pretende impedir a produção dos efeitos desse acto de não aceitação, ou seja, visa a preservação de um determinado “status quo”, como forma de acautelar o efeito útil da acção principal, sendo por isso incontestável a natureza conservatória da presente providência cautelar.
Como é sabido, o pedido de suspensão de eficácia de um acto administrativo está expressamente previsto no artigo 112º, nº 2, alínea a) do CPTA.
A suspensão de eficácia de actos administrativos, tenham eles já sido executados ou não, depende, em qualquer caso, do preenchimento dos pressupostos previstos no artigo 120º do CPTA e, portanto, também da ponderação dos interesses públicos e privados em presença a que se refere o seu nº 2 [cfr. Mário Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª edição, pág. 304].
Dispõe este preceito legal, na parte agora relevante:
“1. Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas:
a) Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou existente;
b) Quando, estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal, e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito;
c)….
2. Nas situações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior, a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados, ou atenuados pela adopção de outras providências.
[…]”.
Do exposto, decorre que actualmente existe a possibilidade de decretar uma providência cautelar dando apenas como verificado o requisito do “fumus boni iuri”, desde que seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, nos termos previstos na alínea a) do artigo 120º, supra transcrita.
Em tais casos, não há necessidade de verificar a existência do segundo requisito, previsto nas restantes alíneas do citado preceito legal, ou seja, o “periculum in mora”.
Contudo, como apontam a Doutrina e a Jurisprudência – do STA, deste TCA Sul ou do TCA Norte –, essa evidência de procedência do processo principal deve, naturalmente, poder ser facilmente constatada pela simples leitura da petição, ou resultar, de forma inequívoca e, portanto, sem qualquer esforço exegético, de qualquer elemento documental junto ao processo, sugerindo os próprios exemplos que o legislador indicou no preceito que esta faculdade deve ser objecto duma aplicação restritiva [cfr., neste sentido, na doutrina, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha, na anotação 1. ao artigo 120º do CPTA, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 1ª edição, Almedina, 2005, a págs. 601/603, e Ana Gouveia Martins, in Tutela Cautelar no Contencioso Administrativo, Coimbra Editora, 2005, a págs. 507/508; e, na Jurisprudência, os acórdãos deste TCA Sul, de 15-5-2008, proferido no âmbito do processo nº 03514/08, da mesma data, proferido no âmbito do processo nº 03725/08, e de 14-6-2007, proferido no âmbito do processo nº 02604/07; do TCA Norte, de 23-10-2008, proferido no âmbito do processo nº 02591/06.3BEPRT, e de 25-9-2008, proferido no âmbito do processo nº 00977/07.5BECBR; e, do STA, de 22-10-2008, da 2ª Subsecção do CA, proferido no âmbito do processo nº 0396/08, só para citar os mais recentes].
Como elucidativamente decorre da prova reunida nos autos, e tal como reconheceu acertadamente a sentença recorrida, o acto em crise não evidencia as invalidades que lhe são assacadas. E sendo por conseguinte inaplicável no caso a alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, os critérios da concessão [ou não] da providência requerida teriam que procurar-se na alínea b) do nº 1 do citado normativo.
E, outrossim, igualmente se afigura não ser clara ou insofismável a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal, nem ocorrerem circunstâncias impeditivas do seu conhecimento de mérito.
Sobre o Município recorrido impendia o ónus de, em termos de causalidade adequada e de forma especificada e concreta, alegar e provar que a decisão final da Comissão Directiva da Autoridade de Gestão do Programa Operacional Temático de Valorização do Território [não aceitação da candidatura do Município, através dos SMAS de Sintra] era susceptível de conduzir ou provocar a existência de justificado receio da ocorrência de uma situação de facto consumado, ou da produção de prejuízos de difícil reparação, que lhe poderiam advir para si e para os interesses que visa assegurar no processo principal [cfr. a alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA].
Ora, como refere o Digno Magistrado do Ministério Público junto deste TCA Sul no seu douto parecer, essa demonstração mostra-se efectuada de modo consistente e convincente, “não surpreendendo pois, pelas razões aduzidas na sentença sob recurso, que a Mª Juiz “a quo” a pudesse ter por inteiramente satisfatória” e, por consequência, provado o “periculum in mora”.
Ainda assim, a entidade requerida – e ora recorrente – insiste em invocar que a situação invocada não permite concluir pela urgente necessidade da tutela cautelar, já que está em causa a realização duma obra a desenvolver no prazo de 5 anos o que, só por si, afastaria a urgência exigida por esse tutela.
Mas, tal como considerou a sentença recorrida, não podemos concordar com tal conclusão. É que, acaso não fosse accionada a tutela cautelar, o mero uso da acção administrativa especial seria susceptível de arrastar a decisão quanto à admissibilidade da candidatura durante 2 ou 3 anos. E, mesmo desconsiderando a real necessidade de construir uma nova conduta que garanta o abastecimento à população, sem interrupções ou sobressaltos, o certo é que, como sustentou o Município requerente – e aqui recorrido –, destinando-se a candidatura em causa à obtenção de fundos para o co-financiamento duma obra de vulto em termos financeiros, nada garante que os fundos disponíveis não seriam todos distribuídos pelos candidatos aceites, podendo já nada restar por altura da decisão a proferir na acção.
Deste modo, não só os efeitos que o acto de não aceitação da candidatura iriam provocar na esfera jurídica do Município requerente teriam de considerar-se de difícil reparação, como também tornam patente a existência de fundado receio da constituição duma situação de facto consumado.
Daí que nenhum reparo nos mereça a sentença quando concluiu que estava demonstrado o “periculum in mora”.
E o mesmo se diga quanto ao modo como efectuou a ponderação dos interesses, público e privado, em presença, concluindo com acerto que esse juízo devia ser feito com recurso a critérios de proporcionalidade e adequação.
O único efeito do decretamento da providência cautelar requerida consiste na aceitação da candidatura do Município requerente. Nada mais. Ora, sendo assim, dessa aceitação não resultará qualquer prejuízo para o interesse público que a ora recorrente visa prosseguir, o qual, aliás, nem sequer foi invocado.
Por outro lado, da ponderação dos interesses público e privado em presença [cfr. o disposto no artigo 120º, nº 2 do CPTA] não resulta a prevalência do primeiro, já que não foram alegados factos dos quais se possa retirar que do deferimento da providência eventualmente resultarão prejuízos reais e efectivos para o interesse público. Ao invés, verifica-se indubitavelmente um sério e iminente risco de colapso da principal infra-estrutura abastecedora de água ao concelho de Sintra, tornando-se imprescindível a construção de uma nova conduta adutora, traduzida num investimento da ordem dos dez milhões de euros – montante que se provou que os SMAS de Sintra não dispõem –, pelo que o eventual co-financiamento no âmbito do POTVT – Eixo II - "Rede Estruturante de Abastecimento de Água e Saneamento" também se traduzirá em benefício para o interesse público.
Em conclusão, a sentença recorrida não padece do erro de julgamento que a recorrente lhe aponta, improcedendo deste modo todas as conclusões da sua alegação.
IV. DECISÃO
Nestes termos e pelo exposto, acordam em conferência os juízes do 2º Juízo do TCA Sul em negar provimento ao presente recurso jurisdicional, confirmando em consequência a sentença recorrida.
Custas a cargo da recorrente. Lisboa, 22 de Abril de 2010
[Rui Belfo Pereira – Relator]
[António Coelho da Cunha]
[Fonseca da Paz] |
