ii) O que agora consta do n.º 3 do art. 72.º do CCP não é mais do que a sedimentação da interpretação doutrinária e de uma ampla aplicação jurisprudencial;

iii) No caso em apreço, não obstante o júri do concurso não ter suprido a irregularidade verificada na apresentação da proposta da Contrainteressada, por esta ter juntado à sua proposta um documento redigido em língua inglesa, sendo este documento uma «Autorização para o exercício de atividade de distribuição por grosso de medicamento de uso humano», emitido que foi, também, em língua inglesa, pelo INFARMED, não está este tribunal impedido de fazer um juízo de degradação de tal invalidade em irregularidade não essencial, atendendo a que não ficou impedida a verificação do facto ou a realização do objetivo que mediante tal formalidade o legislador pretendia produzir ou alcançar – cfr. art. 72.º, n.º 3, do CCP;

iv) Por nenhuma das partes foi invocado, e nem isso resulta dos termos do documento em apreço, que o mesmo é impercetível;

v) Tal suprimento, por via da apresentação da respetiva tradução do documento, limitar-se-ia a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta ou candidatura, e não afeta a concorrência e a igualdade de tratamento - cfr. art. 72.º, n.º 3, idem.

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I. Relatório

A A..., S.A. veio interpor recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, de 25.05.2021, que julgou improcedente a acção de contencioso pré-contratual, mantendo a decisão de adjudicação, quanto ao Lote n.º 23, à Contrainteressada L..., S.A, LDA.

Nas alegações de recurso que apresentou culminou com as seguintes conclusões – cfr. fls. 1436 e ss., ref. SITAF:

«(…)

I. Tanto a Autora, agora Recorrente, e a Contrainteressada L... apresentaram propostas no âmbito de um concurso público, organizado em 31 (trinta e um lotes).
II. A Contrainteressada L..., ao contrário da Recorrente, apresentou o documento previsto no ponto 9.1. do Programa do Concurso em língua inglesa, sem nunca apresentar uma tradução legalmente certificada;
III. O documento em causa é de apresentação obrigatória.
IV. Nenhuma disposição legal ou regulamentar enformadora do Concurso permite a apresentação do referido documento em outra língua que não seja a portuguesa.
V. O artigo 58.º, n.º 1 determina que a proposta e documentos que a acompanham devem ser apresentados em língua portuguesa, salvo as exceções previstas no n.º 2 e n.º 3 do referido artigo.
VI. As exceções em causa não se verificam in casu, pelo que o documento previsto no ponto 9.1. do Programa do Concurso, de apresentação obrigatória, deveria encontrar-se redigido em língua portuguesa ou, alternativamente, deveria ser acompanhado de tradução devidamente legalizada. Mesmo tratando-se de um documento de natureza certificativa, que se limite a comprovar factos ou qualidades existentes à data de apresentação da proposta.
VII. O incumprimento das disposições tanto do CCP como do Programa do Concurso no que ao idioma da proposta e respetivos documentos respeita (cfr. artigo 58.º, n.º 1 do CCP e artigo 13.º. Do Programa do Concurso) determinam, de forma clara, que a proposta deve ser excluída nos termos peticionados pela Recorrente, tal como expressamente previsto no artigo 146.º, n.º 2, al. e) do CCP e no artigo 17.º, n.º 1, al. k) do Programa do Concurso.
VIII. Acresce que, mesmo a considerar-se que a apresentação daquele documento em língua inglesa consubstancia a preterição de uma formalidade não essencial - o que não se concede - o Júri não endereçou convite à L... para o seu suprimento, nos termos do artigo 72.º, n.º 3 do CCP, pelo que não é legalmente admissível ficcionar que o referido suprimento ocorreu. E também não é legalmente admissível aos tribunais ficcionar esse suprimento.
IX. Não é também admissível ao Júri considerar, numa fase posterior do procedimento e à margem das regras legais e enformadoras do procedimento em causa, que a apresentação do referido documento em língua inglesa não determina a ininteligibilidade da proposta. As regras são definidas de forma prévia e com vocação de aplicação igualitária para todos os potenciais concorrentes pelo que, numa situação como a dos autos, ao Júri apenas competiria tomar uma de duas decisões: ou excluir a proposta; ou, caso considerasse estar verificada a preterição de uma formalidade não essencial, deveria endereçar convite ao seu suprimento. Não o fez, logo a proposta deve ser excluída, não podendo, uma vez mais, ficcionar-se que o suprimento ocorreu.(…)»

Não foram apresentadas contra-alegações.

Neste Tribunal Central Administrativo Sul, o DMMP pronunciou-se no sentido de ser negado provimento ao recurso.


Com dispensa de vistos, atenta a sua natureza urgente, mas com entrega prévia do texto do acórdão aos Mmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem o processo à conferência desta Secção do Contencioso Administrativo para decisão.

I. 1. Questões a apreciar e decidir

No pressuposto das alegações de recurso apresentadas e respetivas conclusões, a questão a decidir no âmbito do presente recurso traduz-se em saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao ter considerado que a junção de documento, obrigatório, a que se refere o art. 9.º, n.º 1 do Programa do Concurso (PC), a «Autorização para o exercício de atividade de distribuição por grosso de medicamento de uso humano», emitido pelo Infarmed em língua inglesa e junto à proposta apresentada pela contrainteressada L..., S.A, também em língua inglesa, não determina a exclusão da sua proposta.

II. Fundamentação

II.1. De facto

A matéria de facto constante da sentença recorrida é aqui transcrita ipsis verbis:
«(…)
A) Por anúncio publicado no Diário da República, 2.a série, n.° 81, de 24 de abril de 2020, sob o n.° 4260/2020, e no Jornal Oficial da União Europeia, foi publicitado o Concurso Público para a aquisição de gases medicinais e outros com colocação de equipamento (plurianual), sendo o «preço base» de € 2.762.438,10, e o «prazo de execução do contrato» de 36 meses - cf. doc. n.° 1 junto com a petição inicial e fls. 110-131 do PA junto aos autos;
B) Os bens a adquirir no âmbito do procedimento concursal identificado na alínea antecedente encontram-se organizados em lotes, de acordo com o Anexo I constante do Caderno de Encargos, na qual se inclui o lote n.° 23, em causa nos autos - cf. doc. n.° 4 junto com a petição inicial e PA junto aos autos;
C) Do Programa do Procedimento referente ao Concurso mencionado em A), que aqui se dá por integralmente reproduzido, extrai-se o seguinte:
“(•••)
8. PROPOSTAS
1. A proposta é a declaração firme e Irrevogável pela qual o concorrente manifesta ao CHUC, E.P.E. a sua vontade do contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo.
2. A proposta é constituída, sob pena de exclusão, pelos seguintes documentos:
a) DEUCP — Documento Europeu Único de Contratação Pública, nos termos do n ° 6 do art 57 ° do CCP.
b) Documento(s) que, em função do objecto do contrata a celebrar e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar:
c. Documento comprovativo de concessão de alvarás, licenças ou autorizações emitido pelo INFARMED, necessário para o fornecimento dos bens objeto do presente procedimento;
d. Prova de pagamento das taxas devidas ao INFARMED ou ao INSA, nos termos do despacho n.° 15247/2004 (2"Série) do Ministro da Saúde, publicado em DR n ° 177 de 29 de Julho de 2004;
Para efeito da prova prevista neste despacho deverão os candidatos requerer ao INFARMED ou ao INSA, declaração comprovativa de que dispõem da sua situação regularizada quanto aos mencionados tributos
3. Deverão ainda acompanhar a proposta, fazendo dela parte integrante, os documentos referidos nos pontos 9 e 10 do presente Programa do Concurso.
9. ALVARÁS, LICENÇAS OU AUTORIZAÇÕES EMITIDAS PELO INFARMED
Os documentos a considerar para efeitos do n.° 8.3 do presente documento, consoante o tipo de produto para o qual o concorrente apresenta proposta, são:
8.1. Medicamentos
- Autorização para o exercício de actividade de distribuição por grosso de medicamento de uso humano, emitido pelo Infarmed.
8.2. Dispositivos médicos
- Autorização para o exercício da actividade de distribuição por grosso de dispositivos médicos à autoridade competente — Infarmed, I.P. — exigida pelo Decreto-Lei n.° 145/2009:
- Certidão comprovativa do registo on-Une de dispositivos, emitida pelo Infarmed, cuja lista anexa deverá conter os produtos com que concorre.
(...)
13. MODO DE APRESENTAÇÃO DA PROPOSTA
1. A proposta e os documentos que a Integram devem ser redigidos em língua portuguesa:
(...)
17. EXCLUSÃO DAS PROPOSTAS
1 São excluídas as propostas cuja análise revele:
a) Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto nos pontos 8, 9 e 10;
(...)
k) Que os documentos que constituem a proposta não estejam redigidos em língua portuguesa.
(...)” - facto que se extrai da análise do PP que consta do doc. n.° 3 junto com a petição inicial e do PA;

D) O «critério de adjudicação» fixado no Concurso mencionado em A) é o da «proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade da avaliação do preço enquanto único aspeto da execução do contrato a celebrar, tendo em conta o valor global das propostas» - facto que se extrai da análise do PP que consta de fls. 1148 e ss. do PA e do anúncio do procedimento;
E) A Autora e a CI L..., S.A apresentaram proposta ao lote n.° 23 incluído no âmbito do Concurso mencionado na alínea A), cujos teores se dão por integralmente reproduzidos - cf. propostas constantes do PA;
F) Em resposta ao exigido no artigo 9.1. do PP a CI L..., S.A apresentou com a sua proposta o seguinte documento:

«Imagem no original»
«Imagem no original»

II.2. De direito

A sentença recorrida julgou improcedente a ação de contencioso pré-contratual aqui em acusa, considerando que, no caso «a falta da junção deste documento/autorização (da atividade de distribuição por grosso) com a proposta, de apresentação obrigatória - que, como vimos, deve ser emitido por uma entidade terceira, alheia ao concurso, neste caso pelo INFARMED, e que se destina à demonstração de factos ou qualidades que têm de existir previamente à apresentação data da apresentação da proposta - não poderia implicar a sua imediata exclusão – cfr. art. 72.º, n.º 3, CCP -, então, por argumento de maioria de razão e por se dever acautelar o “favor participationis”, em homenagem à concorrência e ao interesse público, a falta de junção da tradução deste documento - cuja sanção com a exclusão da proposta não vem prevista no PP - muito menos, sendo certo que a situação descrita sempre apontaria para a necessidade de afastar uma solução drástica de exclusão liminar da proposta da concorrente, ora CI, L..., S.A, porque conflituante com os valores e interesses que lhes estão subjacentes, que seria irrazoável e desadequada.(…)».

A Recorrente insurge-se contra o assim decidido invocando o incumprimento das disposições tanto do Código dos Contratos Públicos (CCP) – art. 58.º, n.º 1 -como do PC – art. 13.º - no que ao idioma da proposta e respetivos documentos respeita e, ainda, que a proposta da Contrainteressada deveria ser excluída nos termos por si peticionados e que aqui reitera, por força das disposições conjugadas dos art. 146.º, n.º 2, al. e) do CCP e art. 17.º, n.º 1, alínea k) do PC.

Mais alega que, mesmo a considerar-se que a apresentação daquele documento em língua inglesa consubstancia a preterição de uma formalidade não essencial, o que não se concede, como o júri do concurso não endereçou convite à Contrainteressada para o seu suprimento, nos termos do art. 72.º, n.º 3 do CCP, deixou de ser legalmente admissível ficcionar que o referido suprimento ocorreu.

Assim como, no seu entender, também não é legalmente admissível aos tribunais ficcionar esse suprimento.

Conclui que a apresentação do referido documento em língua inglesa determina a ininteligibilidade da proposta da Contrainteressada e que não pode o júri considerar o contrário, numa fase posterior do procedimento e à margem das regras legais e enformadoras do procedimento em causa, dizendo: «As regras são definidas de forma prévia e com vocação de aplicação igualitária para todos os potenciais concorrentes pelo que, numa situação como a dos autos, ao Júri apenas competiria tomar uma de duas decisões: ou excluir a proposta; ou, caso considerasse estar verificada a preterição de uma formalidade não essencial, deveria endereçar convite ao seu suprimento. Não o fez, logo a proposta deve ser excluída, não podendo, uma vez mais, ficcionar-se que o suprimento ocorreu.(…)»

Desde já se adianta que o recurso não procede, sendo de manter a decisão recorrida, fazendo notar que a mesma foi também acompanhada pelo DMMP junto deste tribunal, acrescentando-se apenas o seguinte:

Dos autos não resulta controvertido que:

i) Nos termos conjugados dos art.s 8º.3, 9º e 9º.1. e 17.°, alínea a) do PC, o documento a que se refere a «Autorização para o exercício de atividade de distribuição por grosso de medicamento de uso humano, emitido pelo Infarmed» é de apresentação obrigatória;

ii) O PC exige que «a proposta e os documentos que a integram devem ser redigidos em língua portuguesa» e que o mesmo nada prevê sobre a possibilidade de alguns desses documentos que constituem a proposta serem redigidos em determinada língua estrangeira, nem se refere à possibilidade de serem acompanhados de tradução legal;

iii) No caso, o documento identificado na alínea i) que antecede foi apresentado com a proposta da CI redigido em língua inglesa - cfr. alínea F) da matéria de facto;

iv) o documento em causa, previsto no ponto 9.1 do PC consubstancia uma «Autorização para o exercício de atividade de distribuição por grosso de medicamento de uso humano», e é emitido e redigido pelo INFARMED, em língua inglesa, e utilizado por todos os Estados Membros – cfr. alíneas G), H) e K) da matéria de facto;

v) o documento em apreço destina-se a comprovar factos ou qualidades que têm de existir previamente à apresentação data da apresentação da proposta;

vi) do confronto entre as alíneas F) e H) da matéria de facto resulta que a Contrainteressada adjudicatária, ora Recorrida, L..., S.A não juntou uma tradução desse documento, que a A., ora Recorrente, fez.

Nestes pressuposto, e tendo presente que, ao contrário do que sucede no âmbito do concurso limitado por prévia qualificação relativamente aos documentos de qualificação de candidatos em que o CCP exige que, «quando, pela sua própria natureza ou origem, os documentos destinados à qualificação dos candidatos estiverem redigidos em língua estrangeira, deve o interessado fazê-los acompanhar de tradução devidamente legalizada», sob pena de exclusão da candidatura - cfr. art.s 169.°, n° 2 e 184.°, n.° 2, alínea g) do CCP. E que, desta feita quanto aos documentos de habilitação do adjudicatário, em que o CCP prescreve que tais documentos devem ser redigidos em língua portuguesa, «ou acompanhados de tradução devidamente legalizada no caso de estarem, pela sua natureza ou origem, redigidos numa outra língua», sob pena de caducidade da adjudicação – cfr. art. 86.º, n.º 1, línea c), do CCP -, no âmbito do procedimento de Concurso Público não existe uma norma semelhante (1).

Na verdade, Pedro Sanchez (2), enquadrando o que vem sendo denominado por teoria das formalidades não essenciais, é cristalino ao dizer que «Deve recordar-se que o enquadramento teórico que vem sendo denominado como teoria das formalidades não essenciais consiste na ideia de que uma norma que sanciona com um desvalor invalidante uma dada falha formal pode ser dispensada “quando, por interpretação teleológica da prescrição legal preterida, se deva concluir que os interesses e objectivos que a norma visava cautelar não foram prejudicados, nem ficaram desprotegidos em consequência da inobservância da norma, porque foram acautelados por outra via”.

Não obstante o legislador ter punido prima facie aquela conduta ilícita como originadora de uma invalidade - por ter julgado que ela teria uma natureza essencial -, o aplicador vem a verificar, que, no caso concreto, “os fins que presidiram à sua imposição normativa [terão] sido integralmente atingidos por outro modo”, pelo que “a previsão das normas” sancionadoras “não deve considerar-se preenchida e, em consequência, as normas em causa não devem se aplicadas”. Daí que a invalidade se degrade numa mera irregularidade, visto que ela resulta da própria degradação da formalidade essencial em formalidade não essencial”.

Isso equivale a dizer que a degradação da invalidade em mera irregularidade é uma consequência da aplicação desse regime, e não a sua causa.

A formalidade torna-se, só então, reconhecível como não essencial em virtude do juízo que confirma que não ficou “impedida a verificação do facto ou a realização objectivo que mediante [a formalidade] o legislador pretende produzir alcançar” (…)» (negritos e sublinhados nossos).

O que agora consta do n.º 3 do art. 72.º do CCP não é mais do que a sedimentação da interpretação doutrinária e de uma ampla aplicação jurisprudencial, pelo que, e secundando o entendimento que fez vencimento na decisão recorrida, também este tribunal de recurso considera que, no caso em apreço, não obstante o júri do concurso não ter suprido a irregularidade verificada na apresentação da proposta da Contrainteressada, por ter juntado à sua proposta um documento redigido em língua inglesa, sendo este documento uma «Autorização para o exercício de atividade de distribuição por grosso de medicamento de uso humano, emitido que foi, também, em língua inglesa, pelo Infarmed, não está este tribunal impedido de fazer um juízo de degradação de tal invalidade em irregularidade não essencial, atendendo a que não ficou impedida a verificação do facto ou a realização do objetivo que mediante tal formalidade o legislador pretendia produzir ou alcançar – cfr. art. 72.º, n.º 3, do CCP -, pois que, por nenhuma das partes foi invocado, e nem isso resulta dos termos do documento em apreço, que o mesmo é impercetível, e tal suprimento, por via da apresentação da respetiva tradução, se limitaria a «comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta ou candidatura, e (…) tal suprimento não afete a concorrência e a igualdade de tratamento.» - cfr. art. 72.º, n.º 3, idem.

Os princípios da i) proporcionalidade - ao abrigo do qual a entidade adjudicante não poderá adotar medidas restritivas da concorrência que não sejam necessárias, adequadas e proporcionais – ii) do favor do procedimento –«não se tratando aqui, naturalmente, de justificar e desconsiderar aquilo que seja ilegal, mas sim e apenas de, em caso de dúvida insanável sobre os resultados da interpretação da lei e da aplicação dos princípios gerais, se decidir pela manutenção do procedimento, dos concorrentes e das respetivas propostas. (…) Nestas circunstâncias, para benefício, até, do próprio princípio da concorrência, deve a solução do caso pender para “pro” procedimento ou “pro” concorrente, valorizando-se as dúvidas que (formal ou materialmente) possam suscitar-se a propósito (…) sobre a admissibilidade de uma candidatura ou de uma proposta, no sentido da sua conformidade com a lei ou com as peças do procedimento.» (3) e iii) da concorrência – no sentido de que os procedimentos de contratação devem ser organizados de forma a suscitar o maior número de concorrentes/candidatos possível -, determinam que as regras do CCP sejam interpretadas num sentido que permita evitar a exclusão de uma proposta cuja valia não vem questionada e a exclusão de um concorrente cuja vontade firme de contratar não é posta em causa, «apenas como decorrência de um irregularidade formal, cuja sanação não põe em causa a igualdade entre concorrentes, a imutabilidade da proposta ou a imparcialidade do júri.» (4)

Neste sentido por todos, veja-se o recente acórdão do STA, de , 29.04.2021, P.15/20.2BEFUN (5), no sentido de que «no domínio da contratação pública, ali onde a lei não faça exigências formais, deve observar-se o princípio do favor participationis, ou do favor do procedimento, que impõe que, em caso de dúvida, se privilegie a interpretação da norma que favoreça a admissão do concorrente, ou da sua proposta, em detrimento da sua exclusão – sobre o referido princípio, v. Rodrigo Esteves de Oliveira, Os princípios gerais da contratação pública, in Estudos de Contratação Pública, CEDIPRE, Coimbra, 2008, p. 113.

Como é evidente, não está em causa o igual respeito pelo princípio da adequação formal do procedimento, sempre que a lei estabeleça exigências formais que sejam essenciais, o que, como se sabe, é a regra em matéria de formalidades do procedimento. Mas no caso dos autos, ressalvada que esteja a garantia de que o concorrente se obriga plenamente à proposta apresentada, não há razões substantivas para excluir uma proposta cuja admissão apenas favorece a concorrência.

A função do procedimento não é dificultar a admissão dos concorrentes e suas propostas, mas antes assegurar que a Administração dispõe do maior leque de opções possíveis para satisfazer a necessidade pública que o objeto do concurso, direta ou indiretamente, visa concretizar, e que está em condições de fazer a escolha mais adequada a essa finalidade.»

III. Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes da secção do contencioso administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso.

Custas pela Recorrente.

Lisboa, 20.10. 2021

Dora Lucas Neto

Pedro Nuno Figueiredo

Ana Cristina Lameira (com voto de vencido)

Voto de vencido quanto ao entendimento que obteve vencimento por discordar, no essencial, pela “degradação da formalidade” em não essencial no que respeita à apresentação pela contrainteressada de um documento em língua estrangeira.

A discordância baseia-se essencialmente em três ordens de razão.

A primeira atenta a própria injuntividade das normas do concurso, sendo a apresentação do documento comprovativo da autorização para o exercício de atividade de distribuição por grosso de medicamentos de uso humano emitida pelo INFARMED, não só de apresentação obrigatória, nos termos do Programa do Procedimento (vide artigo 8.º, n.º 3 do artigo 9.º, n.º 1), onde consta a lista dos documentos que devem instruir as propostas (vide alínea C) do probatório. Como além disso, segundo o mesmo PP esse documento, além de ser obrigatório, teria de ser apresentado em língua portuguesa (cf. art. 13º do PP (alínea C) do probatório). Por último, por via da própria imposição do PP constitui motivo de exclusão da proposta a apresentação de documento obrigatório (pontos 8 e 9 do PP), em língua estrangeira, como se dispõe no artigo 17.º, n.º 1, al. K) do Programa do Concurso, ao determinar que “São excluídas as propostas cuja análise revele: k) Que os documentos que constituem a proposta não estejam redigidos em língua portuguesa”. (cf. alínea C) do probatório). Logo, o concorrente L... fê-lo em total desobediência às normas regulamentares aplicáveis, nomeadamente no que diz respeito ao idioma de redação do documento em questão.

A segunda razão do ponto de vista legal (strito sensu).

Sendo este um documento obrigatório que deveria integrar a proposta, sempre haveria de recorrer ao artigo 58.º, n.º 1 do CCP, o qual determina, de forma expressa e sem margem para qualquer interpretação desviante que “Os documentos que constituem a proposta são obrigatoriamente redigidos em língua portuguesa”. Como o reconhece o autor citado no acórdão, Pedro Fernandez Sanchez, Direito da Contratação Publica, vol. II, p. 116-117, não se trata de um documento da iniciativa da recorrida mas antes obrigatório e, assim sendo, “para os documentos obrigatórios exigidos pela entidade adjudicante (isto é, previstos no nº 1 e no nº 2 do art. 57º) é plenamente aplicável a regra da redacção em língua portuguesa. Essa regra justifica-se, desde logo, porque o nº 3 do artigo 11º da Constituição (…) podendo ser dispensado em função das especifidades técnicas”, ao abrigo do nº 2 do mesmo do 58º, desde que a entidade adjudicante indique qual o idioma escolhido, prossegue o mesmo autor p.118-119. O que não é o caso. Não só porque não se trata de documento respeitante a essas características técnicas, como a entidade adjudicante exigiu que o documento em causa fosse apresentado em língua portuguesa.

Por último, razões de ordem sistemática e jurisprudencial.

Embora se perceba as razões subjacentes ao acórdão que obteve vencimento, no caso sub iudice, atenta o teor e imposição das normas concursais que a EA se auto-vinculou não é possível simultaneamente ignorar tal vinculação. Não concordamos, por isso, com a tese da degradação em formalidade não essencial. Tanto mais que do que foi possível pesquisar através do endereço indicado em http://eudragmdp.ema.europa.eu/inspections/view/gdp/searchGDPCertificates.xhtml, o caminho para o documento não é automático e exige o seu preenchimento de dados em língua estrangeira também (inglês), o outro aí indicado está inacessível (vide alínea G) do probatório). Parece difícil justificar a degradação em formalidade não essencial atentas as normas concursais, nos termos do art. 72º, nº 3 do CCP, até porque há um tratamento diferenciado. Assumindo a entidade administrativa, em conformidade com o PP a que se auto vinculou (art. 17.º, n.º 1, al. K) do Programa do P), não perfilhamos, por isso, que seja um dos casos de abertura à regularização de propostas, de que é exemplo os nºs 2 e 3 do art. 72º do CCP, em que de deverão ter-se em conta os princípios do favor participationis, em benefício do concorrente, e da máxima abertura à concorrência, em benefício da entidade adjudicante – vide, PEDRO COSTA GONÇALVES, in Direito dos contratos públicos, 3.ª edição, vol. I, Almedina, 2018, p. 776. Ou de uma exclusão desproporcionada face à ambiguidade das normas concursais, como foi por nós relatado no Acórdão de 08.04.2021 no Proc. n.º 121/19.6BEFUN. Mas para tal como alude Ana Sofia Alves, “A exclusão de propostas: algumas implicações da revisão do Código dos Contratos Públicos”, in Comentário à Revisão do Código dos Contratos Públicos “, 3ª edição 2019, coordenadores Carla Amado gomes, Ricardo Pedro, Tiago Serrão e Marco Caldeira [pp. 773 [779-781] – 794]: (…) Conclui, assim o Tribunal [TJUE] que os princípios da igualdade de tratamento e da transparência opõem-se à exclusão de uma proposta em virtude do incumprimento “ de uma obrigação que não resulta expressamente dos documentos referentes a esse processo ou da lei nacional em vigor, mas da interpretação dessa lei e desses documentos e do mecanismo de colmatação das lacunas existentes em tais documentos, por parte das autoridades ou dos tribunais administrativos “ – cfr. Acórdão Pizzo, de 02 de Junho de 2016, nº 51 - Processo C-27/15, in http://curia.europa.eu (d/n). No Aresto do STA, P.15/20.2BEFUN, de 29.04.2021, citado no acórdão, estava em causa a interpretação de um documento já junto à proposta – procuração – e por outro lado inexistia qualquer norma concursal quanto às exigências formais desse documento, como o mesmo Acórdão reconhece para afastar o efeito excludente da proposta, de que diferente seria se: “(…)12. Acresce ainda que, no domínio da contratação pública, ali onde a lei não faça exigências formais, deve observar-se o princípio do favor participationis, ou do favor do procedimento, que impõe que, em caso de dúvida, se privilegie a interpretação da norma que favoreça a admissão do concorrente, ou da sua proposta, em detrimento da sua exclusão – sobre o referido princípio, v. Rodrigo Esteves de Oliveira, Os princípios gerais da contratação pública, in Estudos de Contratação Pública, CEDIPRE, Coimbra, 2008, p. 113. Como é evidente, não está em causa o igual respeito pelo princípio da adequação formal do procedimento, sempre que a lei estabeleça exigências formais que sejam essenciais, o que, como se sabe, é a regra em matéria de formalidades do procedimento”. Na situação sub iudice, não só por via do art. 58º, nº 1 do CCP, como o próprio PP impõem a exclusão da proposta que apresente um documento obrigatório em língua estrangeira. Tudo sopesado, teríamos, assim, concedido provimento ao recurso e revogado a decisão recorrida que decidiu julgar improcedente a presente ação de contencioso pré-contratual.

(Ana Cristina Lameira)

(1) V. sobre esta «lacuna - se de uma lacuna realmente se trata», Mário Esteves de Oliveira E Rodrigo Esteves de Oliveira, in Concursos e outros procedimentos de contratação pública, Almedina, 2011, pg. 594, no sentido de que a mesma poderá ser suprida no programa do concurso ou convite, consoante o caso.
(2) In Direito da Contratação Pública, II Volume, AAFDL Editora, 2020, pg. 203.
(3) MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, in Concursos e outros procedimentos de contratação pública, Almedina, 2016, pg. 250.
(4) Cfr. ac. TCA Norte, 20.02.2015, P. 01606/13.3BEBRG, disponível em www.dgsi.pt
(5) Disponível idem.

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