Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	360/21.0BEPRT

Secção:	CA


Data do Acordão:	11/04/2021

Relator:	ANA PAULA MARTINS

Descritores:	CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL;

Sumário:	I – Prevê a 2ª parte da al. b) do nº 2 do art. 70º do Código dos Contratos Públicos a exclusão de propostas que apresentem termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência. II - Não é caso de exclusão da proposta da Autora se esta apresentou documento através do qual se vinculou, de forma expressa, ao cumprimento do ponto 6.3 do anexo ao caderno de encargos e apresentou cronograma previsional que, cumprindo exactamente o que resulta da alínea c) do nº 3 do artigo 10º do PC, não entra em contradição – ao menos, de forma expressa e inequívoca - com aquela declaração de vinculação e bem assim com o caderno de encargos.






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Acordam, em Conferência, na Secção de Contencioso Administrativo, do Tribunal Central Administrativo Sul:

I – RELATÓRIO

P..., S.A., melhor identificada nos autos, instaurou acção administrativa de contencioso pré-contratual contra a COMPANHIA DE CARRIS DE FERRO DE LISBOA, E.M., S.A., igualmente melhor identificada nos autos, pedindo a anulação do acto de exclusão da proposta da Autora, do acto de adjudicação da proposta da Contra-interessada e do contrato que a R. venha a celebrar com a Contra-interessada; e, em consequência, a condenação da R. a adjudicar a proposta da A. e a celebrar o contrato com a A..
Indicou como Contra-interessada a L..., S.A.., melhor identificada nos autos.
*
Por sentença de 04.06.2021, o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (Juízo de Contratos Públicos), julgou a acção procedente e, em consequência, anulou o acto de exclusão da proposta da Autora, o acto de adjudicação à proposta da Contra-Interessada e o contrato celebrado entre a Entidade Demandada e a Contra-Interessada. Mais condenou a Entidade Demandada a adjudicar os serviços à proposta da Autora e a celebrar o contrato com a Autora.
*
Inconformada, a Entidade Demandada interpôs recurso da sentença, concluindo as suas alegações da seguinte forma:
1.º
O Tribunal a quo:
▪ Anulou o ato de exclusão da proposta da recorrida P...e o ato de adjudicação à proposta da Contrainteressada L..., S.A.;
▪Anulou o contrato celebrado entre a CARRIS e a Contrainteressada L..., S.A.;
▪ Condenou a CARRIS a adjudicar os serviços à proposta da recorrida P...e a celebrar o contrato com a recorrida P….

Com fundamento em que a exclusão da proposta da recorrida P...é fundada numa inexistente violação dos Termos e Condições previstos no Ponto 6.3 das Especificações Técnicas anexas ao Caderno de Encargos e constante do cronograma previsional apresentada pela recorrida com a sua proposta, em conformidade com o artigo 10.º n.º 3 alínea c) do Programa de Concurso.
2.º
A questão a solucionar é saber se a proposta da recorrida viola ou não o disposto no Ponto 6.3 do Anexo I – Especificações Técnicas do Caderno de Encargos.
3.º
Para a total procedência dos pedidos formulados pela recorrida o Tribunal a quo entendeu que – «Não resulta do cronograma previsional apresentado pela Autora, de forma expressa ou implícita, quanto aos “Testes, verificações, ensaios e limpezas” e à “Inspeção e certificação da nova instalação”, que a Autora tenha assumido que tais trabalhos implicam a paragem de ambas as cabines, nem que contrarie o estabelecido no ponto 6.3 do anexo do caderno de encargos», bem como ao afirmar que – «No cronograma previsional apenas resulta que os “Testes, verificações, ensaios e limpezas” e a “Inspeção e certificação da nova instalação” terão a duração respetiva de 7 dias, com início no período assinalado e que a respetiva equipa de execução é composta por 2 técnicos eletromecânicos» (página 9 da Sentença).
4.º
Tendo o Tribunal a quo concluido ainda que inexiste qualquer violação do Ponto 6.3 do Anexo ao Caderno de Encargos na proposta da recorrida e de que não há uma declaração expressa da recorrida em contradição com o exigido por tal ponto, e que tendo a recorrida apresentado todos os documentos exigidos pelo procedimento e no Cronograma Previsional cumpriu integralmente o que resulta da alínea c) do n.º 3 do Artigo 10º do Programa do Concurso.
5.º
O Tribunal a quo fixou, além do mais, os seguintes factos materiais constantes do Relatório Final:
(imagem no original)
6.º
Da simples leitura do Cronograma Previsional de Trabalhos apresentado pela recorrida constata-se que os “Testes, verificações, ensaios e limpezas têm a duração de 7 dias” e a “Inspeção e certificação da nova instalação tem a duração de 7 dias”, mas tais trabalhos não são autonomizados para o Elevador 1 e para o Elevador 2 (contrariamente ao que sucede com os trabalhos de remotorização do Elevador 1 e com os trabalhos de remotorização do Elevador 2), pelo que só se pode concluir que tais trabalhos são efetuados em simultâneo em ambas as cabines, o que implica a paragem de ambas as cabines durante a realização de tais trabalhos, e consequentemente contraria os Termos e Condições previstos no Anexo I ao Caderno de Encargos – Especificações Técnicas, Ponto 6.3.
7.º
Nem da mera declaração de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos, exigida pelo artigo 57º n.º 1 alínea a) do CCP, pode singelamente retirar-se que a proposta da recorrida apresenta uma solução técnica que corresponde e cumpre as exigências técnicas estipuladas no Caderno de Encargos, conforme resulta do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, no Processo 00231/19.0BEMDL – 1.ª Secção – Contencioso Administrativo, de 31/01/2020, in www.dgsi.pt.
8.º
Porque era exigido no Programa de Concurso que a recorrida apresentasse documento a vincular-se aos Termos e Condições do Caderno de Encargos, sucede que o documento designado por Cronograma Previsional junta pela recorrida em anexo ao Plano de Trabalhos não contempla tal vinculação (artigo 57.º n.º 1 c) do CCP), pelo que ao júri do procedimento não cabia outra solução senão excluir por motivos materiais a proposta apresentada pela recorrida P…, nos termos do disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP.
9.º
Sendo tal confirmado pelo teor do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 24/05/2018, no âmbito do Processo 0429/17, in www.dgsi.pt, que:
«(…) o disposto no art. 70º, n.º 2, alínea b) do CCP:
(…) sanciona com a exclusão a proposta (1) que apresenta atributos violadores dos parâmetros base fixados no caderno de encargos (2) e a que, apesar dos seus atributos serem correctos, apresenta, contudo, termos ou condições que violam aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência.
É, assim, pacífico que as propostas cujos termos ou condições violem aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência devem ser excluídas, o que bem se compreende visto tal violação constituir impedimento à celebração do contrato.»
10.º
Entende a recorrente que o Tribunal a quo errou na interpretação e aplicação da alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP, com remissão para a alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º do mesmo diploma legal.
11.º
Merece, pois, censura a sentença proferida pelo Tribunal a quo que também interpretou erradamente o teor do documento identificado como “c) Plano de trabalhos e cronograma previsional_ad”) constante do doc. n.º 11 junto com o Processo Administrativo e também junto com a Contestação da recorrida (doc. 23).
Termos em que deve ser dado provimento ao presente recurso e, consequentemente, ser a Sentença recorrida revogada e substituída por acórdão que julgue totalmente improcedente a presente ação.
*
A Contra-interessada também interpôs recurso da sentença, concluindo assim as suas alegações:
A. O presente recurso vem interposto da douta sentença que anulou o ato de exclusão da proposta da Recorrida, a adjudicação e o contrato celebrado com a Recorrente e condenou a Carris a adjudicar a proposta da Recorrida e a celebrar contrato com ela;
B. Entende a douta sentença que a exclusão da proposta da recorrida assentou numa inexistente violação do ponto 6.3 das Especificações Técnicas do Anexo I ao Caderno de Encargos, dada a conformidade do exigido nesta norma com o Cronograma Previsional apresentado pela Recorrida com a sua proposta;
C. Ora, com o devido respeito, que é muito, tal conformidade não se verifica de todo, bem pelo contrário;
D. Não se pode olvidar as especificidades dos serviços em causa, que não se tratam de meros trabalhos de “substituição de equipamentos”, mas sim de serviços de conceção de um projeto de remotorização do Elevador de Santa Justa”, composto de 2 elevadores (cabinas) denominados Elevador 1 e Elevador 2;
E. Serviços que além de remontagem, exigem inspeção e consequente certificação de nova instalação, por forma a poderem operar nos termos do nº 4 do Dec. Lei 34/2020 de 9/6 que assegura a execução da ordem jurídica (EU) nº 2016/424 (anterior Regulamento 227/2012);
F. A douta sentença ignorou o facto essencial que é o de nenhum elevador poder ser colocado em funcionamento para transporte de pessoas, depois de intervencionado, antes da realização da inspeção e consequente certificação da nova instalação, nos termos impostos pelo referido Decreto Lei;
G. O Cronograma Previsional apresentado pela Recorrida prevê a execução dos trabalhos de remotorização no elevador no 1, seguidamente o nº 2 e só após os “testes, ensaios, verificações e limpezas” e “inspeção e certificação de nova instalação”;
H. O que se traduz em grandes benefícios económicos para a Recorrida que com uma ação de inspeção inspeciona e certifica ambos os elevadores e instalações;
I. Mas, do Cronograma Previsional da Recorrida resulta, de forma clara e evidente, a imobilização do elevador nº 1, após a remotorização deste e enquanto decorrem os trabalhos de remotorização no elevador nº 2, acrescido dos dias necessários para os testes, ensaios, e inspeção deste;
J. Situação que não ocorre com o Cronograma Previsional da aqui Recorrente que executa os trabalhos (incluindo testes, ensaios, verificações, limpezas, inspeção e certificação) primeiro no elevador nº 1 (mantendo o elevador nº 2 a funcionar) e só depois passa a intervir no elevador nº 2 (altura em que o nº 1 já pode funcionar, neste caso já devidamente intervencionado, inspecionado e certificado);
K. A proposta da Recorrida viola claramente o exigido pelo ponto 6.3 das Especificações Técnicas constantes do Anexo I ao Caderno de Encargos (que impõe a obrigação de manter sempre (entre as 7 h e as 23 h) em funcionamento um dos elevadores), o que é fundamento de exclusão, por conter aspetos da execução do contrato não submetido á concorrência pelo C.E. nos termos do artº 146º nº 2 al. o) e 70º nº 2 al. b) do C.P.C., pelo que bem andou a R. Carris ao assim ter feito;
L. Já o mesmo não ocorreu com o entendimento sufragado na douta sentença que, não ponderando na questão de facto essencial, não descortinou a evidente contradição entre o Cronograma Previsional de Trabalhos da recorrida e o exigido pelo C.E., que obriga de forma irremediável e sem margem para dúvidas à inoperacionalidade de ambos os elevadores pelo menos em 38 dias (tempo de remotorização do elevador nº 2) acrescido de mais cerca de 7 dias da penúltima fase de trabalhos e pelo menos mais 3,5 dias da última fase;
M. Contradição que, por conter aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, é motivo de exclusão da proposta, nos termos das normas já citadas;
N. Ao não ter assim julgado o Tribunal “a quo” cometeu erro na apreciação da prova e na aplicação do direito aplicável o que, salvo sempre o devido respeito por melhor entendimento, determinará a sua revogação, substituindo-a por outra que declare a ação totalmente improcedente.
Termos em que deve ser dado provimento ao presente recurso e, em consequência, a sentença recorrida ser revogada e substituída por douto acórdão que julgue totalmente improcedente a presente ação, tudo com as legais consequências.

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A Autora, ora Recorrida, regularmente notificada da interposição do recurso da Entidade Demandada, não deduziu contra-alegações. O que fez relativamente ao recurso interposto pela Contra-interessada, sem formular conclusões.
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O Ministério Público, regularmente notificado nos termos e ao abrigo dos artigos 146º e 147º do CPTA, não emitiu parecer.
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Sem vistos, atento o disposto nos arts. 36º nºs 1 e 2 e 147º do CPTA, mas com prévia divulgação do projecto de acórdão pelos Senhores Juízes Desembargadores Adjuntos, o processo vem submetido à Conferência.
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II - OBJECTO DO RECURSO

Atentas as conclusões das alegações dos recursos interpostos, que delimitam o seu objecto, nos termos dos arts 635º, nº 4 e 639º, nºs 1 e 2 do CPC, ex vi art 140º, nº 3 do CPTA, dado inexistir questão de apreciação oficiosa, a questão decidenda consiste em aferir se a sentença recorrida errou ao decidir que a proposta da Autora não viola o disposto no ponto 6.3 do Anexo I – Especificações Técnicas do Caderno de Encargos.
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III – FUNDAMENTAÇÃO
De Facto:
A sentença recorrida deu como provada a seguinte factualidade, que se mantém, por não impugnada:
A) Em 08/07/2020, foi publicado no Diário da República II Série, nº 131, Parte L – Contratos Públicos, o anúncio de procedimento nº 7246/2020 e relativo ao concurso público aberto pela ED. para “Aquisição de serviços para conceção de um projeto e execução de trabalhos de remotorização do Elevador de Santa Justa”, também publicitado no Jornal Oficial da União Europeia, cujo prazo de entrega das propostas foi prorrogado, conforme documentos que dou aqui por integralmente reproduzidos (cfr. documentos nºs 02.01, 02.02, 06, 07, 08.01 e 08.02 do processo administrativo).
B) Dou aqui por integralmente reproduzidos o Programa do Concurso e o Caderno de Encargos, bem como os respetivos anexos que os integram (cfr. documentos nºs 3 e 4 do processo administrativo).
C) A Autora e a CI. apresentaram proposta ao concurso público, dando aqui por integralmente reproduzidas ambas as propostas (cfr. documentos nºs 10 e 11 do processo administrativo).
D) Em 22/10/2020, reuniu o júri do procedimento e elaborou o relatório preliminar, que dou aqui por integralmente reproduzido e do qual destaco o seguinte: «…
2. ANÁLISE DAS PROPOSTAS

Da análise às propostas apresentadas, verifica-se que ambas cumprem o solicitado no programa de concurso, pelo que se procederá à respetiva avaliação.

3. AVALIAÇÃO DAS PROPOSTAS

a. Aplicação do critério de adjudicação e respetivo modelo de avaliação:

C1 – L… C2 – P…

Valor Pontuação Valor Pontuação

Preço 687 360,00 € 0,60 420 000,00 € 10,14

Prazo 9 meses 0,00 4 meses 10,33

Final 0.42 10.20

b. Ordenação das propostas:
1.º classificado —concorrente n.º 2, P..., S.A., com a pontuação de 10,20 valores
2.º classificado — concorrente n.º 1, L..., S.A.., com a pontuação de 0,42 valores
4. AUDIÊNCIA PRÉVIA
Nos termos do previsto no artigo 147.º do CCP, os concorrentes dispõem de um prazo de cinco dias úteis para, querendo, se pronunciarem por escrito sobre o presente relatório, ao abrigo do direito de audiência prévia.
...».
(cfr. documento nº 12 do processo administrativo).
E) A CI. pronunciou-se em sede de audiência prévia, pronúncia que dou aqui por integralmente reproduzida (cfr. documento nº 13 do processo administrativo).
F) Em 13/11/2020, reuniu o júri do procedimento e elaborou o relatório final, documento que dou aqui por integralmente reproduzido e do qual destaco o seguinte: «…
De facto, da forma como o concorrente P...apresenta o seu “Plano de trabalhos e cronograma previsional, pode concluir-se que os trabalhos de “Testes, verificações, ensaios e limpezas" e "Inspeção e certificação da nova instalação” são efetuados em simultâneo em ambas as cabines; atente-se que este concorrente refere, separadamente, as ações de remotorização, mas já não o faz relativamente às duas ações referidas, indicando, em ambas situações como “Equipa de execução, 2 técnicos electromecânicos”, o que, salvo melhor opinião, confirma que estas tarefas serão realizadas simultaneamente nas duas cabines.
Dessa forma, assiste razão a L…, uma vez que o concorrente P...está, desde já, a assumir uma situação que implicará a paragem de ambas as cabines, o que contraria o previsto no “Anexo ao caderno de encargos", no seu n.º 6.3, como acima referido.
Face à análise efetuada, o júri delibera, por unanimidade, propor a exclusão da proposta do concorrente nº 2, P…. SA., nos termos do previsto na alínea o) do n.º 2 do artigo 146º do CCP, com remissão para a alínea b) do nº 2 do artigo 70º do mesmo diploma legal, por apresentar termos ou condições que violam aspetos da execução do contrato não submetidas à concorrência pelo caderno de encargos.
Em consequência o júri delibera classificar em 1.º lugar a proposta apresentada pelo concorrente n.º 1, L…, S,A. com uma pontuação de 0,2 valores.
5. AUDIÊNCIA PRÉVIA
Nos termos do previsto no nº 2 do artigo 148º do CCP, os concorrentes dispõem de um prazo de cinco dias úteis para, querendo, se pronunciarem por escrito sobre o presente relatório, ao-abrigo do direito de audiência prévia.
……..»
(cfr. documento nº 14 do processo administrativo).
G) A Autora pronunciou-se em sede de audiência prévia, pronúncia que dou aqui por integralmente reproduzida (cfr. documento nº 15 do processo administrativo).
H) Em 25/11/2020, reuniu o júri do procedimento e elaborou o último relatório final, documento que dou aqui por integralmente reproduzido e do qual destaco o seguinte: «…
“5. ALEGAÇÕES SM SEDE DE SEGUNDA AUDIÊNCIA PRÉVIA
Em sede de audiência prévia, veio o concorrente P..., contestar o teor do 1º relatório preliminar, nas termos do documento anexo ao presente relatório, e onde, de uma forma resumida, solicita que seja revertida a decisão do júri constante nesse relatório e, dessa forma, ver readmitida, e alvo de análise, a sua proposta.
Ora, salvo melhor opinião, a argumentação da concorrente P..., S A não pode colher, desde logo porque no n.º 3 da contestação apresentada, que é a única parte desta onde se tenta [debalde) rebater o teor do 1º relatório final, não resulta qualquer evidência de que a interpretação do júri, relativamente ao -"Cronograma previsional", está incorreta, antes pelo contrário.
Tem razão o concorrente P..., SA, quando refere que este documento não visa especificar “…o modo de execução dos trabalhos a efectuar” mas o mesmo já não se pode dizer relativamente “…qualquer conclusão quanto à realização, em simultâneo das duas cabines, de “Testes, verificações, ensaios e Limpezas" e "Inspeção e certificação da nova instalação” e à sua paragem”.
Ateste-se que é o próprio concorrente P…, S.A., que indica o caminho correto, na argumentação constante do nº 2 da sua contestação, porquanto, e apesar de considerar não dever apresentar um plano trabalho “demasiado exaustivo”, separou os “Trabalhos de remotorização do Elevador 1” dos “Trabalhos de remotorização do Elevador 2”, exactamente porque estes trabalhos decorrem em tempo distintos.
Só que, relativamente aos “Testes, verificações, ensaios e limpezas” e “inspecção e certificação da nova instalação” não o fez, pelo que a única conclusão logica que se pode retirar é que, contrariamente aos anteriores, estes trabalhos, de acordo com o “Cronograma Previsional” serão executados em simultâneo, tal como o júri já tinha concluído no 1º relatório final, o que, tal como também aí foi referido, implicará a paragem de ambas as cabines, o que contaria o previsto no “Anexo ao Caderno de encargos”, no seu 6.3.

B- CONCLUSÃO E PROPOSTA DE DECISÃO
Face ao exposto, o júri delibera, por unanimidade, não dar provimento à Contestação apresentada pela concorrente P...,. S.A., manter o teor do 1.o relatório final, e manter classificada em 1º lugar a proposta apresentada pelo concorrente nº 1, L.... S.A., com uma pontuação de 0,2 valores.
…» (cfr. documento nº 16 do processo administrativo).
I) Em 30/12/2020, o Conselho de Administração da ED. aprovou por unanimidade «…
1. O Relatório Final respeitante à "Aquisição de serviços para conceção de um projeto e execução de trabalhos de remotorização do Elevador de Santa Justa" — Proc. n.º 121/2019-DLP-C, e consequentemente:
a) A exclusão da proposta apresentada pelo Concorrente n.º2 — P..., S.A., nos termos e com os fundamentos constantes do Relatório, que aqui se dão por integralmente reproduzidos;
b) A admissão da proposta apresentada pelo Concorrente n.º 1 — L..., S.A.., por não se verificarem quaisquer causas de exclusão;
c) A adjudicação do procedimento em referência, ao Concorrente n.º 1 — L..., S.A.., pelo preço contratual de € 687.360,00 (seiscentos e oitenta e sete mil trezentos e sessenta euros), acrescido de IVA à taxa legal em vigor;
d) A minuta do contrato, documento disponível em arquivo específico de apoio às reuniões do Conselho de Administração;
2. A notificação da decisão de adjudicação e da minuta do contrato e solicitação à Adjudicatária da prestação de caução e da apresentação dos documentos de habilitação, delegando na Direção de Logística e Património (DLP) a respetiva competência, bem como, para toda a tramitação subsequente. ….»
(cfr. documento nº 17 do processo administrativo).
J) Em 13/01/2021, foi notificado à Autora que «por deliberação do Conselho de Administração da Carris de 30.12.2020, foi adjudicada a “Aquisição de serviços para conceção de um projeto e execução de trabalhos de remotorização do Elevador de Santa Justa” à L..., S.A.., pelo preço contratual de 687.360,00 €, acrescido do valor do IVA, nos termos e com os fundamentos do Último Relatório Final”, em anexo.» (cfr. documento junto pela Autora a fls. 36 do SITAF).
K) Em 11/02/2021, foi celebrado o contrato entre a ED. e a CI., documento que dou aqui por reproduzido (cfr. documento nº 21 que integra o processo administrativo).
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De Direito:

No âmbito do concurso público, aberto pela Entidade Demandada/Recorrente, para “Aquisição de serviços para conceção de um projeto e execução de trabalhos de remotorização do Elevador de Santa Justa”, ao qual a Autora/Recorrida e a Contra-interessada/Recorrente apresentaram propostas, o júri deliberou, na sequência de uma reclamação apresentada pela Contra-interessada, propor a exclusão da proposta da Autora, nos termos do previsto na alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP, com remissão para a alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º do mesmo diploma legal, por apresentar termos ou condições que violam aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos.
Em concreto, considerou o Júri do procedimento que a proposta da Autora, designadamente o cronograma previsional constante da proposta, viola o disposto no Ponto 6.3 do Anexo I – Especificações Técnicas do Caderno de Encargos.
A Entidade Demandada acolheu o entendimento do Júri e excluiu a proposta da Autora.
Inconformada, a Autora reagiu judicialmente e o Tribunal a quo decidiu que a razão estava do seu lado, tendo apresentado a seguinte motivação:
“Não resulta do cronograma previsional apresentado pela Autora, de forma expressa ou implícita, quanto aos “Testes, verificações, ensaios e limpezas” e à “Inspeção e certificação da nova instalação”, que a Autora tenha assumido que tais trabalhos implicam a paragem de ambas as cabines, nem que contrarie o estabelecido no ponto 6.3 do anexo do caderno de encargos.
No cronograma previsional apenas resulta que os “Testes, verificações, ensaios e limpezas” e a “Inspeção e certificação da nova instalação” terão a duração respetiva de 7 dias, com início no período assinalado e que a respetiva equipa de execução é composta por 2 técnicos eletromecânicos.
A Autora juntou com a sua proposta uma declaração de cumprimento dos requisitos técnicos e níveis de serviço (cfr. exigido pelo artigo 10º nº 3 alínea b) do PC) e uma memória justificativa e descritiva do modo de execução dos trabalhos (cfr. artigo 10º nº 3 alínea f) do PC), que integra expressamente o que resulta do ponto 6.3 do anexo do caderno de encargos *«…c. O projeto prevê a programação dos trabalhos de substituição dos equipamentos, mantendo sempre uma das cabinas operacionais, no horário compreendido entre as 7h00m e as 23h00m, todos os dias do ano. O trabalho em cada uma das cabinas não deverá perturbar o funcionamento da outra cabina. d. Será efetuada a remoção imediata do local de todos os equipamentos, logo após a sua desmontagem.» - cfr. página 8, alínea b) e c)], documentos que não contrariam o cronograma previsional apresentado pela Autora.
O ponto 6.3 do anexo do caderno de encargos apenas se refere expressamente à programação dos trabalhos de substituição dos equipamentos.
Tal como decidido pelo Colendo Supremo Tribunal Administrativo (…).
Descendo ao caso concreto em apreciação e acolhendo a citada jurisprudência, a segunda parte da alínea b) do artigo 70º do CCP apenas prevê a exclusão de uma proposta que apresente quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por o caderno de encargos não submetidos à concorrência, o que não é o caso dos autos, porque inexiste qualquer violação do ponto 6.3 do anexo do caderno de encargos na proposta da Autora.
Não há uma declaração expressa da Autora em contradição com o exigido pelo ponto 6.3 do anexo do caderno de encargos, bem pelo contrário, não resultando, assim, a conclusão a que chegou a ED. de uma manifestação de vontade expressa da Autora no cronograma previsional apresentado.
A Autora apresentou todos os documentos exigidos pelo procedimento e no cronograma previsional cumpriu exatamente o que resulta da alínea c) do nº 3 do artigo 10º do PC.”
Na sua fundamentação, a sentença recorrida socorreu-se dos ensinamentos do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo, em 29/06/2017 (e não 29/07/2017, como indica, por lapso), no âmbito do processo 0429/17, disponível para consulta em www.dgsi.pt.
A Entidade Demandada e a Contra-interessada não se conformam com o decidido.
Assim, a questão que este Tribunal Central é chamado a decidir é a de saber se a sentença recorrida errou – ou não – ao decidir que a proposta apresentada pela Autora, ora Recorrida, não viola o disposto no Ponto 6.3 do Anexo I – Especificações Técnicas do Caderno de Encargos, pelo que não deve ser excluída.
Vejamos.
Resulta do artigo 146º, nº 2, al. o), do CPP que, no relatório preliminar, o júri deve propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º 2 do artigo 70.º.
Para o que aqui releva, estabelece o artigo 70º, nº 2, al. b) do mesmo diploma legal, na redacção anterior à que foi dada pela Lei nº 30/2021 de 21.05 (cfr. artigos 27º e 28º) que são excluídas as propostas cuja análise revele que “apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.os 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º;”. (sublinhado nosso)
O artigo 10º, n.º 3, do Programa de Concurso (páginas 7 e 8), sob a epígrafe “Documentos da proposta” refere que:
«3. A proposta deverá ser instruída com os seguintes documentos:
(…)
b) Declaração elaborada de acordo com o Anexo II ao presente programa de concurso, a qual deverá ser preenchida e assinada;
c) Cronograma previsional, onde devem ser indicadas as fases de intervenção, datas previstas de início e respetiva duração, sendo obrigatória a referência a todas as etapas definidas nas cláusulas técnicas do caderno de encargos, bem como às eventuais correções de não conformidades detetadas durante a execução dos trabalhos ou na inspeção final;
(…)
f) Quaisquer outros documentos julgados necessários para uma melhor compreensão da proposta apresentada;”
As etapas da execução do contrato mostram-se definidas na cláusula 3ª do caderno de encargos, nos seguintes termos:
“1. As prestações que constituem o objeto do contrato compreendem três etapas:
1.ª Etapa – Elaboração e aprovação do projeto: consiste na execução dos seguintes serviços:
a. Elaboração do projeto de remotorização do Elevador de Santa Justa, nos termos das especificações técnicas do caderno de encargos, tendo em consideração:
i. O Relatório prévio, a que se referem os artigos 3.º. alínea c), 4.º e 15.º do Decreto-Lei n.º 140/2009, de 15 de junho (em nexo ao caderno de encargos);
ii. O Parecer da Direção Geral do Património Cultural (DGPC), datado de 23.08.2019 (em anexo ao caderno de encargos).
b. Submissão do projeto elaborado a parecer da Direção de Manutenção de Elétrico da Carris;
c. Submissão do projeto elaborado à apreciação da DGPC e demais entidades competentes (sempre que para tal se verifique necessário), e execução de todas as alterações que sejam necessárias com vista à sua aprovação;
d. Aprovação do Projeto de remotorização do Elevador de Santa Justa;
2.ª Etapa – Execução dos trabalhos de remotorização do Elevador de Santa Justa: consiste na execução dos trabalhos de remotorização do Elevador de Santa Justa, nos termos do projeto aprovado pela DGPC;
3.ª Etapa – Elaboração do Relatório Final, e demais documentos necessários ao cumprimento da legislação aplicável, nomeadamente o artigo 45.º da Lei n.º 107/2001, de 8 de setembro, e o artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 140/2009, de 16 de junho, ambos na sua redação atual.
2. Estão ainda incluídos no objeto do contrato todos e quaisquer serviços e ou trabalhos que se verifiquem, ou venham a verificar-se necessários, à remotorização do elevador de santa justa.
3. O serviço a realizar abrange tudo quanto seja consequente ou necessário para sua perfeita execução, sem exceções que não sejam as concretamente indicadas nas peças do procedimento, não sendo portanto de atender quaisquer alegações da não previsibilidade inicial de quaisquer trabalhos quer complementares, quer especiais.
4. É ao cocontratante a quem compete inteirar-se da necessidade de efetuar quaisquer projetos, estudos, planos, pareceres, levantamentos que, à luz da legislação em vigor, sejam indispensáveis à completa concretização do objeto do contrato a celebrar, ainda que os mesmos não se encontrem indicados expressamente nas peças do procedimento e que tão pouco estejam incluídos nos elementos fornecidos pela Carris.
No Caderno de Encargos, no seu Anexo I – Especificações Técnicas, dispõe o ponto 6.3 o seguinte: “O Cocontratante deverá desenvolver o projeto e programar os trabalhos de substituição dos equipamentos, mantendo sempre uma das cabinas operacionais, no horário compreendido entre as 7h00m e as 23h00m, todos os dias do ano. O trabalho em cada uma das cabinas não deverá perturbar o funcionamento da outra cabina e o Cocontratante deverá promover a remoção imediata do local de todos os equipamentos, logo após a sua desmontagem.”
A Autora, com a sua proposta, juntou a declaração de cumprimento de requisitos técnicos e níveis de serviço, exigida pelo artigo 10º nº 3 alínea b) do PC, pela qual declara que tomou “inteiro e perfeito conhecimento do caderno de encargos relativo à execução do contrato a celebrar na sequência do Proc. N.º 121/2019-DLP/C – “Remotorização do Elevador de Santa Justa” “ e mais “declara, sob compromisso de honra,” que se “vincula a cumprir todas as disposições relativas ao cumprimento de requisitos técnicos e níveis de serviço previstas no caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas.”
Juntou ainda uma memória justificativa e descritiva do modo de execução dos trabalhos (cfr. artigo 10º nº 3 alínea f) do PC), que, nas alíneas c) e d) do nº 3 do Capítulo III, estabelece que: «…c. O projeto prevê a programação dos trabalhos de substituição dos equipamentos, mantendo sempre uma das cabinas operacionais, no horário compreendido entre as 7h00m e as 23h00m, todos os dias do ano. O trabalho em cada uma das cabinas não deverá perturbar o funcionamento da outra cabina. d. Será efetuada a remoção imediata do local de todos os equipamentos, logo após a sua desmontagem.»
E apresentou o seguinte cronograma previsional:

«Imagem no original»

Considerou o Júri do procedimento que “da forma como o concorrente P...apresenta o seu “Plano de trabalhos e cronograma previsional, pode concluir-se que os trabalhos de “Testes, verificações, ensaios e limpezas" e “Inspeção e certificação da nova instalação” são efetuados em simultâneo em ambas as cabines; atente-se que este concorrente refere, separadamente, as ações de remotorização, mas já não o faz relativamente às duas ações referidas, indicando, em ambas situações como “Equipa de execução, 2 técnicos electromecânicos”, o que, salvo melhor opinião, confirma que estas tarefas serão realizadas simultaneamente nas duas cabines.
Dessa forma, assiste razão a L..., uma vez que o concorrente P...está, desde já, a assumir uma situação que implicará a paragem de ambas as cabines, o que contraria o previsto no “Anexo ao caderno de encargos", no seu n.º 6.3, como acima referido.”
Assim, o Júri constatou que a Autora referiu separadamente as acções de remotorização em cada cabina mas já não o fez relativamente aos “Testes, verificações, ensaios e limpezas” e “inspecção e certificação da nova instalação” e, a partir daí, concluiu que estes trabalhos serão executados em simultâneo.
Foi esta a causa de exclusão da Autora e não outra.
Analisado o cronograma, verifica-se que a Autora prevê um total de 120 dias para a 2ª etapa, referente a “Execução dos trabalhos de remotorização dos elevadores”, assim distribuídos:
- aprovisionamento dos materiais: 30 dias;
- trabalhos de remotorização do elevador 1: 38 dias;
- trabalhos de remotorização do elevador 2: 38 dias;
- teste, verificações, ensaios e limpezas: 7 dias;
- inspecção e certificação da nova instalação: 7 dias.
E constata-se que, de facto, separou os “Trabalhos de remotorização do Elevador 1” dos “Trabalhos de remotorização do Elevador 2”, e não separou os “Testes, verificações, ensaios e Limpezas” e “Inspeção e certificação da nova instalação”.
Entendeu o Júri do Procedimento que a única conclusão lógica que se pode retirar é que, contrariamente aos anteriores, estes trabalhos, de acordo com o “Cronograma previsional”, serão executados em simultâneo, o que implicará a paragem de ambas as cabinas, o que contraria os Termos e Condições previstos no Anexo I ao Caderno de Encargos.
Não foi esse o entendimento do Tribunal a quo e parece-nos que bem.
Com efeito, a Autora, ora Recorrida, para além de declarar que se “vincula a cumprir todas as disposições relativas ao cumprimento de requisitos técnicos e níveis de serviço previstas no caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas.”, apresentou documento - a memória descritiva – no qual assumiu, de forma expressa e inequívoca, as concretas obrigações previstas nas alíneas c) e d) do ponto 6.3 do anexo ao caderno de encargos, incluindo na caracterização dos serviços e trabalhos a realizar manter sempre uma cabina operacional entre as 7h00m e as 23h00m, todos os dias do ano, sem que os trabalhos numa das cabinas perturbassem o funcionamento da outra.
Assim, a Autora comprometeu-se e vinculou-se aos termos e condições do caderno de encargos, designadamente a cumprir as obrigações previstas nas alíneas c) e d) do ponto 6.3 do anexo ao caderno de encargos.
Será que o cronograma previsional junto em anexo ao plano de trabalhos diverge de tal vinculação? Consideramos que não.
Não resulta, de forma expressa ou inequívoca, do cronograma previsional apresentado pela Autora, que esta tenha assumido que os trabalhos relativos aos “Testes, verificações, ensaios e limpezas” e “Inspeção e certificação da nova instalação”, decorrem em simultâneo nas duas cabinas, obrigando à paragem de ambas.
Admite-se que a conclusão a que chegou o júri, ao analisar o cronograma, surja como a mais natural, todavia não é a única possível, sobretudo quando conjugado com os demais elementos que compõem a proposta e tendo presente que o Júri concordou com a afirmação da Autora de que o cronograma não se trata de um “documento que vise especificar o modo de execução dos trabalhos a efetuar”.
Uma possível interpretação/conclusão, aventada na petição inicial, é a de que a Autora optou por fazer a destrinça do tempo a dedicar, em cada cabina, aos “trabalhos de remotorização”, mas entendeu não o fazer relativamente aos “Testes, verificações, ensaios e limpezas” e “Inspeção e certificação da nova instalação”, eventualmente por o prazo em causa – apenas 7 dias para cada acção – não o justificar.
Alega a Contra-interessada/Recorrente que “Não se pode olvidar as especificidades dos serviços em causa, que não se tratam de meros trabalhos de “substituição de equipamentos”, mas sim de serviços de conceção de um projeto de remotorização do Elevador de Santa Justa”.
Certo é que o ponto 6.3 do anexo ao caderno de encargos se refere a “trabalhos de substituição dos equipamentos”, sendo que a cláusula 3ª do caderno de encargos identifica a segunda etapa da execução do contrato como “Execução dos trabalhos de remotorização do Elevador de Santa Justa”, esclarecendo que “consiste na execução dos trabalhos de remotorização do Elevador de Santa Justa, nos termos do projeto aprovado pela DGPC”.
Ainda assim, é manifesto e claro para todos os intervenientes que o que a Entidade Demandada pretendeu e pretende – e a isso se vinculou a Autora – é que uma das cabinas se mantenha sempre em regular funcionamento.
Aqui chegados, podemos concluir que a Autora apresentou documento através do qual se vinculou, de forma expressa, ao cumprimento do ponto 6.3 do anexo ao caderno de encargos e apresentou cronograma previsional que, cumprindo exactamente o que resulta da alínea c) do nº 3 do artigo 10º do PC, não entra em contradição – ao menos, de forma expressa e inequívoca - com aquela declaração de vinculação e bem assim com o caderno de encargos.
Cabe ainda uma palavra sobre a alegação feita pela Contra-interessada no que tange à (in)observância do Dec. Lei 34/2020 de 09/07 (que assegura a execução, na ordem jurídica nacional, do Regulamento (UE) n.º 2016/424, relativo às instalações por cabo, que revoga a Diretiva n.º 2000/9/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de março), designadamente o seu artigo 4º, nos termos do qual a “entrada em serviço de novas instalações ou de instalações que tenham efetuado modificações de conceção ou construção significativas tem de ser previamente autorizada pelo IMT, I. P.” (nº 1).
Sustenta a Contra – Interessada que “nenhuma das duas cabinas do Elevador de Santa Justa pode entrar em funcionamento antes de ser inspecionada e certificada, pelo que a recorrida, ao intervencionar o elevador nº 1 e a seguir o elevador nº 2, mas só realizando a inspeção e a certificação da nova instalação após a intervenção no elevador nº 2, irá deixar o primeiro elevador sem funcionar durante todo o tempo que durarem a intervenção no segundo, as operações de testes, verificações e limpezas e a inspeção.”
Afirma que a sentença recorrida ignorou o facto essencial que é o de nenhum elevador poder ser colocado em funcionamento para transporte de pessoas, depois de intervencionado, antes da realização da inspeção e consequente certificação da nova instalação, nos termos impostos pelo referido Decreto Lei.
Com efeito, a sentença recorrida não se debruçou sobre esta temática. E bem, porquanto o que a Contra-interessada/Recorrente pretende ver apreciado não foi a concreta causa invocada pela Entidade Demandada para excluir a Autora. De resto, mesmo em sede de contestação à presente acção, a Entidade Demandada nada diz sobre a referida temática.
Nestes termos, soçobram os fundamentos invocados nos recursos da Entidade Demandada e da Contra-interessada.
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V - DECISÃO

Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento aos recursos apresentados pela Entidade Demandada e pela Contrainteressada, mantendo a sentença recorrida.
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Custas dos recursos a cargo das Recorrentes.
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Registe e notifique.
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Lisboa, 04 de Novembro de 2021

Ana Paula Martins
Carlos Araújo
Dora Lucas Neto