Inconformado, o requerente interpôs recurso jurisdicional para este TCA Sul, tendo na alegação apresentada formulado as seguintes conclusões:

“1. Vem o presente recurso interposto da decisão que declara a falta do pressuposto da instrumentalidade da acção cautelar face ao processo principal.

2. O tribunal a quo considerou-se materialmente competente para dirimir o litígio em apreço face ao que se pretende discutir na acção principal, i. é, que não pode o Recorrido acionar a totalidade do montante das garantias bancárias prestadas pelos Bancos demandados, no âmbito da execução das empreitadas à construção do "Centro Escola de Benavente" e do "Centro Escolar de Samora Correia".

3. Entendeu o tribunal a quo que o dissenso reside no acionamento das garantias prestadas com o carácter de ser on first demand, pelo que sendo acionadas pelo dono da obra não pode o empreiteiro/aqui requerente opor-se com qualquer discussão, não tenho a providência capacidade para assegurar a utilidade da acção principal prentendida, nem é com relação a esta meramente instrumental e provisória."

4. O Tribunal a quo declarou a falta de instrumentalidade entre a acção cautelar e a acção principal com base num pressuposto incorrecto.

5. O recorrente alegou na acção cautelar antecipatória a celebração de dois contratos de empreitada de obras públicas, garantidos pelas cauções aí identificadas, cujas obras foram há muito concluídas e recepcionadas provisoriamente pelo Recorrido Município sem qualquer reserva ou condições.

6. Alegou também que no decurso do prazo de garantia (5 anos no caso vertente), o Recorrido Município deveria ter liberado as cauções de forma faseada, conforme previsto no regime especial excepcional criado pelo Decreto-Lei n.º 190/2012, de 22 de Agosto.

7. Foi com base na violação dos normativos ínsitos no referido diploma legal que o Recorrido formulou o pedido cautelar.

8. O Recorrente não discute aqui o contrato de garantia-caução, ao qual é susceptível de lhe ser oposta exceção sempre que accionada indevidamente - o que não é o caso.

9. Não discute o incumprimento do contrato de empreitada, nem a sua boa ou má execução propriamente dita.

10. O Recorrente imputa ao Recorrido Município a violação dos normativos do diploma legal supra identificado, por manifesto abuso de direito, porque, encontram-se reunidos os pressupostos legais para a liberação faseada da caução.

11. O Recorrido Município não tem o poder discricionário de não a liberar simplesmente porque não.

12. O Recorrente peticiona que os Requeridos, ora Recorridos, se abstenham de accionar e de pagar a garantia à primeira solicitação, com fundamento na violação dos dispositivos do decreto-lei a que se aludiu supra.

13. O legislador criou o regime excepcional de liberação de cauções em empreitadas de obras públicas, através do Decreto-lei 190/2012, de 22 de Agosto.

14. Este diploma é aplicável no caso dos autos.

15. De acordo com aquele diploma o dono da obra pode autorizar a liberação das cauções que tenham sido prestadas no âmbito desses contratos decorrido um ano contado da data de receção provisória da obra, de forma faseada ao longo dos 5 anos de garantia.

16. Este diploma surgiu para aliviar os pesados encargos financeiros dos empreiteiros no que concerne aos custos das cauções prestadas no âmbito dos contratos de empreitadas de obras públicas, permitindo às empresas um maior desafogo financeiro para o desempenho das suas atividades em outras obras.

17. Decorre do n.º 1, do artigo 3.º do referido diploma que "O dono da obra pode autorizar a liberação das cauções que tenham sido prestadas no âmbito dos contratos referidos no artigo anterior, decorrido um ano contado da data de receção provisória da obra".

18. Do disposto no n.º 5 deste mesmo normativo resulta que "É condição de liberação da caução a inexistência de defeitos da obra da responsabilidade do empreiteiro, salvo se o dono da obra considerar que os defeitos denunciados, ainda não modificados ou corrigidos, são pouco relevantes e não justificam a não liberação da caução."

19. De onde resulta que o dono da obra encontra-se cometido do poder-dever, e não de um poder discricionário (i.é, que este pode escolher não exercer), de autorizar a liberação da caução.

20. A não autorização da libertação da caução por parte do dono da obra só pode ter por fundamento a existência de defeitos da obra da responsabilidade do empreiteiro, que este não corrigiu, não se tratando, pois, de um poder discricionário do primeiro.

21. O Decreto-lei 190/2012 de 22 de Agosto veio conferir ao empreiteiro a possibilidade de se libertar de forma faseada dos encargos assumidos com as cauções, não se perdendo de vista a função que a garantia visa satisfazer.

22. O Recorrente aceita que a caução não seja liberada na totalidade atento o facto de existiram pontos de distanciamento que não pretendem na acção cautelar discutir.

23. A retenção sem fundamento da totalidade das garantias é manifestamente excessivo, é desproporcionado, viola os mais elementares princípios pelos quais a administração deve pautar a sua actuação.

24. O legislador abriu caminho ao dono da obra para sem perder a sua garantia da boa execução da obra, poder liberar o empreiteiro de tão pesados ónus atenta a crise económica que se assola Portugal.

25. Tal diploma constitui uma concretização do princípio da proporcionalidade, sobretudo na vertente da necessidade, que se traduz na opção pela acção menos gravosa para os interesses dos particulares e menos lesiva dos seus direitos e interesses.

26. O Recorrente alegou factos que permitem aferir da possibilidade de liberar a caução, tendo sido produzido prova testemunhal e documental para o efeito.

27. A caução ainda não foi accionada.

28. A pretensão do Recorrente é que se afira se havia ou não condições de facto para se liberar parcial ou totalmente a caução.

29. Se houve ou não abuso de direito por parte do R. município ao violar os normativos daquele diploma legal.

30. Se assim foi, então deverão os Recorridos ser condenados a abster-se de accionar e pagar a caução.

31. A liberação da caução só é possível de ocorrer em momento prévio ao seu eventual acionamento e implica discutir os factos que se deixaram alegados na petição inicial.

32. O peticionado na acção cautelar é instrumental provisório e reveste utilidade dado que na acção principal se irá conhecer da existência do direito à liberação que o Recorrente se arroga.

33. Esta é uma discussão do plano juricido-administrativo, pelo que, para conhecer de tais factos é de facto materialmente competente o tribunal administrativo dado que os mesmos emanam dos contratos de empreitada.

34. Decretar a providência requerida, passa por aferir a invocada violação dos preceitos normativos daquele diploma legal o que obstará à verificação de prejuízos que seguramente ocorrerão se a garantia for accionada pela totalidade.

35. Permitir que a garantia seja accionada sem se aferir da violação daquele diploma legal faz precludir a concretização do espírito do legislador vertido naquele diploma legal, o que é claramente desajustado e até desproporcionado.

36. Ora visando-se apreciar se se verificam os pressupostos para liberação da garantia nos termos do diploma legal invocado e não o cumprimento ou incumprimento do contrato de empreitada ou do contrato de garantia-caução, resulta demonstrado o pressuposto de instrumentalidade no caso vertente.

37. Com efeito, aquele diploma visa expressamente liberar a caução de forma faseada antes de precludido o prazo de garantia da obra.

38. A liberação da caução só é possível de ocorrer em momento prévio ao seu acionamento, pelo que verifica-se a utilidade da presente providência atento o pedido formulado na acção principal.

39. O tribunal a quo demitiu-se de aferir se efectivamente o Recorrente cumpriu os requisitos legais para a liberação da caução nos termos previstos no Decreto-lei 190/2012, de 22 de Agosto.

40. Ao não fazê-lo, não aferiu se o Recorrido Município incorreu em violação ao disposto nos artigos 3.º e 4.º daquele diploma normativo, verificando-se nessa medida abuso de direito por parte deste.

41. Ao decidir deste modo o tribunal violou as disposições contidas nos artigos 1.º, 3.º e 4.º Decreto-lei 190/2012, de 22 de Agosto, os princípios vertidos nos artigos 3.º, 4.º, 7.º, 8.º e 13.º do CPA e o disposto no artigo 615º, al. d) do n.º 1 do CPC.

TERMOS EM QUE E COM O DOUTO SUPRIMENTO DEVE A DECISÃO RECORRIDA SER REVOGADA E EM SUA SUBSTITUIÇÃO SER PROFERIDA OUTRA QUE JULGUE A ACÇÃO CAUTELAR PROCEDENTE, DECRETANDO-A, TUDO COM AS LEGAIS CONSEQUÊNCIAS.”.

O Município de Benavente, notificado, apresentou contra-alegações, onde pugnou pela improcedência do recurso.

O Ministério Público junto deste Tribunal notificado para os efeitos do disposto no art. 146º n.º 1, do CPTA, não emitiu parecer.

As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão recorrida:

- é nula;

- incorreu em erro ao julgar procedente a falta de instrumentalidade dos processos cautelares face às acções principais que se pretendem interpor e, em caso afirmativo, se deverão ser deferidos os pedidos cautelares (cfr. alegações de recurso e respectivas conclusões, supra transcritas).

Passando à apreciação da questão respeitante à nulidade da decisão recorrida

O recorrente invoca que a decisão recorrida viola o art. 615º n.º 1, al. d), do CPC de 2013, já que demitiu-se de aferir do cumprimento dos requisitos legais para a liberação da caução, nos termos previstos no DL 190/2012, de 22/8, ou seja, alega a respectiva nulidade.

Apreciando.

Dispõe o art. 615º n.º 1, do CPC de 2013, que:
“É nula a sentença quando:
(…)
d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
(…)”.

A nulidade prevista na 1ª parte da al. d) do n.º 1 deste art. 615º relaciona-se directamente com estatuído no art. 608º n.º 2, do CPC de 2013, nos termos do qual “O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; (…)” (sublinhado nosso).

In casu a decisão recorrida não decretou as providências cautelares peticionadas por considerar que faltava o pressuposto (processual) da instrumentalidade dos processos cautelares (n.ºs 1268/15.3 BELRA e 1274/15.8 BELRA) face às acções principais a intentar, ou seja, a decisão recorrida consubstancia-se numa absolvição dos recorridos da instância (cfr. arts. 278º n.º 1, al. e), 576º n.ºs 1 e 2, e 577º, corpo, todos do CPC de 2013).

Ora, face a esse teor da decisão recorrida, ficou prejudicado o conhecimento do mérito dos pedidos cautelares [cfr. art. 576º n.º 2, do CPC de 2013 (“As exceções dilatórias obstam a que o tribunal conheça do mérito da causa e dão lugar à absolvição da instância (…)”)], nomeadamente a apreciação do regime do DL 190/2012, de 22/8, razão pela qual o tribunal recorrido não tinha que conhecer desse regime, ou seja, inexiste a alegada omissão de pronúncia.

Assim, não se verifica a nulidade imputada à decisão recorrida, pelo que tem de improceder a presente arguição de nulidade.


Passando à análise da questão relativa ao alegado erro da decisão recorrida ao ter julgado procedente a falta de instrumentalidade dos processos cautelares

Uma das características do processo cautelar é a sua instrumentalidade, isto é, a sua dependência de uma acção principal, que tem por objecto a decisão sobre o mérito.

Segundo Tiago Meireles de Amorim, Apontamentos sobre as condições de procedência das providências cautelares no novo processo administrativo, in Revista da Ordem dos Advogados, Ano 63, Abril de 2003, pág. 418, esta será, aliás, a sua característica essencial, já que a providência cautelar pressupõe «necessariamente, uma providência definitiva. É esta peculiaridade da tutela cautelar que a distingue de todas as demais técnicas processuais de urgência: as providências cautelares existem para servir uma providência definitiva, logrando tutelar célere e urgentemente um direito sem com isso prejudicar a serena e amadurecida ponderação ou obstar a que “a lide seja instruída, discutida e julgada com a necessária calma e tranquilidade”».

Também Isabel Celeste M. Fonseca, Introdução ao estudo sistemático da tutela cautelar no processo administrativo, Maio 2002, pág. 86, considera que “É a característica da instrumentalidade que verdadeiramente identifica a tutela cautelar”.

A instrumentalidade transparece, como escreve Mário Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 3ª ed., Maio 2004, pág. 305, “desde logo, do facto de o processo cautelar só poder ser desencadeado por quem tenha legitimidade para intentar um processo principal e se definir por referência a esse processo principal, em ordem a assegurar a utilidade da sentença que nele virá a ser proferida (...)”.

Com efeito, estatui o art. 112º n.º 1, do CPTA, que “Quem possua legitimidade para intentar um processo junto dos tribunais administrativos pode solicitar a adopção da providência ou das providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir nesse processo.” (sublinhados nossos) – cfr. em sentido idêntico, o art. 268º n.º 4, parte final, da CRP, e o art. 2º n.º 1, in fine, do CPTA.

Esse traço das providências cautelares é claramente afirmado no art. 113º n.º 1, do CPTA, o qual determina que “O procedimento cautelar depende da causa que tem por objecto a decisão sobre o mérito, podendo ser intentado como preliminar ou como incidente do processo respectivo” (sombreado e sublinhado nossos), ou seja, que o processo cautelar, apesar de tramitado autonomamente como processo urgente, depende da causa que tem por objecto a decisão sobre o mérito.

Essa instrumentalidade revela-se ainda em várias normas que regulam os processos cautelares, concretamente, e como ensina José Carlos Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 8ª Edição, Setembro de 2006, pág. 363, “no que respeita ao tribunal competente (artigo 114.º, n.º 2); no que se refere ao pedido e ao despacho liminar, que rejeitará o requerimento na falta de identificação concreta do processo principal ou se for manifesta a ilegitimidade da entidade requerida ou a ilegalidade da pretensão formulada (artigos 114.º, n.º 3, alínea i) e 116.º); no regime da caducidade da providência decretada em função das vicissitudes do processo principal”.

No procedimento cautelar visa-se uma tutela provisória para um direito que na acção principal possa vir a ser declarado, constituído ou exigido, não se podendo atingir com ele um objectivo que nesta não se possa obter, ou por outras palavras, não se pode obter tutela cautelar para um direito que não vai ser debatido na acção principal.

Como ensina Alberto dos Reis, Código do Processo Civil Anotado, Vol. I, 1948, págs. 623 e ss., “A providência cautelar surge como antecipação e preparação duma providência ulterior; prepara o terreno e abre o caminho para uma providência final.

A providência cautelar, nota Calamandrei, não é um fim, mas um meio, não se propõe dar realização directa e imediata ao direito substancial, mas tomar medidas que assegurem a eficácia duma providência subsequente, esta destinada à actuação do direito material.

Portanto, a providência cautelar é posta ao serviço duma outra providência, que há-de definir, em termos definitivos, a relação jurídica litigiosa. Este nexo entre a providência cautelar e a providência final pode exprimir-se assim: aquela tem carácter provisório, esta tem carácter definitivo.

(...)

Como se justifica a emissão duma providência provisória, destinada a antecipar a providência definitiva?

O que justifica este fenómeno jurisdicional é o chamado periculum in mora (Calamandrei, Introduzione cit., pág. 15). Há casos em que a formação lenta e demorada da decisão definitiva expõe o presumido titular do direito a riscos sérios de dano jurídico; para afastar estes riscos, para eliminar o dano, admite-se a emanação duma providência provisória ou interina, destinada a durar somente enquanto se elabora e profere o julgamento definitivo.

(...) o juiz não faz outra coisa senão antecipar um determinado efeito jurídico. Em atenção ao dano que pode resultar do facto de o julgamento final ser demorado, o tribunal toma determinadas medidas ou decreta certas providências, na expectativa ou na previsão de que o seu juízo provisório venha a ser confirmado pela decisão definitiva.

De modo que a providência cautelar tem feição nitidamente provisória ou interina: supre temporariamente a falta da providência final. A ameaça do periculum in mora autoriza o tribunal a apreciar, preliminarmente e sumariamente, uma relação jurídica substancial que há-de ser objecto de exame mais profundo e demorado; essa apreciação preliminar, quando favorável ao requerente, provoca a emissão de uma providência provisória, destinada a acautelar o perigo; pela sua própria natureza e pelas condições em que é decretada, a providência cautelar tem uma vida necessariamente limitada: só dura enquanto não é proferida a decisão final. Logo que se forma a decisão definitiva, a providência cautelar, porque é provisória, caduca automaticamente, perde ex se ou ipso iure, a sua eficácia, a sua vitalidade.” (sublinhado e sombreado nossos).

Conclui-se, assim, que os processos cautelares são destituídos de autonomia, ficando na dependência da acção relativamente a cujo objecto exercem uma função instrumental de conteúdo conservatório ou antecipatório. É na acção principal que, com maior solenidade e com mais garantias para as partes, se profere decisão sobre o mérito. Esta relação de dependência significa, por um lado, que a pronúncia a emitir no procedimento cautelar é sempre provisória e, por outro, que o direito aparente a proteger é necessariamente aquele que a causa principal previsivelmente tentará afirmar.

Como escreve Isabel Celeste M. Fonseca, cit., pág. 90, “o conceito de instrumentalidade abrange o de instrumentalidade hipotética. Instrumentalidade, porque a medida é concedida com o fim de assegurar a efectividade da sentença do processo principal; hipotética porque a medida cautelar se funda num juízo de probabilidade quanto à existência do direito que é protegido antecipadamente, e que é objecto do processo principal.” (sublinhado e sombreado nossos).

A instrumentalidade hipotética, e como salienta Tiago Meireles de Amorim, cit., pág. 420, nota 10, “obriga o tribunal, aquando do juízo cautelar, a analisar a pretensão do requerente no processo principal. A esta luz se compreende, também (mas não só) a exigência de indicação, no requerimento cautelar, da acção de que o processo depende ou irá depender, contida na alínea e) do n.º 3 do artigo 114º do CPTA” (sombreado e sublinhado nossos) – quando o requerimento seja apresentado juntamente ou previamente, respectivamente, ao processo principal (cfr. art. 114º n.º 1, als. a) e b), do CPTA) -, ou de identificação do processo principal, quando o requerimento seja apresentado na sua pendência (cfr. art. 114º n.º 3, al. i), do CPTA), ónus cumprido pelo recorrente.

Com efeito, no requerimento inicial (concretamente no seu artigo 1º) do presente processo cautelar (n.º 1268/15.3 BELRA), o recorrente afirma intentar este presente processo cautelar como preliminar de acção administrativa comum em que será peticionado:

1) - o reconhecimento de que o Município de Benavente não pode accionar a totalidade do montante das garantias bancárias prestadas pelo …………, SA, e pelo Banco ………………, SA, no âmbito de execução do contrato de empreitada de “Construção do Centro Escolar de Samora Correia” (por consubstanciar manifesto abuso de direito e violar os princípios basilares da ordem jurídica como da proporcionalidade, da boa fé e da confiança);

2) – a condenação do Município de Benavente a abster-se de executar ou receber o valor total titulado pelas garantias bancárias prestadas (com fundamento no exercício abusivo do direito a que se arroga, à luz do contrato de empreitado celebrado);

3) – a condenação do Banco ……….., SA, e do Banco ………….., SA, a absterem-se de pagar ao Município de Benavente o valor titulado pelas garantias bancárias prestadas (igualmente com fundamento na referida excepção de abuso de direito);

4) – a condenação do Município de Benavente a reduzir o valor das garantias bancárias prestadas para 25% do valor da caução, o que corresponde ao montante de € 36 911,25 (cfr. n.º 19), dos factos provados).

E no requerimento inicial (concretamente no seu artigo 1º) do processo cautelar apenso (n.º 1274/15.8 BELRA), o recorrente afirma intentar este presente processo cautelar como preliminar de acção administrativa comum em que será peticionado:

1) - o reconhecimento de que o Município de Benavente não pode accionar a totalidade do montante das garantias bancárias prestadas pelo Banco ………, SA, e pelo Banco ……………, SA, no âmbito de execução do contrato de empreitada de “Construção do Centro Escolar de Benavente” (por consubstanciar manifesto abuso de direito e violar os princípios basilares da ordem jurídica como da proporcionalidade, da boa fé e da confiança);

2) – a condenação do Município de Benavente a abster-se de executar ou receber o valor total titulado pelas garantias bancárias prestadas (com fundamento no exercício abusivo do direito a que se arroga, à luz do contrato de empreitado celebrado);

3) – a condenação do Banco ……., SA, e do Banco …………., SA, a absterem-se de pagar ao Município de Benavente o valor titulado pelas garantias bancárias prestadas (igualmente com fundamento na referida excepção de abuso de direito);

4) – a condenação do Município de Benavente a reduzir o valor das garantias bancárias prestadas para 25% do valor da caução, o que corresponde ao montante de € 31 963,50 (cfr. n.º 38), dos factos provados).

Assim, cumpre apreciar se se verifica uma relação de instrumentalidade entre estes processos cautelares (n.ºs 1268/15.3 BELRA e 1274/15.8 BELRA) e as referidas acções principais a intentar.

No presente processo cautelar (n.º 1268/15.3 BELRA) é peticionado que seja ordenado:
- ao Município de Benavente que se abstenha de accionar a totalidade das cauções bancárias atinentes à garantia da obra (empreitada de “Construção do Centro Escolar de Samora Correia”) que executou, no valor global de € 147 645;
- ao Banco …………., SA, que se abstenha de pagar o montante de € 73 822,50, em virtude do accionamento da garantia bancária n.º ………..;
- ao Banco …………, SA, que se abstenha de pagar o montante de € 73 822,50, em virtude do accionamento da garantia bancária n.º ………………..,
pelo que é patente a existência de uma relação de instrumentalidade entre este processo cautelar e o processo principal que o recorrente afirma que vai intentar, face, desde logo, aos pedidos acimas descritos em 2) e 3), pois neste processo cautelar visa-se tutelar o mesmo direito a que aquele processo (principal) conferirá tutela final – neste sentido, Ac. do TCA Norte de 16.1.2015, proc. n.º 690/14.7 BEAVR.

No processo cautelar apenso (n.º 1274/15.8 BELRA) é peticionado que seja ordenado:
- ao Município de Benavente que se abstenha de accionar a totalidade das cauções bancárias atinentes à garantia da obra (empreitada de “Construção do Centro Escolar de Benavente”) que executou, no valor global de € 127 854,38;
- ao Banco …….., SA, que se abstenha de pagar o montante de € 63 927,19, em virtude do accionamento da garantia bancária n.º …………;
- ao Banco ………………, SA, que se abstenha de pagar o montante de € 63 927,20, em virtude do accionamento da garantia bancária n.º …………….,
pelo que é patente a existência de uma relação de instrumentalidade entre este processo cautelar e o processo principal que o recorrente afirma que vai intentar, face, desde logo, aos pedidos acimas descritos em 2) e 3), pois neste processo cautelar visa-se tutelar o mesmo direito a que aquele processo (principal) conferirá tutela final – neste sentido, Ac. do TCA Norte de 16.1.2015, proc. n.º 690/14.7 BEAVR.

Como esclarecem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3ª Edição, 2010, pág. 760, em anotação ao art. 112º:
“Neste plano, a intimação para um comportamento (1) poderá configurar-se como a medida cautelar por excelência, nos casos da acção de condenação à adopção ou abstenção de comportamentos (2), a que se refere o artigo 37.°, n.° 2, alínea c), ou da acção de condenação ao cumprimento de deveres de prestar, a que se refere o artigo 37.°, n.° 2, alínea e), sendo adequada a assegurar a realização provisória das pretensões em causa. Esta medida cautelar tem, assim, um campo de aplicação próprio, quando se trate de obrigar um órgão administrativo a pagar certo montante, a entregar certa coisa, a prestar certo facto, a praticar ou abster-se de praticar determinada conduta (…)”.

Conclui-se, assim, que a decisão recorrida incorreu em erro ao julgar procedente a falta de instrumentalidade dos processos cautelares face às acções principais que se pretendem interpor.

Pelo exposto, deverá ser revogada a decisão recorrida.

A procedência do presente recurso implica, face ao estatuído no art. 149º n.º 4, do CPTA, que este tribunal conheça, em substituição, dos pedidos cautelares.

Passando à apreciação, em substituição, dos pedidos formulados nos processos cautelares (n.ºs 1268/15.3 BELRA e 1274/15.8 BELRA)

Da factualidade dada como assente decorre que:
- no âmbito do proc. n.º 1268/15.3 BELRA:
- entre o recorrente e o Município de Benavente foi celebrado, em 30.9.2008, um contrato de empreitada de "Construção do Centro Escolar de Samora Correia”;
- para garantir o regular cumprimento desse contrato foram prestadas a favor do Município de Benavente as garantias bancárias n.ºs ……………. (emitida em 16.9.2008, pelo ……………, SA, no valor de € 73 822,50) e …………… (emitida em 29.7.2009, pelo Banco ………………, SA, no montante de € 73 822,50);
- no âmbito do proc. n.º 1274/15.8 BELRA:
- entre o recorrente e o Município de Benavente foi celebrado, em 30.9.2008, um contrato de empreitada de "Construção do Centro Escolar de Benavente”;
- para garantir o regular cumprimento desse contrato foram prestadas a favor do Município de Benavente as garantias bancárias n.ºs ………. (emitida em 16.9.2008, pelo ………., SA, no valor de € 63 927,19) e …….. (emitida em 29.7.2009, pelo Banco ……………., SA, no montante de € 63 927,20).

Cada um dessas garantias bancárias, e conforme decorre do respectivo teor, é autónoma e “à primeira solicitação”, isto é, logo que a quantia seja reclamada pelo Município de Benavente não podem o Banco ………., SA, e o Banco ……………, SA, recusar ou protelar, seja a que título for, o pagamento solicitado, nem estes podem invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com o contrato celebrado entre o Município de Benavente e o recorrente ou excepções utilizáveis por este último.

Conforme se explicitou no Ac. da Rel. do Porto de 9.12.2013, proc. n.º 2898/11.8 YYPRT-A.P1:
«Toda a obrigação, à excepção das “obrigações naturais” (meras relação de facto juridicamente relevantes) é assistida de uma garantia que lhe imprime juridicidade [Professor Inocêncio Galvão Telles, Garantia Bancária Autónoma, in O direito, Ano 120, 1988, III-IV (Julho – Dezembro), pág. 275 a 290].
À garantia geral das obrigações, constituída por “todos os bens do devedor susceptíveis de penhora” (art. 601.º do Código Civil), acrescem as garantias especiais, que a doutrina distingue entre reais (consignação de rendimentos, penhor, hipoteca, privilégios creditórios e direito de retenção) e pessoais (entre as quais relevam particularmente a fiança e o aval).
Entre as modalidades de garantias pessoais surge a garantia bancária autónoma, sem sede específica no Código Civil, admitida no entanto no nosso ordenamento jurídico ao abrigo do princípio da liberdade contratual, previsto no artigo 405.º do referido código [No sentido de que a figura da garantia bancária autónoma, apesar de não estar contemplada na lei, é admitida no nosso ordenamento como negócio atípico, dentro do princípio da liberdade contratual, vejam-se: Vasco Soares da Veiga, Direito Bancário, 2.ª edição, Almedina, 1997, pág. 359; e Francisco Cortez, Revista da Ordem dos Advogados, Ano 52, Vol. II, Julho de 1992, pág. 530, que define o contrato em causa como “atípico ou inominado”, “criação pura dos participantes do comércio internacional, aceite pela generalidade da doutrina e da jurisprudência”].
Como refere o Professor Inocêncio Galvão Telles, na génese desta nova garantia de natureza pessoal (…) estiveram necessidades específicas surgidas nos contratos internacionais, como contratos de empreitada, de engeneering, e de cooperação industrial, que envolvem avultadas quantias, celebrados entre empresas que não têm um seguro conhecimento recíproco e total confiança mútua [O direito, Ano 120, 1988, III-IV (Julho – Dezembro), pág. 281].
Com a habitual clareza, explica o autor citado a proliferação da garantia bancária autónoma, partindo do exemplo da empreitada: nas situações em que o empreiteiro não cumpra o contrato ou o cumpra com defeitos, a outra parte dispõe de acções contratuais, quer para exigir que o contraente faltoso cumpra as suas obrigações, quer para fazer valer os direitos que lhe advêm da rescisão do contrato; no entanto, o recurso a tais acções oferece graves inconvenientes, dadas as demoras, custos e complexidade de um procedimento judiciário internacional, revelando-se muitas vezes inoperante, porque o facto de a parte contrária ter faltado aos seus compromissos faz supor, só por si, que não está em condições de os satisfazer; receando o contraente ver-se confrontado com a situação descrita, exige que um banco de sólida reputação internacional garanta a conveniente execução do contrato, desenhando-se uma forte tendência no sentido da generalização da “garantia automática”, que implica que “o banco deve pagar logo que o pagamento lhe é exigido, sem poder formular quaisquer objecções”» (sublinhado nossos).

E como se esclareceu no Ac. do STJ de 14.10.2004, proc. n.º 4B2883:
“Foram, sem qualquer dúvida, celebrados três contratos de garantia bancária, também designada de garantia bancária autónoma, que traduz o compromisso assumido por um banco de satisfazer determinada obrigação perante terceiro sempre que o cliente o não faça, por atraso ou em definitivo.
Tal espécie ou tipo de contrato, inominado, causal, autónomo, oriundo do direito anglo-saxónico, que não teve ainda consagração legislativa em Portugal (Ac. RL de 11/12/90, in CJ Ano XV, 5, pág. 134 (relator Santos Monteiro)), mas cuja celebração e admissibilidade entroncam no princípio do art. 405º do C.Civil (Ac. STJ de 19/02/2001, no Proc. 1868/01 da 1ª secção (relator Ferreira Ramos)), pode definir-se como "o contrato pelo qual um banco, por mandato do seu cliente, se obriga a pagar certa importância à outra parte (beneficiário), ficando esta com o direito potestativo de exigir a execução dessa garantia, sem que lhe possam ser opostos quaisquer meios de defesa baseados nas relações entre o banco e o ordenador ou entre este e o beneficiário" (José Maria Pires, “Direito Bancário”, 2º volume, Lisboa, pág. 284).
A causalidade de tal negócio (que não reveste a natureza de abstracto) existe apenas no sentido de que visa uma função de garantia e não porque tenha a sua justificação no contrato base, do qual é radicalmente independente (Ac. STJ de 09/01/97, in Proc. 402/97 da 2ª Secção (relator Sousa Inês)).
Esta garantia é causal porque é vinculada à prestação da garantia, e é autónoma porque é independente do contrato base (Ac. STJ de 07/11/90, in BMJ nº 401, pág. 478 (relator Figueiredo de Sousa)).
A concessão da garantia bancária implica a concessão eventual de um crédito equivalente ao do montante garantido, mediante uma contrapartida. A garantia autónoma representa, pois, uma determinada soma em dinheiro, independentemente da natureza da obrigação assumida (Galvão Telles, "Garantia Bancária Autónoma", in O Direito, Ano 120º (1988), III-IV, pág. 288; Acs. STJ de 12/11/98, no Proc. 665/98 da 2ª Secção (relator Sousa Dinis); e de 11/11/99, no Proc. 694/99 da 2ª secção (relator Herculano Namora)).
O garante, perante o credor, responsabiliza-se pelo pagamento de uma obrigação própria e não pelo cumprimento de uma dívida alheia (do garantido); não se trata de garantir o cumprimento da obrigação do devedor, mas antes de assegurar o interesse do credor beneficiário de tal garantia (Pedro Romano Martinez e Pedro Fuzeta da Ponte, in "Garantias de Cumprimento", Coimbra, 1994, pág. 50).
Daí a autonomia da obrigação, que se estabelece de modo independente, sem qualquer subordinação à obrigação garantida: donde não possa confundir-se com a fiança, na medida em que não é, como esta, acessória da obrigação garantida, antes é autónoma com respeito à dívida que garante, ou seja o garante não pode invocar em sua defesa quaisquer meios relacionados com o contrato garantido, nem lhe são aplicáveis as normas dos arts. 627º, 631º, 634º, 637º, 638º e 647º do C. Civil, relativas à fiança (Acs. STJ de 27/01/98, no Proc. 831/97 da 1ª Secção (relator César Marques); de 11/02/99, no Proc. 1172/98 da 2ª secção (relator Peixe Pelica); e de 25/05/99, no Proc. 285/99 da 1ª Secção (relator Ferreira Ramos)).
Sendo que o garante não pode sequer, para obstar ao funcionamento da garantia, invocar a invalidade formal ou a insubsistência da obrigação garantida (aqui distinta do próprio aval) (Galvão Telles, cit., pág. 286; Ac. STJ de 23/03/95, in CJSTJ Ano III, 1, pág. 317 (relator Miranda Gusmão)).
Dentre as garantias bancárias, porque é a que in casu claramente se infere, importa destacar a chamada garantia à primeira solicitação ou on first demand - que pode qualificar-se como uma promessa de pagamento à primeira interpelação - a qual cria uma situação jurídica por força da qual o garante, ao ser interpelado pelo credor (com ou sem justificação documental conforme acordado), terá de pagar a quantia garantida, sem discussão, isto é, sem poder contestar o pagamento do que lhe é exigido (Acs. STJ de 09/01/96, in BMJ nº 453, pág. 428 (relator Machado Soares); de 21/05/98, in BMJ nº 477, pág. 482 (relator Fernandes Magalhães); e de 31/10/2002, no Proc. 2818/02 da 2ª secção (relator Joaquim de Matos)).
Garantia esta que representa, para o beneficiário, um acréscimo de garantia, pois que o seu significado é o de que o banco fica constituído na obrigação de pagar imediatamente, a simples pedido do beneficiário, sem poder discutir os fundamentos e pressupostos que legitimam o pedido de pagamento, designadamente, sem poder discutir o incumprimento do devedor, e que pode traduzir-se pela "garantia pela qual o banco que a presta se obriga a pagar ao beneficiário certa quantia em dinheiro, no caso de alegada inexecução ou má execução de determinado contrato (o contrato base) sem poder invocar em seu benefício qualquer meio de defesa relacionado com esse mesmo contrato” (Galvão Telles, "Garantia Bancária Autónoma ", in "O Direito", Ano 120º (1988), III/IV, pág. 283. Cfr. Almeida Costa e Pinto Monteiro, "O contrato de garantia à primeira solicitação", in CJ, Ano XI, 5, pág. 17 (maxime págs. 19 e 20)).
Configurando-se, assim, como uma garantia exequível mediante simples, imotivada, ou potestativa comunicação pelo beneficiário do incumprimento da obrigação principal do mandante (Simões Patrício, "Preliminares sobre a Garantia On First Demand", in ROA, Ano 43 (1983) - III, pág. 713).
Posto isto (parece-nos não ser necessário outro desenvolvimento) importa considerar que o processo de formação do negócio de garantia que está na base da emissão do título respectivo tem estrutura complexa, triangular, decompondo-se em (pelo menos) três relações distintas, a saber: a) um contrato base (no caso, um contrato-promessa de compra e venda, mas que pode ser de empreitada, de fornecimento, etc.), que constitui a relação principal, causal ou subjacente; b) um contrato de mandato, pelo qual o obrigado naquele primeiro contrato (na hipótese, ao cumprimento de determinadas obrigações e ao pagamento do preço estipulado) incumbiu o garante (no caso, como em geral, um banco), de prestar a garantia (neste caso, de pagamento) exigida pela contraparte; c) o contrato de garantia pelo qual o garante, emitindo o competente título, se obrigou a pagar o montante convencionado (Ac. STJ de 30/01/2003, no Proc. 4252/03 da 7ª secção (relator Oliveira Barros)).
Ou, por outras palavras, "no processo genético de emissão de uma garantia bancária autónoma existe, em primeiro lugar, um contrato-base, entre o mandante da garantia e o beneficiário, a que se segue um contrato, qualificável como de mandato, mediante o qual o mandante incumbe o banco de prestar garantia ao beneficiário, e, por último, o contrato de garantia, celebrado entre o banco e o beneficiário, em que o banco se obriga a pagar a soma convencionada logo que o beneficiário o informe de que a obrigação garantida se venceu e não foi paga e solicite o pagamento, sem possibilidade de invocar a prévia excussão dos bens do beneficiário ou a invalidade ou impossibilidade da obrigação por este contraída" (Ac. STJ de 21/11/2002, no Proc. 3453/02 da 7ª secção (relator Quirino Soares). Ver, também, Ac. STJ de 11/12/2003, no Proc. 3632/03 da 6ª secção (relator Nuno Cameira)).
Não obstante a natureza autónoma da garantia on first demand, e a sua actuação ou execução automática, a possibilidade da sua exigência pelo beneficiário não pode ter-se como ilimitada: há, com efeito, no direito português, que estabelecer alguns limites à exigência da garantia, sempre que o imponham as regras da boa fé (art. 762º, nº 2, do C.Civil) ou o abuso do direito (art. 334º do mesmo diploma), como por exemplo nos casos extremos de manobras tendentes a enganar o garante ou de procedimento abusivo do beneficiário, designadamente exigindo a garantia em caso de cumprimento pontual da obrigação do devedor (Acs. STJ de 23/03/95, acima citado; de 25/06/98, no Proc. 454/98 da 2ª Secção (relator Miranda Gusmão); e de 01/07/2003, no Proc. 2079/03 da 6ª secção (relator Ponce de Leão)).
É que "o princípio de que o banco deve prestar de imediato garantia, logo que solicitado pelo beneficiário, sofre, no entanto, uma excepção: o banco pode, e deve mesmo, recusar-se a pagar a garantia, em caso de fraude manifesta, de abuso evidente por parte do beneficiário. Compreende-se a razão: há princípios cogentes de todo e qualquer ordenamento jurídico que devem ser respeitados, não podendo as garantias automáticas violar grosseiramente os aludidos princípios" (Almeida Costa e Pinto Monteiro, "O contrato de garantia à primeira solicitação", in CJ, Ano XI, 5, pág. 20).
E, indubitavelmente, há que admitir que nas relações bilaterais entre os vários intervenientes no processo de constituição da garantia, se possam desencadear reacções que visem postergar as actuações abusivas ou ilegítimas de qualquer dos contraentes.
Deste modo, é inequívoco que, honrada a garantia pelo garante, este pode exigir do ordenador - em nome de quem, ou por ordem de quem, a garantia é emitida - que lhe restitua o montante da garantia que por ele prestou nos casos em que da parte daquele tenha havido culpa na eclosão do pressuposto da exigência da garantia pelo beneficiário.
Sendo ainda que, "perante uma garantia de pagamento à primeira solicitação, o garante está obrigado a satisfazê-la de imediato, bastando para tal que o beneficiário o tenha solicitado nos termos previamente acordados. É o devedor que, depois de reembolsar o garante da importância por este paga ao beneficiário tem o ónus de intentar procedimento judicial para reaver a referida importância, caso o credor/beneficiário haja procedido sem fundamento" (Almeida Costa e Pinto Monteiro, referido parecer, pág. 19).
"O garante paga ao credor sem discutir; depois o devedor tem de reembolsar o garante, também sem discutir. E será, por último, entre o devedor e o credor que se estabelecerá controvérsia, se a ela houver lugar, cabendo ao devedor o ónus de demandar judicialmente o credor para reaver o que houver desembolsado, caso a dívida não existisse e ele portanto não fosse, afinal, verdadeiro devedor" (Galvão Telles, estudo citado, pág. 283).
Ademais, e apesar da natureza automática da garantia on first demand, a sua automaticidade não é absoluta, assistindo-se, actualmente a um movimento da sua relatividade, através da "admissibilidade do dever (sob pena de perder o direito de regresso contra o mandante) de oposição pelo garante ao beneficiário da excepção de fraude manifesta ou abuso evidente deste na execução da garantia, desde que o garante tenha em seu poder prova líquida e inequívoca dessa fraude ou abuso, ou sejam estes um facto notório", assim como da "admissibilidade da instauração pelo mandante de providências cautelares, urgentes e provisórias, em sede judicial, destinadas a impedir o garante de entregar a quantia pecuniária ao beneficiário ou este de a receber, desde que o mandante apresente prova líquida e inequívoca de fraude manifesta ou do abuso evidente do beneficiário" (Cfr. Francisco Cortez, "A Garantia Bancária Autónoma", in ROA, Ano 52º, II, Julho, 1992, págs. 513 a 609)” (sublinhados nossos).

Do exposto resulta que:
- na garantia bancária, o banco que a presta obriga-se a pagar ao beneficiário certa quantia em dinheiro no caso de alegada inexecução ou má execução de determinado contrato (contrato base), sem poder invocar em seu benefício qualquer meio de defesa relacionado com esse mesmo contrato, pelo que, ao invés da fiança, trata-se de uma garantia autónoma;
- a autonomia traduz-se, assim, na independência da obrigação do garante em relação à obrigação que visa garantir e na consequente inoponibilidade, pelo garante ao beneficiário, das excepções decorrentes da relação base/principal, visto que o garante assume uma obrigação própria, independente do contrato base;
- a garantia bancária (autónoma) pode ser simples (é aquela em que o beneficiário só pode exigir o pagamento da quantia garantida desde que prove o facto – v.g. a produção da dano ou o inadimplemento por parte do obrigado principal - que é gerador do seu direito) ou automática e, neste última hipótese (revestindo, em regra, a modalidade à primeira solicitação), o garante deve pagar sem mais, face ao mero pedido/solicitação/interpelação do beneficiário, não tendo tal pedido de ser justificado ou fundamentado (cfr. Fátima Gomes, Garantia Bancária Autónoma à Primeira Solicitação, in Revista Direito e Justiça, vol. VIII, tomo 2, 1994, pág. 134, e Pestana de Vasconcelos, Direito das Garantias, 2ª Edição, pág. 134);
- é na garantia autónoma com cláusula de pagamento à primeira solicitação ou interpelação (ou on first demand) do beneficiário – face à sua característica de automaticidade, isto é, dado tratar-se da garantia mais ágil - que o risco de ocorrer uma solicitação injustificada, ou seja, abusiva atinge o expoente máximo;
- é pacificamente aceite que a autonomia da garantia à primeira solicitação não é absoluta, podendo e devendo mesmo o garante (sob pena de perder o direito de regresso contra o mandante) recusar o cumprimento da prestação, isto é, a entrega do montante pecuniário ao beneficiário (isto é, a posição deste pode e deve ser fragilizada, através da invocação da relação base), nomeadamente em caso de fraude manifesta ou abuso evidente, porquanto, acima da regra acordada pelas partes, estão os princípios da boa fé (cfr. art. 762º n.º 2, do Cód. Civil) e da proibição de abuso de direito (cfr. art. 334º, do Código Civil) [o outro caso nuclear em que a doutrina (cfr. Simões Patrício, Revista da Ordem dos Advogados, 1983, Ano 43, Volume III, páginas 707/709, e Nuno Martins Batista, Execução e Tutela Cautelar na Garantia Autónoma, in http://repositorio.ucp.pt/bitstream/10400.14/7668/3/Execu%C3%A7%C3%A3o%20e %20Tutela%20Cautelar%20na%20Garantia%20Aut%C3%B3noma.pdf, 2 de Maio de 2011, pág. 48) e a jurisprudência (entre outros, Acs. da Rel. do Porto de 7.10.2010, proc. n.º 7990/07.0 TBMTS-A.P1, e 9.12.2013, proc. n.º 2898/11.8YYPRT-A.P1, e Ac. da Rel. de Évora de 26.2.2015, proc. n.º 191/14.3 TBRMZ.E1) consideram que o garante deve recusar o cumprimento da prestação é em caso de ilicitude da causa por violação da ordem pública (o garante pode opor ao beneficiário a excepção de invalidade do contrato de garantia sempre que o contrato base seja contrário à ordem pública e aos bons costumes – a título de exemplo, um contrato de tráfico de droga)];
- é admitida a instauração pelo garantido/devedor de providências cautelares com o objectivo de impedir que o garante entregue a quantia monetária ou que o beneficiário a receba (cumpre ter presente que são estes dois objectivos que o recorrente pretende alcançar com os dois processos cautelares ora em apreciação);
- para o efeito, o garantido/devedor deve apresentar prova líquida e inequívoca de fraude manifesta ou abuso evidente do beneficiário (como acontece quando o beneficiário/importador reclama o pagamento alegando não ter recebido a mercadoria, mas o garantido tem em seu poder documento comprovativo do desalfandegamento no país do destino) ou, então, estes deverão constituir um facto notório.

A fraude manifesta e o abuso evidente só podem ser invocados quando o carácter abusivo ou fraudulento da solicitação seja inequívoco, o que exige, conforme entendimento largamente maioritário da doutrina e da jurisprudência, prova pronta – isto é, pré-constituída, ou seja, documental - e líquida - isto é, inequívoca – dessa fraude/abuso manifestos por parte do beneficiário.

Efectivamente, é insuficiente a consideração de simples fumus boni iuris, típico das providências cautelares, sob pena de violação da essência da garantia autónoma à primeira solicitação, pois tal significaria atribuir ao garantido/devedor a possibilidade de obter, por via cautelar, aquilo que o garante não pode obter por via da contestação ao pedido efectuado pelo beneficiário, atenta a especial natureza (autónoma) desta garantia.

Com efeito, e como se explicou a este propósito no Ac. da Rel. de Lisboa de 23.2.2010, proc. n.º 5714/09.7 TVLSB.L1-7:
“Tendo em atenção a especial natureza (autónoma) da garantia, a prolação de uma providência cautelar, para além de estar condicionada à verificação daqueles requisitos rigorosos, deve ser precedida da apresentação de prova pronta, líquida, irrefutável, bem longe dos elementos de prova que, pela sua natureza intrínseca (v.g. testemunhas) ou pelo seu conteúdo (v.g. documentos) não revelem ou não sejam susceptíveis de revelar a ocorrência de alguma daquelas situações excepcionais.
Como refere Duarte Pinheiro, a propósito do recurso a procedimentos cautelares para evitar a execução de garantias bancárias autónomas, “o princípio da autonomia da garantia não se coaduna com o deferimento de providências senão em situações excepcionais, decalcadas dos casos de recusa legítima de pagamento” de tal modo que “o depoimento do dador e a prova testemunhal são insuficientes. A chamada «prova líquida» é indispensável” (ROA, ano 52º, pág. 460) [No mesmo sentido, reportando-se às providências cautelares, cfr. também Cortez Neves, ROA, 52º, pág. 513 e segs., Almeida e Costa e Pinto Monteiro, Garantias bancárias de garantia à primeira solicitação, na Col. de Jurisprudência, 1986, tomo V, págs. 15 e segs., e Galvão Telles, Garantia bancária autónoma, em o Direito, ano 120º, tomos III/IV].
Tomando de empréstimo as palavras de Mónica Jardim, no culminar da análise da doutrina e da jurisprudência nacional e internacional sobre a matéria, “no âmbito da garantia autónoma, sempre que a providência cautelar seja requerida como forma de obstar a um aproveitamento abusivo da posição do beneficiário, deve ser exigida prova pronta e líquida. Pois, defender o contrário, seria negar a especificidade que a prática, a doutrina e a jurisprudência têm tentado identificar na garantia autónoma. Consideramos que a prova pronta e líquida da fraude ou abuso evidente do beneficiário deve ser tida como indispensável, uma vez que está em causa o cumprimento de um contrato de garantia cuja característica dominante é a autonomia” (págs. 336 e 337)” (sublinhados e sombreados nossos).

E no Ac. da Rel. de Lisboa de 19.1.2010, proc. n.º 2720/09.5 TVLSB.L1-7:
“Questão é que o abuso ou a fraude sejam inequívocos, pois que, se bastasse ao banco alegar o abuso ou a fraude do beneficiário, fazendo depender a sua prova de diligências ulteriores, frustrar-se-ia, afinal, o objectivo das garantias à primeira solicitação, acabando por virem a ser pagas só depois de largas controvérsias, quando o seu escopo é precisamente evitar essa situação, como se diz no citado Parecer, pág.21. Exige-se, pois, que a fraude ou o abuso sejam manifestos, fazendo-se depender, por isso, a possibilidade de recusa do garante do facto de este ter em seu poder prova pronta e líquida da fraude ou do abuso do beneficiário.
Mas pode acontecer (e parece que acontece frequentemente) que o banco, por não querer envolver-se em disputas e até por uma questão de reputação, não conteste a pretensão do beneficiário e antes preste a garantia logo que solicitada. Ora, tem-se entendido que, para fazer face a este inconveniente, que prejudica o devedor, este tem a possibilidade de lançar mão de medidas cautelares destinadas a impedir o beneficiário de receber a garantia. Porém, o êxito final dessas medidas, que constituem, inquestionavelmente, um excepcional meio de defesa, dependerá da prova inequívoca do comportamento manifestamente fraudulento ou abusivo do beneficiário. Isto é, só podem ser requeridas no caso de o devedor possuir provas inequívocas de abuso evidente por parte do beneficiário, caso contrário, só depois de paga a garantia é que o devedor agirá contra o beneficiário, em ordem a ser reembolsado da quantia indevidamente recebida por este, se for caso disso. O que vale por dizer que, no âmbito da garantia autónoma, sempre que a providência cautelar seja requerida como forma de obstar a um aproveitamento abusivo da posição do beneficiário, deve ser exigida prova pronta e líquida (cfr. Mónica Jardim, ob.cit. (3), pág.336).
Contudo, é sabido que nas providências cautelares, dado o seu carácter urgente e provisório, em lugar da prova do direito, o juiz deve contentar-se com a probabilidade séria da existência do direito, devendo o requerente oferecer prova sumária do direito ameaçado (cfr. os arts.384º, nº1, e 387º, nº1, do C.P.C.). Por isso que já se sustentou que, subordinar a concessão da providência à apresentação de prova pronta e líquida, significaria pretender corrigir a lei processual que consagra a regra da suficiência da prova sumária para efeitos de concessão de providências cautelares (cfr. Mónica Jardim, ob.cit., pág.335). Segundo esta autora, as jurisprudências alemã e austríaca manifestaram-se contra esta objecção, sendo depois seguidas pela demais jurisprudência internacional, que exige a apresentação de prova pronta e líquida da fraude do beneficiário, ou seja, o mesmo tipo de prova que é exigido no âmbito da excepção de fraude manifesta a opor pelo garante, fundamentando essa exigência com recurso àquilo a que chama uma «regra restritiva de direito jurisprudencial», imposta pela função da garantia autónoma. Considera a mesma autora, ob.cit., pág.337, que a prova pronta e líquida da fraude ou abuso evidente do beneficiário deve ser tida como indispensável, uma vez que está em causa o cumprimento de um contrato de garantia, cuja autonomia não se coaduna com o deferimento de providências senão em situações excepcionais, e que seria excessivamente relativizada caso fosse suficiente uma prova meramente sumária ou indiciatória, com base na qual o juiz pudesse fazer um simples juízo de probabilidade. Entende, assim, que os citados preceitos do C.P.C. não devem valer quando esteja em jogo uma garantia autónoma e a providência cautelar seja requerida como forma de obstar a um aproveitamento abusivo da posição do beneficiário, caso em que deve ser considerado insuficiente um simples fumus bonus iuris, pois só assim se negará ao devedor a possibilidade de obter, por via cautelar, o que o garante não pode obter por via da contestação à solicitação.
Concorda-se com tal entendimento, caso contrário estar-se-ia a violar a essência da garantia autónoma à primeira solicitação, frustrando-se a sua finalidade e o lema a que, fundamentalmente, obedece: pagar primeiro e discutir depois.
(…) Sendo que, não há abuso ou fraude manifestos se houver necessidade, para estabelecer a má fé do beneficiário, de proceder a medidas de instrução. Na verdade, a prova é pronta quando não se mostra necessário requerer a produção de provas suplementares e é líquida quando permite a percepção imediata e segura da fraude ou do abuso, tornando-os óbvios (cfr. Mónica Jardim, ob.cit., pág.292). A doutrina maioritária entende que a fraude ou o abuso de direito não têm de resultar de sentença transitada em julgado, mas que também não pode ser feita com qualquer dos meios legalmente admissíveis, antes havendo que exigir prova documental, de segura e imediata interpretação, já que satisfaz plenamente a exigência de prova pronta (preconstituida) e líquida (inequívoca). No caso de o abuso decorrer de factos que não possam ser confirmados com um simples documento, então, segundo a mesma autora, ob.cit., pág.293, será de exigir laudo arbitral ou sentença judicial transitada em julgado, havendo quem defenda que a exigência de prova líquida e inequívoca em poder do garante deve ser dispensada sempre que a fraude ou o abuso sejam um facto público e notório (cfr. o Acórdão da Relação de Lisboa, de 11/12/90, C.J., Ano XV, tomo V, 134)” (sublinhados e sombreados nossos) - também neste sentido, na doutrina, Galvão Telles, Garantia Bancária Autónoma, in O Direito, ano 120, tomos III/IV, pág. 289, Nuno Martins Batista, Execução e Tutela Cautelar na Garantia Autónoma, in http://repositorio.ucp.pt/bitstream/10400.14/7668/3/Execu%C3%A7%C3%A3o%20e%20Tutela%20Cautelar%20na%20Garantia%20Aut%C3%B3noma.pdf, 2 de Maio de 2011, págs. 43 a 45, e Lisete Rodrigues e Miguel Archer, Garantia Bancária Autónoma, in http://www.fd.unl.pt/ docentes_docs/ma/cfa_MA_11811.pdf, Ano lectivo 2010/2011, 1º semestre, pág. 17, e, na jurisprudência, entre outros, Acs. do STJ de 12.9.2006, proc. n.º 6A2211, e 5.7.2012, proc. n.º 219/06.06 TVPRT.P1.S1, e Acs. da Rel. do Porto de 10.4.2008, proc. n.º 736758, 28.4.2011, proc. n.º 171/11.0 TVPRT.P1, e 9.12.2013, proc. n.º 2898/11.8 YYPRT-A.P1.

Conclui-se, assim, que impende sobre o requerente cautelar, que pretenda obstar ao accionamento de garantias bancárias autónomas on first demand, o ónus de alegar e provar, através de prova pronta e líquida – isto é, através de prova documental inequívoca -, que o beneficiário da garantia actuou de forma fraudulenta ou abusiva.

Como se salientou no Ac. deste TCA Sul de 17.9.2015, proc. n.º 12420/15, “É neste enquadramento jurídico que o juiz cautelar deve apreciar a verificação dos critérios vertidos no artigo 120º do CPTA e concretamente o critério do fumus boni iuris”.

Assim, a questão que se coloca é a de saber se os factos – documentalmente - provados permitem concluir que, conforme alegado pelo recorrente, o Município de Benavente não pode accionar as garantias bancárias prestadas pelo Banco Popular, SA, e pelo Banco Comercial Português, SA, no âmbito de execução dos contratos de empreitada de “Construção do Centro Escolar de Samora Correia” e de “Construção do Centro Escolar de Benavente”, dado que tal accionamento consubstanciaria manifesto abuso de direito, já que, face ao regime excepcional do DL 190/2012, de 22/8, o Município de Benavente deveria ter liberado essas cauções de forma faseada.

Só uma resposta afirmativa a esta questão permitirá concluir pelo preenchimento do requisito do fumus boni iuris.

O DL 190/2012, de 22/8, estabeleceu, conforme se dispõe no seu art. 1º, “um regime excecional e temporário de liberação das cauções prestadas para garantia da execução de contratos de empreitada de obras públicas e do exato e pontual cumprimento de todas as obrigações legais e contratuais que deles decorrem para o adjudicatário ou cocontratante, adiante designado por empreiteiro”.

A razão de ser deste regime excepcional e temporário encontra-se plasmado no respectivo preâmbulo:
“A conjuntura de crise económica e financeira que atualmente atinge o País torna frequentemente incomportável para os empreiteiros o prolongamento dos encargos com as cauções prestadas, no âmbito dos contratos de empreitadas de obras públicas, para garantia da boa execução das obras e do exato e pontual cumprimento das obrigações. Estes contratos vigoram frequentemente por períodos longos, o que implica a manutenção da caução com custos significativos e sacrifícios acrescidos para as estruturas financeiras das empresas.
É, pois, aconselhável a adoção de medidas de caráter excecional e temporário que permitam minorar os efeitos, na vida das empresas, do regime previsto para as garantias, sem prejuízo da obrigatoriedade de cumprimento de todas as demais exigências contratualmente previstas e da observância de todas as obrigações decorrentes do período de caução”.

O regime previsto neste diploma legal é nomeadamente aplicável aos contratos de empreitada de obras públicas celebrados ao abrigo do DL 59/99, de 2/3 (cfr. art. 2º, do DL 190/2012, na redacção dada pelo art. 179º, da Lei 66-B/2012, de 31/12), ou seja, aplica-se aos contratos descritos em 1) e 21), dos factos provados.

A liberação da caução é feita faseadamente, durante um período de cinco anos, contado da data da recepção provisória da obra, nos termos seguintes:
- No 1.º ano após recepção provisória da obra, 30 % da caução total da obra;
- No 2.º ano após recepção provisória da obra, 30 % da caução total da obra;
- No 3.º ano após recepção provisória da obra, 15 % da caução total da obra;
- No 4.º ano após receção provisória da obra, 15 % da caução total da obra;
- No 5.º ano após receção provisória da obra, 10 % da caução total da obra (cfr. art. 3º n.ºs 1 e 2, do DL 190/2012).

De acordo com o disposto no art. 3º n.º 3, do DL 190/2012, para o cômputo desse período de cinco anos, “nas empreitadas celebradas ao abrigo do Decreto-Lei 59/99, de 2 de março, cujo prazo de garantia esteja em curso à data da entrada em vigor do presente decreto-lei, são considerados os anos completos já decorridos desde a receção provisória da obra até àquela data, liberando-se a caução correspondente aos anos entretanto decorridos, sendo o restante liberado nos termos do número anterior (…)”.

A liberação da caução tem de ser requerida pelo empreiteiro ao dono da obra, solicitando, para esse fim, a realização de uma vistoria a todos os trabalhos da empreitada (cfr. art. 4º n.º 1, do DL 190/2012).

A vistoria deverá ser ordenada no prazo de 30 dias subsequentes à recepção do pedido, sob pena de a liberação da caução se considerar autorizada (cfr. art. 4º n.ºs 2 e 5, do DL 190/2012). A decisão de liberação da caução é comunicada ao empreiteiro no prazo de 30 dias contados da data da realização da vistoria, sob pena de a liberação da caução se considerar autorizada (cfr. art. 4º n.ºs 4 e 5, do DL 190/2012).

Determina o art. 3º n.º 5, do DL 190/2012, que “É condição de liberação da caução a inexistência de defeitos da obra da responsabilidade do empreiteiro, salvo se o dono da obra considerar que os defeitos denunciados, ainda não modificados ou corrigidos, são pouco relevantes e não justificam a não liberação da caução” (sublinhado e sombreado nossos).

Retomando o caso vertente verifica-se que se encontra provado - por documento e por acordo - que:
No que respeita ao proc. n.º 1268/15.3 BELRA (cfr. n.ºs 5) a 7), 10), 12), 15), 16), 17) e 18), dos factos assentes):
- em 28.10.2009 foi lavrado auto de recepção provisória da obra;
- em 27.8.2012, o recorrente dirigiu comunicação ao Município de Benavente em que requereu a liberação da parte da caução que pudesse ser libertada, de acordo com o disposto no art. 3º n.º 2, do DL 190/2012, de 22/8, bem como a designação de data para a realização de vistoria para aferição da existência ou não de defeitos em obra;
- em 21.9.2012 foi realizada vistoria, resultando do respectivo auto que foram detectadas diversas anomalias, sendo deliberado não estarem reunidas as condições para se proceder à liberação da caução, fixando-se o prazo de 90 dias para a correcção/reparação das anomalias, tendo o recorrente declarado não ter a apresentar quaisquer reclamações ou reservas;
- por ofício datado de 25.9.2014 o Município de Benavente notificou o recorrente para se pronunciar sobre as anomalias detectadas em 12.9.2014, sob pena de iniciar os procedimentos legais tendentes à reparação das anomalias, nomeadamente accionar a caução;
- por ofício datado de 30.12.2014 o Município de Benavente notificou o recorrente em como assumia que lhe assistia razão quanto às seguintes anomalias:
- radiadores que vertiam águas;
- deficiência no funcionamento das torneiras (em parte);
- mosaicos soltos e partidos no piso 0;
- infiltrações pelas clarabóias,
e concedeu-lhe o prazo de quatro meses para levar a cabo a reparação das restantes anomalias;
- por ofício datado de 2.7.2015 o Município de Benavente notificou o recorrente para dar início aos trabalhos impreterivelmente até ao dia 13.7.2015, com a duração máxima de 60 dias, sob pena do dono da obra tomar os procedimentos para accionar a caução;
- em 13.7.2015 o recorrente iniciou os trabalhos;
- em 14.7.2015 o recorrente dirigiu requerimento ao Município de Benavente em que reiterou que assumia a reparação de todas as anomalias em causa na notificação datada de 2.7.2015, excepto aquelas cuja responsabilidade já tinha declinado (desagregação dos peitoris e soleiras em pedra; marcas no pavimento vinílico, aparentemente correspondentes a dentes do pente utilizado no espalhamento da cola; fissuras sob o pavimento vinílico), bem como solicitou a liberação da caução;
- em 9.9.2015 foi lavrado auto de vistoria, onde se constatou a existência de diversas anomalias (incluindo desagregação de peitoris e soleiras em pedra, marcas no pavimento vinílico correspondentes aos dentes do pente utilizado no espalhamento da cola e fissuras sob o pavimento vinílico), sendo deliberado não considerar a empreitada em condições de ser recebida definitivamente, fixando-se o prazo de 30 dias, para correcção/reparação das anomalias, e tendo o recorrente declarado não ter a apresentar quaisquer reclamações ou reservas.
No que concerne ao proc. n.º 1274/15.8 BELRA (cfr. n.ºs 25) a 27), 30), 32), 35), 36) e 37), dos factos assentes):
- em 28.10.2009 foi lavrado auto de recepção provisória da obra;
- em 27.8.2012, o recorrente dirigiu comunicação ao Município de Benavente em que requereu a liberação da parte da caução que pudesse ser libertada, de acordo com o disposto no art. 3º n.º 2, do DL 190/2012, de 22/8, bem como a designação de data para a realização de vistoria para aferição da existência ou não de defeitos em obra;
- em 21.9.2012 foi realizada vistoria, resultando do respectivo auto que foram detectadas diversas anomalias, sendo deliberado não estarem reunidas as condições para se proceder à liberação da caução, fixando-se o prazo de 90 dias para a correcção/reparação das anomalias, e tendo o recorrente declarado não ter a apresentar quaisquer reclamações ou reservas;
- por ofício datado de 25.9.2014 o Município de Benavente notificou o recorrente para se pronunciar sobre as anomalias detectadas em 12.9.2014, sob pena de iniciar os procedimentos legais tendentes à reparação das anomalias, nomeadamente accionar a caução;
- por ofício datado de 30.12.2014 o Município de Benavente notificou o recorrente em como assumia que lhe assistia razão quanto às seguintes anomalias:
- radiadores que vertiam águas;
- mosaicos soltos e partidos no piso 0;
- avaria no fluxómetro do WC dos professores;
- infiltrações pelas clarabóias,
e concedeu-lhe o prazo de quatro meses para levar a cabo a reparação das restantes anomalias;
- por ofício datado de 2.7.2015 o Município de Benavente notificou o recorrente para dar início aos trabalhos impreterivelmente até ao dia 13.7.2015, com a duração máxima de 60 dias, sob pena do dono da obra tomar os procedimentos para accionar a caução;
- em 13.7.2015 o recorrente iniciou os trabalhos;
- em 14.7.2015 o recorrente dirigiu requerimento ao Município de Benavente em que reiterou que assumia a reparação de todas as anomalias em causa na notificação datada de 2.7.2015, excepto aquelas cuja responsabilidade já tinha declinado (desagregação dos peitoris e soleiras em pedra; marcas no pavimento vinílico, aparentemente correspondentes a dentes do pente utilizado no espalhamento da cola; fissuras sob o pavimento vinílico), bem como solicitou a liberação da caução.

No essencial encontra-se, portanto, provado que:
- quanto à obra relativa à construção do Centro Escolar de Samora Correia:
- em 21.9.2012 foi realizada vistoria - requerida pelo recorrente para efeitos de liberação da caução, nos termos do DL 190/20012 -, resultando do respectivo auto que foram detectadas diversas anomalias, sendo deliberado não estarem reunidas as condições para se proceder à liberação da caução, fixando-se o prazo de 90 dias para a correcção/reparação das anomalias, e tendo o recorrente declarado não ter a apresentar quaisquer reclamações ou reservas;
- de acordo com a factualidade mais recente conhecida nos autos (auto de vistoria de 9.9.2015, onde se constatou a existência de diversas anomalias, sendo deliberado não considerar a empreitada em condições de ser recebida definitivamente, fixando-se o prazo de 30 dias, para correcção/reparação das anomalias, e tendo o recorrente declarado não ter a apresentar quaisquer reclamações ou reservas), o recorrente já assumiu a responsabilidade pela reparação de todas as anomalias reclamadas pelo Município de Benavente, desconhecendo-se se tal reparação já ocorreu e se a mesma não tem defeitos;
- quanto à obra relativa à construção do Centro Escolar de Benavente:
- em 21.9.2012 foi realizada vistoria - requerida pelo recorrente para efeitos de liberação da caução, nos termos do DL 190/20012 -, resultando do respectivo auto que foram detectadas diversas anomalias, sendo deliberado não estarem reunidas as condições para se proceder à liberação da caução, fixando-se o prazo de 90 dias para a correcção/reparação das anomalias, e tendo o recorrente declarado não ter a apresentar quaisquer reclamações ou reservas;
- de acordo com a factualidade mais recente conhecida nos autos, o recorrente (por requerimento de 14.7.2015) assumiu a responsabilidade pela reparação de parte das anomalias reclamadas pelo Município de Benavente - desconhecendo-se se tal reparação já terminou (pois apenas se sabe que esta se iniciou em 13.7.2015) e se a mesma não tem defeitos -, encontrando-se por reparar as anomalias não assumidas pelo recorrente.

Do exposto ressalta que se encontra plenamente provada a existência, em ambas as obras, de defeitos da responsabilidade do empreiteiro/recorrente – e, embora quanto à obra relativa à construção do Centro Escolar de Benavente, apenas se encontre provada tal responsabilidade relativamente a parte dos defeitos, a verdade é que o recorrente não logrou demonstrar, através de prova inequívoca, que as anomalias por si não assumidas não são da sua responsabilidade -, ou seja, nada se apurou (por prova documental ou por acordo) que permita concluir que o Município de Benavente violou o regime constante do DL 190/2012 - de acordo com o qual é condição de liberação da caução a inexistência de defeitos da obra da responsabilidade do empreiteiro - ao não autorizar a liberação das garantias bancárias à primeira solicitação prestadas pelo recorrente, razão pela qual não resulta de forma alguma evidente o carácter não fundado da pretensão do Município de Benavente de accionamento dessas garantias (para a hipótese de o recorrente não proceder à reparação – sem defeito – das anomalias detectadas nas duas obras em causa).

In casu verifica-se, portanto, que o recorrente não logrou produzir prova - pronta e líquida - de fraude ou abuso por parte do Município de Benavente, face ao regime constante do DL 190/2012, maxime dos seus arts. 1º, 3º e 4º, nem os arts. 3º, 4º, 7º, 8º e 13º, do CPA, impõem conclusão diversa, pelo que o Banco Popular, SA, e o Banco Comercial Português, SA, estão obrigados ao cumprimento das garantias, ou seja, e conforme se afirmou no citado Ac. deste TCA Sul de 17.9.2015, “E porque assim é, não se mostra preenchido o requisito do fumus boni iuris, o que determina, desde logo, o não decretamento da providência cautelar, mostrando-se, por isso, prejudicado o conhecimento das demais questões”.

Conclui-se, assim, que os presentes processos cautelares (n.ºs 1268/15.3 BELRA e 1274/15.8 BELRA) têm de ser indeferidos.

I – a) Julgar procedente o presente recurso e, em consequência, revogar a decisão recorrida.

b) Em substituição, indeferir os processos cautelares n.ºs 1268/15.3 BELRA e 1274/15.8 BELRA e, em consequência, absolver os requeridos dos pedidos formulados.
II – Condenar o recorrente nas custas, em ambas as instâncias.
III – Registe e notifique.