| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I. RELATÓRIO
ROSAS ……………, SA (devidamente identificada nos autos), inconformada com a sentença de 04/06/2014 do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada, mantida, após reclamação para a conferência, pelo Acórdão de 09/09/2014 daquele Tribunal, pela qual foi julgado improcedente o Processo de Contencioso Pré-contratual (Proc. nº 297/14.9BEAVR) que instaurou contra a ESTRADAS …….., SA (devidamente identificada nos autos), visando a anulação da deliberação de 14/01/2014 do Conselho de Administração da demandada que procedeu à adjudicação da empreitada de “Conservação Corrente por Contrato 2013-2016 – Distrito de Viseu” ao consórcio formado pelas empresas I……….. – Gestão ……………, S.A. / Francisco ………………… & Irmãos, S.A, vem interpor o presente recurso jurisdicional, formulando as seguintes conclusões nos seguintes termos:
I - A sentença recorrida enferma de erro na apreciação da matéria de facto e na aplicação do direito.
II - O acto de adjudicação ao Consórcio formado pelas empresas I………. -Gestão ……………., S.A./ Francisco ………….. & Irmãos, S.A. padece de um vício claro de ilegalidade, por violação, por parte da Recorrida, do disposto no artigo 27º, nº 1 da Portaria nº 701-G/2008, de 29 de Julho, o artigo 2º do Decreto-Lei nº 290-D/99, de 02 de Agosto, os artigos 3º, n.º 1 e 5º, nº 2 do CPA e os artigos 1º nº 4, 62º e alínea l) do n.º 2 do artigo 146° do CCP.
III - Do estabelecido no artigo 146.º, n.º 2, alínea l)do CCP, o Tribunal a quo não poderia concluir pela legalidade da decisão da Recorrida de admissão das propostas das contrainteressadas e posterior adjudicação, por as mesmas não estarem em conformidade com o disposto nos artigos 62.º do CCP e do artigo 27.º, n.º 1, da Portaria n.º 701-G/2008, de 29 de Julho.
IV – A questão essencial decidenda consiste em saber se no âmbito de procedimento concursal desenvolvido sob a égide da plataforma electrónica deverão todos os documentos constitutivos das propostas que sejam carregados na plataforma ter previamente aposta uma assinatura electrónica.
V - Nos termos da Portaria 701-G/2008 de 29 de Julho de 2008, conciliada com o Decreto-Lei n.º 116-A/2006 de 16 de Junho e artigo 146° do CCP, que por sua vez remete para o artigo 57º, todos os documentos carregados na plataforma electrónica deverão ser assinados electronicamente mediante a utilização de certificados de assinatura qualificada.
VI – O tipo de assinaturas electrónicas a utilizar nos procedimentos de contratação pública, sejam elas próprias dos interessados ou disponibilizadas pela plataforma são, como dispõe o artigo 31.º, n.º 2 da Portaria n.º 701-G/2008, de 29 de Julho, "assinaturas do tipo XadEs-X (eXtended)".
VII – As assinaturas electrónicas apõem-se nos ficheiros das propostas carregados nos termos do artigo 18.º, n.º 4 da Portaria n.º 701-G/ 2008, de 29 de Julho e nos documentos apresentados avulsamente no momento do seu carregamento na plataforma - ou, tratando-se das próprias propostas, no momento da sua submissão - mediante a utilização de certificados de assinatura electrónica qualificada.
VIII - Assim, quando o interessado realizar o carregamento, na plataforma electrónica, de um ficheiro de uma proposta, este deve estar já encriptado e assinado, existindo a obrigatoriedade de todos os documentos carregados nas plataformas electrónicas serem assinados electronicamente mediante a utilização de certificados de assinatura electrónica qualificada (artigos 18º, n.º 4 e 27º, n.º 1 da Portaria n.º 701-G/2008, de 29 de Julho).
IX - A imposição da assinatura electrónica qualificada radica na segurança jurídica, quer ao nível da autenticidade e da fidedignidade da documentação apresentada por cada concorrente, quer ao da própria segurança e inviolabilidade dos documentos apresentados, isto porque qualquer documento da proposta não assinado é mais vulnerável à substituição por outro.
X - A ratio da imposição da assinatura digitalizada é a redução - no mais que for possível - do perigo de falsificação ou adulteração dos documentos depois de assinados pelos concorrentes e garantir que as propostas, depois de assinadas e submetidas na plataforma electrónica, estão devidamente guardadas e inacessíveis enquanto não forem verificadas pelo Júri do concurso.
XI - A autenticação digital da identidade do titular do certificado electrónico é distinta da aposição de uma assinatura electrónica no documento (equivalente legal da assinatura manuscrita) indispensável ao processo de desmaterialização.
XII - Da análise às propostas apresentadas pelos concorrentes Consórcio formado pelas empresas I…….. - Gestão ……………, S.A./ Francisco ………….. & Irmãos, S.A. e T………. - Sociedade ……………., S.A. podemos constatar que todos os ficheiros, apesar de assinados no acto da submissão na plataforma, contêm documentos os quais não se encontram assinados manual e/ou electronicamente, mediante a utilização de certificado de assinatura electrónica qualificada, razão pela qual não possuem a natureza de declaração, tal qual esclarecida no artigo 2º do Decreto-Lei n.º 290-D/99, de 02 de Agosto.
XIII - Do regime legal aplicável aos documentos electrónicos e assinatura electrónica, regulado no Decreto-Lei n.º 290-D /99, de 02 de Agosto, resulta que a aposição de assinatura electrónica é efectuada em documentos electrónicos e tal assinatura electrónica tem que ser reflectida e aposta em cada um dos documentos em questão, de modo a que pela leitura de cada um dos documentos se alcance e verifique que o mesmo foi assinado por quem tem poder para o efeito.
XIV - Contrariando o entendimento da Sentença recorrida, entende a Recorrente que a assinatura electrónica qualificada tem que se encontrar aposta no texto do documento em formato PDF para que o documento se considere validamente assinado.
XV - Salvo melhor opinião, a douta sentença recorrida enferma de erro na apreciação da matéria de facto e na aplicação do direito, ao determinar que apenas no momento da submissão da proposta na plataforma electrónica será obrigatória a assinatura electrónica qualificada de cada um dos documentos que constituem a proposta, concluindo que "...o facto da assinatura electrónica qualificada não constar do texto de cada um dos documentos, em formato PDF, apresentados pelos concorrentes nºs 8 e 9 não viola o regime supra exposto, uma vez que os documentos foram devidamente assinados aquando da sua submissão na plataforma electrónica, ficando, assim, assegurada a sua autenticidade, integridade e inviolabilidade.”
Contra-alegaram a ESTRADAS ………., SA, bem como as contrainteressadas I…………. – Gestão ……………, S.A. e Francisco ……….. & Irmãos, S.A, pugnando ambas pela improcedência do recurso.
O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal notificado nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146.º e 147.º do CPTA emitiu Parecer (fls. 511 ss.) no sentido da improcedência do recurso, sendo que dele notificadas as partes não se pronunciaram.
Sem vistos, em face do disposto no artigo 36º nº 1 alínea e) e nº 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.
II. DA DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO (das questões a decidir)
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC novo (aprovado pela Lei n.º 41/013, de 26 de Junho) ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA.
No caso, em face dos termos em que foram enunciadas pela recorrente as conclusões de recurso, a questão essencial colocada a este Tribunal reconduz-se a saber se o Tribunal a quo ao julgar improcedente a ação, incorreu em erro de julgamento, designadamente por incorreta interpretação e aplicação do artigo 27º, nº 1 da Portaria nº 701-G/2008, de 29 de Julho, do artigo 2º do Decreto-Lei nº 290-D/99, de 02 de Agosto, dos artigos 3º, n.º 1 e 5º, nº 2 do CPA e dos artigos 1º nº 4, 62º e alínea l) do n.º 2 do artigo 146° do CCP, ao ter considerado, diferentemente do propugnado pela recorrente na ação, que não se verificava o fundamento de exclusão da proposta do consórcio formado pelas contrainteressadas previsto no artigo 146º nº 2 alínea l) do CCP por falta de prévia assinatura eletrónica de todos os documentos constitutivos da proposta submetida, por entender que em conformidade com o disposto no DL. nº 143-A/2008, de 25 de Junho e na Portaria nº 701º-G/2008, de 29 de Julho não se exige a aposição de assinatura eletrónica qualificada no texto dos documentos, antes do seu carregamento na plataforma, mas apenas que os mesmos sejam assinados aquando da sua submissão na plataforma.
* III. FUNDAMENTAÇÃO
A – De facto
Nos termos do nº 6 do artigo 663º do CPC novo, aqui aplicável ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA, remete-se para a factualidade dada como provada e como não provada na sentença recorrida, mantida após reclamação para a conferência, a qual não foi impugnada nem deve ser objeto de qualquer alteração.
** B – De direito
Da decisão recorrida
Na sentença de 04/06/2014, mantida após reclamação para a conferência, pelo acórdão de 09/09/2014, o Mmº Juiz do Tribunal a quo julgou improcedente o Processo de Contencioso Pré-contratual que instaurou contra a ESTRADAS ……….., SA visando a anulação da deliberação de 14/01/2014 do Conselho de Administração da demandada que procedeu à adjudicação da empreitada de “Conservação Corrente por Contrato 2013-2016 – Distrito de Viseu” ao consórcio formado pelas empresas I……….. – Gestão ……………., S.A. / Francisco ……………. & Irmãos, S.A..
E fê-lo com a fundamentação que nela verteu, da qual se extrai, para o que aqui importa, o seguinte, que se passa a reproduzir:
“(…)
Com efeito, e como alegam a entidade demandada e as contra-interessadas, não resulta das normas supra citadas a obrigatoriedade de a assinatura electrónica qualificada constar no texto do documento, sendo certo que o artigo 11.º, n.º 5 da Portaria n.º701-G/2008, de 29 de Julho, admite a possibilidade de os ficheiros das propostas serem carregados de forma progressiva na plataforma electrónica, sem necessidade de prévia encriptação e assinatura electrónica, o que significa que a assinatura apenas tem lugar aquando da submissão da proposta e que não é obrigatória a encriptação e assinatura dos documentos antes do carregamento.
De facto, e tendo presente o disposto no artigo 14.º, n.º2 do Decreto-lei n.º143- A/2008, de 25 de Julho, importa distinguir entre o momento do carregamento da proposta e o momento da sua submissão na plataforma electrónica, sendo que apenas neste último momento é obrigatória a assinatura electrónica qualificada de cada um dos documentos que constituem a proposta, não sendo, assim, obrigatório que os concorrentes assinem os documentos antes ou aquando do carregamento e que a assinatura conste do texto do documento.
Assim sendo, concluímos que o facto de a assinatura electrónica qualificada não constar do texto de cada um dos documentos, em formato PDF, apresentados pelos concorrentes n.ºs 8 e 9 não viola o regime supra exposto, uma vez que os documentos foram devidamente assinados aquando da sua submissão na plataforma electrónica, ficando, assim, assegurada a sua autenticidade, integridade e inviolabilidade.
(…)
Pelo exposto, concluímos que não se verificava o fundamento de exclusão previsto no artigo 146.º, n.º2, alínea l) do CCP, uma vez que os documentos apresentados pelos concorrentes n.ºs 8 e 9 foram assinados com a assinatura electrónica qualificada, em conformidade com o disposto no Decreto-lei n.º143-A/2008, de 25 de Julho, e na Portaria n.º701-G/2008, de 29 de Julho, que, reitere-se, não exigem a aposição da assinatura electrónica qualificada no texto dos documentos, ou seja, antes do carregamento, mas apenas que os mesmos sejam assinados aquando da sua submissão na plataforma electrónica.
(…)”~ Da tese da recorrente
Pugna a recorrente pela revogação da sentença recorrida, por erro de julgamento, por incorreta interpretação e aplicação do artigo 27º, nº 1 da Portaria nº 701-G/2008, de 29 de Julho, do artigo 2º do Decreto-Lei nº 290-D/99, de 02 de Agosto, dos artigos 3º, n.º 1 e 5º, nº 2 do CPA e dos artigos 1º nº 4, 62º e alínea l) do n.º 2 do artigo 146° do CCP, ao ter considerado, diferentemente do propugnado pela recorrente na ação, que não se verificava o fundamento de exclusão da proposta do consórcio formado pelas contrainteressadas previsto no artigo 146º nº 2 alínea l) do CCP por falta de prévia assinatura eletrónica de todos os documentos constitutivos da proposta submetida, por entender que em conformidade com o disposto no DL. nº 143-A/2008, de 25 de Junho e na Portaria nº 701º-G/2008, de 29 de Julho não se exige a aposição de assinatura eletrónica qualificada no texto dos documentos, antes do seu carregamento na plataforma, mas apenas que os mesmos sejam assinados aquando da sua submissão na plataforma. ~ Da apreciação da questão
O Código dos Contratos Públicos (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro), que veio estabelecer a nova disciplina aplicável à contratação pública e o regime substantivo dos contratos públicos que revistam a natureza de contrato administrativo, adotou a desmaterialização dos procedimentos de contratação pública consagrando a utilização de meios eletrónicos na formação dos contratos. O que conduziu a que fosse necessário assegurar o respeito por princípios fundamentais, tais como os da disponibilidade, da não discriminação e livre acesso, da interoperabilidade e compatibilidade, da confidencialidade, da integridade e da segurança, e outros conexos, de forma a acautelar e garantir a fidedignidade da utilização desses mesmos meios eletrónicos. O que foi designadamente feito através do DL nº 143-A/2008, de 25 de junho (diploma que veio estabelece os princípios e regras gerais a que devem obedecer as comunicações, trocas e arquivo de dados e informações previstos no CCP) e da Portaria nº 701-G/2008, de 29 de julho (veio definir os requisitos e condições a que deve obedecer a utilização de plataformas eletrónicas pelas entidades adjudicantes, na fase de formação dos contratos públicos).
Percorramos, pois, os normativos ali constantes, que relevam para o adequado enquadramento e apreciação do caso.
Dispõe o artigo 57.º do CCP, o seguinte: “Artigo 57º - documentos da proposta 1. A proposta é constituída pelos seguintes documentos:
a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo I ao presente Código, do qual faz parte integrante;
b) Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;
c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento que contenham os termos ou condições, relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;
d) Documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resulte, direta ou indiretamente das peças do procedimento.
2. No caso de se tratar de procedimento de formação de contrato de empreitada ou de concessão de obras públicas, a proposta deve ainda ser constituída por:
a) Uma lista de preços unitários de todas as espécies de trabalho previstas no projecto de execução;
b) Um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361.º, quando o caderno de encargos seja integrado por um projeto de execução;
c) Um estudo prévio, nos casos previstos no n.º3 do artigo 43.º, competindo a elaboração do projeto de execução ao adjudicatário.
3. Integram também a proposta quaisquer outros documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis para os efeitos do disposto na parte final da alínea b) do n.º 1.
4. A declaração referida na alínea a) do n.º1 deve ser assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar.
5. Quando a proposta seja apresentada por um agrupamento concorrente, a declaração referida na alínea a) do n.º 1 deve ser assinada pelo representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos à declaração os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros ou, não existindo representante comum, deve ser assinada por todos os seus membros ou respetivos representantes.”
Quanto ao modo de apresentação das propostas o artigo 62º do CCP dispõe o seguinte: “Artigo 62º - Modo de apresentação das propostas 1. Os documentos que constituem a proposta são apresentados diretamente em plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante, através de meio de transmissão escrita e eletrónica de dados, sem prejuízo do disposto na alínea g) do n.º1 do artigo 115.º.
2. Os documentos que constituem as propostas variantes, também apresentados nos termos do disposto no número anterior, são identificados com a expressão «Proposta variante n.º...».
3. A receção das propostas é registada com referência às respetivas data e hora, sendo entregue aos concorrentes um recibo eletrónico comprovativo dessa receção.
4. Os termos a que deve obedecer a apresentação e a receção das propostas nos termos dos n.ºs 1 a 3 são definidos por diploma próprio”.
O DL n.º 143-A/2008, de 25 de julho veio então estabelecer os princípios e regras gerais a que devem obedecer as comunicações, trocas e arquivo de dados e informações previstos no CCP, em particular, a disponibilização das peças do procedimento, bem como o envio e receção dos documentos que constituem as candidaturas, as propostas e as soluções, estipulando no seu artigo 8º que “os elementos eletrónicos que constituem a proposta, a candidatura ou a solução são encriptados, sendo-lhes aposta assinaturas eletrónicas” e no seu artigo 11.º que as “propostas, candidaturas e soluções devem ser autenticadas através de assinaturas eletrónicas cujo nível de segurança exigido, salvo razão justificada, deve corresponder ao nível mais elevado que, em termos tecnológicos, se encontre generalizadamente disponível à data da sua imposição” (n.º 1), correspondendo, para tal efeito, o nível de segurança “àquele que se encontra definido na portaria a que se referem os n.ºs 2 e 3 do artigo 4.º do Decreto-lei n.º18/2008, de 29 de Janeiro” (nº 2).
Relativamente ao envio de propostas, candidaturas e soluções, o artigo 12.º do DL. n.º 143-A/2008, de 25 de Julho, estabelece que “os meios eletrónicos utilizados pelas plataformas eletrónicas garantem que as entidades adjudicantes e os restantes concorrentes só tomam conhecimento do conteúdo das propostas, candidaturas e soluções depois de expirado o prazo previsto para a sua apresentação” (nº 1), devendo as plataformas eletrónicas operacionalizar “um sistema que permita determinar a origem da transmissão, bem como a entidade ou pessoa singular que a submeteu, de forma que o emissor dos dados não possa negar a autoria da emissão nem a data e hora em que a mesma ocorreu” (nº 4) e garantir que “os dados transmitidos não são alterados durante ou após a sua transmissão” (nº 5).
O artigo 13º daquele DL n.º 143-A/2008, de 25 de julho, prevê ainda o preenchimento obrigatório do formulário principal “o qual constitui a base da informação a enviar posteriormente ao portal único dos contratos públicos” (nº 1) e cujo não preenchimento “é causa de exclusão da proposta ou da candidatura” (nº 2).
Sendo que nos termos do artigo 14.º para “efeitos de determinação da data e hora de entregadas propostas, candidaturas ou soluções, deve ter-se em consideração o momento em que o concorrente procede à submissão da totalidade dos documentos que integram as propostas, as candidaturas ou as soluções” (n.º 1), entendendo-se por “submissão da proposta, candidatura ou solução o momento, após o carregamento das mesmas na plataforma eletrónica, em que o concorrente ou candidato efetiva a assinatura eletrónica das mesmas” (n.º 2) e sendo que a plataforma eletrónica “deve operacionalizar um sistema de aviso de receção eletrónico que comprove o envio bem sucedido dos documentos que constituem a proposta, a candidatura ou as soluções, bem como a data e hora da submissão” (n.º 3), bem como “deve assegurar a determinação, com precisão, da data e hora da transmissão dos dados referidos no número anterior, nos termos a definir na portaria a que se referem os n.ºs 2 e 3 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro, devendo aqueles dados ser inscritos na proposta no momento da sua receção” (n.º 4).
E a Portaria n.º 701-G/2008, de 29 de julho, veio definir os requisitos e condições a que deve obedecer a utilização de plataformas eletrónicas pelas entidades adjudicantes, na fase de formação dos contratos públicos.
No seu artigo 15º, a respeito dos “requisitos para os ficheiros das propostas” dispõe que “a entidade adjudicante pode fazer exigências quanto às características dos ficheiros que contêm os documentos que constituem as propostas apresentadas pelos concorrentes nas plataformas eletrónicas, devendo para o efeito incluir as respetivas especificações no programa do procedimento” (nº 1), sendo que entre tais características podem constar, entre outras, as que são vertidas nas alíneas a) a g) do seu nº 2, nos seguintes moldes:
“a) A organização dos ficheiros, através de uma padronização da estrutura em árvore respetiva;
b) O número de ficheiros, documento a documento ou no seu conjunto;
c) A dimensão dos ficheiros, individualmente, por documento ou globalmente;
d) O título dos ficheiros, que pode incluir secção predefinida relativa ao documento a que respeita, bem como o número de ordem do interessado, ou o número de identificação fiscal respetivo, o código da proposta, nos termos do anexo i, e códigos do procedimento ou de outros aspetos a definir;
e) A apresentação de informação, constando de um índice ou de uma descrição e explicação da estrutura e do conteúdo dos ficheiros que constituem a proposta;
f) O formato dos documentos;
g) O universo das aplicações informáticas de base cujo uso é aceitável.”
Sendo que a entidade adjudicante “pode solicitar que cada documento ou parcela de documento contido em cada ficheiro de uma proposta permita uma leitura sequencial, independentemente da natureza das componentes que o constituem” (nº 6) bem como solicitar “a apresentação de ficheiros consistindo em folhas de cálculo, que dupliquem informação prestada noutros ficheiros e que contenham fórmulas de cálculo que permitam verificar a formação dos resultados, ou solicitar outros tipos de duplicação de informação associada a formatos diversos” (nº 7). Nesse caso tais solicitações “devem constar do programa de procedimento” (nº 8).
Dispõe ainda o artigo 16º daquela Portaria n.º 701-G/2008, de 29 de julho, sob a epígrafe “componentes de cada proposta” que “para efeitos do carregamento de uma proposta, no âmbito de um procedimento de formação de um contrato público, a plataforma eletrónica deve incluir obrigatoriamente:
a) Áreas específicas para carregamento dos ficheiros correspondentes aos documentos que constituem a proposta, de acordo com o programa do procedimento;
b) Formulário específico para preenchimento, descrito no anexo v da presente portaria e doravante designado por formulário principal, que constitui a base da informação a enviar posteriormente ao Portal dos Contratos Públicos, de acordo com o n.º 7 do artigo 23.º “
Dispõe também o artigo 18º daquela Portaria, sob a epígrafe “carregamento das propostas” que as plataformas eletrónicas “devem permitir o carregamento progressivo da proposta, ou propostas, pelo interessado, até à data e hora prevista para a abertura das propostas” (nº 1), carregamento que é feito “na área reservada em exclusivo ao interessado em causa e relativa ao procedimento em curso” (nº 2), devendo a plataforma eletrónica “disponibilizar ao interessado as aplicações informáticas que lhe permitam encriptar e apor uma assinatura eletrónica nos ficheiros de uma proposta, localmente, no seu próprio computador, aquando do ato de carregamento” (nº 3), sendo que sem prejuízo de as plataformas poderem “conceder aos interessados a possibilidade de os ficheiros das propostas serem carregados de forma progressiva na plataforma eletrónica, sem necessidade de encriptação e assinatura eletrónica, permitindo a permanente alteração dos documentos na própria plataforma até ao momento da submissão” (nº5), “quando o interessado realizar o carregamento, na plataforma eletrónica, de um ficheiro de uma proposta, este deve estar já encriptado e assinado, com recurso a assinatura eletrónica qualificada” (nº 4), e “durante o processo de carregamento, as plataformas eletrónicas asseguram aos interessados a possibilidade de substituírem ficheiros já carregados por outros novos, no âmbito do processo de construção de cada proposta” (nº 15).
E no artigo 19.º dispõe que a “apresentação de uma proposta é concluída quando, após ter procedido ao progressivo carregamento dos ficheiros e dos formulários respetivos, devidamente encriptados, o concorrente procede à sua submissão” (n.º 1), entendendo-se por momento da submissão da proposta “o momento em que se inicia a efetiva assinatura eletrónica da proposta” (n.º 2), sendo que “a submissão de uma proposta só deve ter lugar após o completo preenchimento do formulário principal, que é parte integrante da mesma” (n.º 4).
E o artigo 26.º daquela mesma Portaria n.º 701-G/2008, de 29 de julho estatui que a “identificação de todos os utilizadores perante as plataformas eletrónicas efetua-se mediante a utilização de certificados digitais” (n.º 1), sendo que os “utilizadores podem, para efeitos de autenticação, utilizar certificados digitais próprios ou utilizar certificados disponibilizados pelas plataformas eletrónicas”(n.º 2) e em que o “mecanismo de validação de certificados dos utilizadores é efetuado tendo por base o referido certificado e a respetiva cadeia de certificação” (n.º 5).
E dispõe o artigo 27.º, com a epígrafe “assinatura eletrónica”, que “todos os documentos carregados nas plataformas eletrónicas deverão ser assinados eletronicamente mediante a utilização de certificados de assinatura eletrónica qualificada” (n.º 1), para o que devem ser utilizados “certificados digitais emitidos por uma entidade certificadora do Sistema de Certificação Eletrónica do Estado” (n.º 2).
O artigo 32º, com a epígrafe “carregamento de documentos” dispõe que a “plataforma disponibiliza aos utilizadores as aplicações que permitem efetuar o carregamento de documentos nas mesmas” (nº 1); que “todos os documentos carregados são assinados eletronicamente, através da aplicação da plataforma e com recurso aos certificados digitais do utilizador”(nº 2) e que o “carregamento ou a submissão bem sucedidos originam a emissão de recibo, assinado eletronicamente pela plataforma e com aposição de selo temporal, com data e hora correspondentes” (nº 4) e que a “aplicação da plataforma disponibilizada para o carregamento de documentos disponibiliza mecanismos que permitem ao utilizador, nesta fase, cifrar os documentos com recurso ao certificado digital referido no n.º 2 do artigo 29.º” (nº 5). Sendo que este artigo 29º, para cujo nº 2 remete o artigo 32º nº 5 da Portaria, dispõe, sob a epígrafe “encriptação e desencriptação” que “os documentos carregados nas plataformas são encriptados através da utilização de criptografia assimétrica baseada na utilização de troca de chaves” (nº1); que “para cada procedimento as plataformas emitem um certificado próprio e único que permite a encriptação de documentos” (nº 2); que “os interessados encriptam os seus documentos com a chave pública do certificado referido no n.º 2 e no número anterior” (nº 4); que “as plataformas disponibilizam aos interessados os programas e aplicações que permitem utilizar certificados digitais para cifrar os documentos” (nº 7).
Feito este périplo pelas normas do quadro legal e regulamentar aqui a considerar e que, para o presente caso, se mostram relevantes, tem que concluir-se que devem ser assinados eletronicamente todos e cada um dos documentos que constituem a proposta. A apresentação da proposta no âmbito de procedimento concursal desenvolvido sob a égide de plataforma eletrónica carece de ser produzida por meio de transmissão escrita e eletrónica de dados através do carregamento dos ficheiros e dos formulários respetivos, devidamente encriptados, sendo que o momento da submissão da proposta se efetiva com a assinatura eletrónica da proposta por utilizador autorizado e identificado (vide, a este respeito, entre outros, os Acórdãos do TCA Norte de 25-11-2011, Proc. 02389/10.4BELSB; de 22-06-2011, de 00770/10.8BECBR; de 16-09-2011, Proc. 00102/11.8BEPRT, in, www.dgsi.pt/jtcan).
E também decorre que tais documentos, carregados nas plataformas eletrónicas, deverão ser assinados eletronicamente mediante a utilização de certificados de assinatura eletrónica qualificada, na certeza de que no caso em que o certificado digital não possa relacionar diretamente o assinante com a sua função e poder de assinatura a entidade interessada (candidato/concorrente) deverá submeter à plataforma um documento eletrónico oficial indicando o poder de representação e assinatura do assinante.
Sendo certo que nos termos do artigo 7º nº 1 do DL. n.º 290-D/99, de 2 de Agosto, com as alterações introduzidas pelos DL. n.º 62/2003, de 3 de Abril, nº 165/2004, de 7 de Junho, nº 116-A/2006, de 16 de Junho, e nº 88/2009, de 9 de Abril, “a aposição de uma assinatura eletrónica qualificada a um documento eletrónico equivale à assinatura autógrafa dos documentos com forma escrita sobre suporte de papel e cria a presunção de que: a) A pessoa que apôs a assinatura eletrónica qualificada é o titular desta ou é representante, com poderes bastantes, da pessoa coletiva titular da assinatura eletrónica qualificada; b) A assinatura eletrónica qualificada foi aposta com a intenção de assinar o documento eletrónico; c) O documento eletrónico não sofreu alteração desde que lhe foi aposta a assinatura eletrónica qualificada”.
De modo que pode dizer-se a assinatura eletrónica de cada um dos documentos que constituem a proposta desempenha três funções, a saber: i) função identificadora; ii) função finalizadora; e iii) função de inalterabilidade.
Na situação dos autos, e conforme decorre da factualidade apurada, temos que o Programa do concurso público aberto pela EP-Estradas de Portugal, S.A. para a celebração de um contrato de empreitada de obras públicas, designado “Conservação Corrente por Contrato 2013-2016 – Distrito de Viseu”, tendo por objeto a “conservação e manutenção das vias e obras de arte”, dispunha no seu artigo 6º o seguinte:
«(…)»
Resulta também do probatório que o consórcio constituído pelas sociedades I………….. – Gestão …………., S.A. / Francisco …………… & Irmãos, S.A. – concorrente n.º9 – apresentou, com a sua proposta, entre outros, os seguintes documentos: alvarás de construção, certidões do registo comercial das sociedades que integram o consórcio, procurações, programa da carga de mão-de-obra e equipamento, memória descritiva do plano de recursos, memória do plano de trabalhos; os quais foram assinados com a assinatura eletrónica qualificada, aquando da sua submissão na plataforma eletrónica.
Bem como resulta do probatório que a concorrente T……… – Sociedade ……….., S.A. – concorrente n.º8 – apresentou, com a sua proposta, entre outros, os seguintes documentos: alvarás, procurações, memória descritiva do plano de trabalhos, memória descritiva do plano de recursos; os quais foram assinados com a assinatura eletrónica qualificada, aquando da sua submissão na plataforma eletrónica.
Sendo que, em sede de motivação da matéria de facto assim dada como provada, o Mmº Juiz do Tribunal a quo externou, entre o demais, que «da análise dos elementos constantes do processo administrativo, resulta que a cada um dos documentos está associada uma assinatura eletrónica qualificada, ou seja, que cada um dos documentos foi assinado aquando da sua submissão na plataforma eletrónica, na medida em que consta, no interior de cada uma das pastas onde estão colocados os documentos em causa, um certificado digital emitido pela DigitalSign Qualified CA»; que «tomando como exemplo a proposta do concorrente n.º 9, verifica-se que por cada ficheiro PDF existe um certificado digital com o mesmo nome daquele e que consubstancia a assinatura eletrónica qualificada do ficheiro em causa, pelo que se conclui que, aquando da sua submissão na plataforma, o ficheiro foi assinado com a assinatura eletrónica qualificada»; que «do recibo emitido pela plataforma eletrónica resulta, também, que todos os documentos submetidos foram assinados com a assinatura eletrónica qualificada [cfr. recibos que constam do processo administrativo apenso]».
Em face da factualidade assim dada como provada nos autos e respetiva fundamentação, tem que concluir-se ter sido feita pelo Tribunal a quo na sentença de 04/06/2014, mantida após reclamação para a conferência, pelo acórdão de 09/09/2014, correta interpretação e aplicação dos normativos citados, mormente das disposições conjugadas dos artigos 27º nº 1 da Portaria nº 701-G/2008, de 29 de Julho, do artigo 2º do Decreto-Lei nº 290-D/99, de 2 de Agosto e do artigo 62.º do CCP, ao entender que não se verificava o fundamento de exclusão previsto no artigo 146º nº 2 alínea l) do CCP, por os documentos apresentados pelos concorrentes n.ºs 8 e 9 terem sido assinados com a assinatura eletrónica qualificada, em conformidade com o disposto no Decreto-lei n.º 143-A/2008, de 25 de Julho, e na Portaria n.º701-G/2008, de 29 de Julho, ainda que no texto de tais documentos, em formato PDF, não se visualizasse a assinatura eletrónica qualificada, por tais normativos não exigirem a aposição da assinatura eletrónica qualificada no texto dos documentos, ou seja, antes do carregamento, mas apenas que os mesmos sejam assinados aquando da sua submissão na plataforma eletrónica. Assinatura que tem, assim, lugar, atentos também os moldes em que se encontra gizado o mecanismo tecnológico usado na plataforma eletrónica, de modo que os ficheiros referentes à proposta e documentos foram assinados eletronicamente no momento do carregamento nessa plataforma, com recurso às aplicações informáticas ali disponibilizadas, tal como dispõe o nº 3 do artigo 18º da Portaria nº 701-G/2008, respeitando assim os requisitos fixados na lei (vide a este respeito, entre outros, o Acórdão do STA de 20/02/2014, Proc. 0175/14, de 14/02/2013, Proc. 01257/12). A entender-se no sentido propugnado pela recorrente, teríamos que os documentos apresentados via plataforma eletrónica teriam que ser duplamente assinados, com aposição de assinatura eletrónica qualificada em dois momentos, o que não tem o mínimo de acolhimento nos normativos citados.
Tem, pois, que concluir-se não ocorrer o invocado erro de julgamento.
Pelo que improcede o presente recurso, confirmando-se a decisão recorrida. * III. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal em negar total provimento ao recurso jurisdicional, confirmando-se a decisão recorrida. ~ Custas a cargo do recorrente - artigo 527º nºs 1 e 2 do CPC novo (aprovado pela Lei nº 41/2013) e artigo 7º e 12º nº 2 do RCP e 189º nº 2 do CPTA.* Notifique.
D.N.* Lisboa, 15 de Janeiro de 2015
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Maria Helena Barbosa Ferreira Canelas (relatora)
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António Paulo Esteves Aguiar de Vasconcelos
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Pedro José Marchão Marques |
