I - RELATÓRIO

A...- BANCO A..., SA, intentou no T.A.C. de LISBOA acção administrativa especial contra

MUNICÍPIO DE LISBOA,

Pedindo

- Declaração de nulidade ou anulação do despacho da Senhora Vereadora da Câmara Municipal de Lisboa, B..., de 22-1-2003, notificado ao autor em 2003.02.10, pelo qual foi expressamente indeferido o pedido deduzido sob o Processo nº 612/0B/2002, de licenciamento da operação urbanística de construção nova de um edifício para escritórios, a implantar no Lote 1791,(1)

- Declaração de nulidade ou anulação do despacho da Senhora Vereadora da Câmara Municipal de Lisboa, B..., de 14-11-2003, notificado ao autor em 2003.11.29., pelo qual foi expressamente indeferido pedido de reapreciação do projecto de arquitectura a que foi atribuído o Proc. n° 2254/PGU/2003 à luz de um Protocolo outorgado em 1994 pela Câmara Municipal de Lisboa e os "Edifícios Atlântico, S.A.",(2) e

- Condenação da entidade demandada a praticar os actos devidos em consequência daquelas declarações de nulidade ou anulação, aprovando o projecto de arquitectura e licenciando a construção a que se refere o Processo Camarário n° 612/0B/2002.

Após os articulados, o TAC recorrido decidiu julgar os pedidos improcedentes.

Inconformada, a requerente deduz o presente recurso de apelação, tendo formulado as seguintes CONCLUSÕES:

(…)

Nas CONTRA-ALEGAÇÕES, disse-se:

(…)

*

O Exmº representante do Ministério Público junto deste Tribunal foi notificado para, em defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos, de interesses públicos especialmente relevantes ou de algum dos valores ou bens referidos no n. 2 do artigo 9.° do CPTA, se pronunciar sobre o mérito do recurso (art. 146° n° 1 do CPTA).

*

Cumpre assim e após os demais trâmites legais, apreciar e decidir em conferência.

II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. FACTOS PROVADOS na 1ª INSTÂNCIA

(…)

II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO

O âmbito do recurso jurisdicional, cujo objecto é a decisão recorrida, é delimitado pela Recorrente nas conclusões (sintéticas, suficientes, claras e simples, com indicação das normas jurídicas violadas) das suas alegações (sem prejuízo do conhecimento das questões de conhecimento oficioso), apenas podendo incidir sobre questões que tenham sido ou devessem ser anteriormente apreciadas e não podendo confrontar o tribunal ad quem com questões (coisa diversa de considerações, argumentos ou juízos de valor) novas ou cobertas por caso julgado.

0 –

O recorrente entende o seguinte:
i. - Os actos impugnados(3) são nulos (arts. 62º-1 CRP e 133º-2-d CPA).
ii. - O recorrente não foi notificado da fundamentação.
iii. - O despacho de 14-11-2003 reapreciou o projecto do A. e foi atacado antes do prazo de 3 meses.
iv. - Os protocolos celebrados com a CML em 1991 e 1949 têm a natureza constitutiva de direitos, autovinculando o réu (Ac. STA de 26-9-2002, rec 039165).
v. - O requerido pelo A em 21-3-2002 e 17-4-2003 foi apenas concretização ou exercício dos direitos adquiridos antes do PDM, que é aqui inaplicável.
vi. - O PDM é ilegal, por não respeitar os direitos do A e por violar os arts. 5º-e do DL 69/90 (e DL 211/92) e 74º-3 do DL 380/99, bem como a boa fé.
vii. - Não há aqui, nestes despachos, uma revogação lícita dos protocolos, nem vontade de revogar. A revogação seria sempre ilegal (arts. 140º, 141º, 123º-1-e e 133º-1 CPA).
viii. - Os despachos contêm erros de facto e de direito.
ix. - Foram violados os arts. 266º CRP, 3º, 124º-1-a, 125º, 143º e 144º CPA e 24º RJUE.
x. - A fundamentação feita não o foi por remissão (Ac. STA no rec nº 761/94).
xi. - Há incompetência legal da autora dos despachos (arts. 36º a 38º e 142º CPA).
xii. - Foram violados os princípios da legalidade, da boa fé e do respeito pelos direitos dos particulares.

O recorrido alega
i. que os protocolos ou acordos não podem atribuir direitos de construção, os quais não integram aliás o direito à propriedade privada;
ii. que o PDM vincula as partes;
iii. que foi o PDM que inviabilizou a construção e não foram estes despachos;
iv. que o art. 24º-1-a RJUE foi bem aplicado aqui.

Vejamos.

1- Os actos impugnados (de 2003) são nulos por violação do direito à propriedade privada (arts. 62º-1 CRP e 133º-2-d CPA) e do princípio da boa fé?

Não.

O direito à propriedade privada (artigo 62°, nº 1 da Constituição) é um direito de natureza análoga aos direitos liberdade e garantias. Porém, o jus aedificandi (o direito de urbanizar, lotear e edificar) não decorre imediatamente daquele direito. O jus aedificandi é hoje um poder que acresce à esfera jurídica do proprietário, nos termos e nas condições definidas pelas normas jurídico-urbanísticas.

O Plano Director Municipal de Lisboa foi ratificado pela Resolução do Conselho de Ministros nº 94/94, de 14 de Julho de 1994, e foi publicado no Diário da República, I Série B, nº 226, de 29 de Setembro de 1994. Nos termos do artigo 132° do Regulamento do PDM de Lisboa, este entrou em vigor naquela data, isto é, na data da sua publicação no Diário da República.

Nos termos do artigo 1°, nº 1 do Regulamento do PDM "O Plano Director Municipal (PDM) de Lisboa tem por objectivo estabelecer as regras a que deve obedecer a ocupação, uso e transformação do território municipal e definir as normas gerais de gestão urbanística a utilizar na execução do Plano." E nos termos do nº 2 "O PDM é aplicável na totalidade da área do território do município". Nos termos do artigo 3°, nº 1 do Regulamento do PDM "As disposições do Regulamento são de cumprimento obrigatório nas relações entre os diversos níveis da Administração Pública, central, regional e local, e entre esta e os administrados".

O Plano Director Municipal constitui um plano municipal de ordenamento do território (artigo 84° do Decreto-Lei n° 380/99, de 22 de Setembro) que "estabelece o modelo de estrutura espacial do território municipal, constituindo uma síntese da estratégia de desenvolvimento e ordenamento local prosseguida, integrando as opções de âmbito nacional e regional com incidência na respectiva área de intervenção” (artigo 84°, nº 1 do Decreto-Lei n° 380/99, de 22 de Setembro). Os planos municipais de ordenamento do território são, dispõe o artigo 69° do Decreto-Lei n° 380/99, de 22 de Setembro, instrumentos de natureza regulamentar, aprovados pelos municípios.

Já no Decreto-Lei n° 69/90, de 2 de Março, se estabelecia que os planos directores municipais eram planos municipais de ordenamento do território que tinham a natureza de regulamento administrativo (assim o artigo 1°, o artigo 2°, nº 1, alínea a) e o artigo 4° daquele diploma).

O problema da natureza jurídica dos planos é de índole fundamentalmente material. Assim, para além de o legislador denominar os planos como regulamentos, efectivamente no caso concreto dos PDM, estes estabelecem o modelo de estrutura espacial do território municipal, definindo o regime de uso do solo, através da sua classificação, qualificação e categorização de forma juridicamente inovadora e geral. Sobre a natureza essencialmente normativa da parte regulamentar dos planos têm-se pronunciado quer a doutrina quer a Jurisprudência reiterada do Supremo Tribunal Administrativo.

Estatui o artigo 266° da Constituição, no nº 1 que "A Administração Pública visa a prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos"; e no nº 2 que "Os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem actuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça e da boa fé".

Nos termos do artigo 3°, nº 1 do CPA, “os órgãos da Administração Pública devem actuar em obediência à lei e ao direito, dentro dos limites dos poderes que lhes estejam atribuídos e em conformidade com os fins para que os mesmos poderes lhes forem conferidos". Nos termos do artigo 4° do CPA "compete aos órgãos administrativos prosseguir o interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos".

O interesse público é variável no espaço, como no tempo, incumbindo à lei definir, em cada momento, qual o interesse público que a Administração deve prosseguir.

Em regra, a lei só dispõe para o futuro (artigo 12°, nº1, do Código Civil) e torna-­se obrigatória depois de publicada no jornal oficial (artigo 5°, nº 1, do Código Civil). O PDM de Lisboa foi publicado no Diário da República, I Série B, nº 226, de 29 de Setembro de 1994, e, nos termos do seu artigo 132°, entrou em vigor, como vimos já, nessa data. O regulamento do PDM de Lisboa passou a definir, a partir do momento em que entrou em vigor, o interesse público relativamente para o urbanismo e o ordenamento do território no município de Lisboa.

A administração (local ou central) não pode deixar de aplicar, a partir do momento em que entrou em vigor, o regulamento do PDM de Lisboa, por ser aquele o que representa o interesse público actual. E aplica-se o Regulamento do PDM designadamente aos pedidos de licenciamento de construção pendentes, mas ainda não deferidos. Assim dispõe o artigo 11° da Lei nº 48/98, de 11 de Agosto, no nº 1 que "os instrumentos de gestão territorial vinculam as entidades públicas", e no nº 2 que "os planos municipais e especiais de ordenamento do território são ainda vinculativos para os particulares”. Também assim o artigo 3° do Decreto-Lei n 380/99, de 22 de Setembro, que estatui que os "planos municipais de ordenamento do território e os planos especiais de ordenamento do território vinculam as entidades públicas e ainda directa e imediatamente os particulares". Nos termos do artigo 103° deste diploma, o Decreto-Lei nº 380/99, "são nulos os actos praticados em violação de qualquer instrumento de gestão territorial aplicável".

O direito de propriedade não é, pois, um direito absoluto, podendo comportar limitações, restrições ou condicionamentos, particularmente importantes no domínio do urbanismo e do ordenamento do território, em que o interesse da comunidade tem de sobrelevar o do indivíduo, não fazendo o jus aedificandi parte do acervo de direitos constitucionalmente reconhecidos ao proprietário, antes sendo o resultado de uma atribuição jurídica pública decorrente do ordenamento jurídico urbanístico pelo qual é modelado.

Pelo que não existe nestes actos impugnados qualquer inconstitucional restrição ao direito de (rectius, à) propriedade privada, previsto na CRP.

Entende o autor que a violação dos princípios da boa fé e da confiança jurídica consagrados no artigo 266°, nº 2 da Constituição, e no artigo 6°-A do CPA, inquinam os actos impugnados com o vício de violação de lei, o que os tornaria nulos.

Não tem razão. Haveria anulabilidade (arts. 133º e 135º CPA). (4)

2-

O despacho de 14-11-2003 reapreciou o projecto do A. e foi atacado antes do prazo de 3 meses?

Este despacho de 14-11-2003 não reapreciou o projecto de arquitectura/licenciamento, mas sim uma mera exposição/reclamação do BANIF, como se vê nos factos N) a V). Ou melhor, o R recusou expressamente reapreciar a questão apresentada com “novos elementos” (v. facto S), nada tendo a ver com recusa de deferimento de pedido de licença de construção.

Não há aqui, pois, um novo acto administrativo sobre o projecto de arquitectura/construção apreciado em 22-1-2003 (v. arts. 24º-1 RJUE, 120º CPA e 51º-1 CPTA). Note-se que não se provou a apresentação de um projecto de alteração.

Não tem, pois, fundamento legal a invocada aplicabilidade do art. 58º-4-a do CPTA.

O ora autor dirigiu em Março de 2002, ao Presidente da Câmara Municipal de Lisboa, requerimento no qual solicitava a aprovação do projecto de arquitectura relativo ao licenciamento de edifício na Av. José Malhoa, lote 1791, em Lisboa. Tal requerimento deu origem ao procedimento administrativo que ali correu termos na Direcção Municipal de Planeamento e Gestão Urbanística, com o n0 612/0B/02 (Facto acima assente em I)).

Sobre a pretensão do então requerente, ora autor, recaiu decisão expressa de indeferimento em 22 de Janeiro de 2003 (Facto acima assente em K)).

Tal decisão foi notificada ao ora autor em Fevereiro de 2003 (Facto acima assente em L), tendo aquele indeferimento da pretensão do autor sido ainda publicitado no Boletim Municipal da Câmara Municipal de Lisboa de Fevereiro de 2003 (Facto acima assente em M)).

A presente acção, em que se impugna aquela decisão de 22 de Fevereiro de 2003, deu entrada no Tribunal em 9 de Fevereiro de 2004 (Facto acima assente em W)).

Nos termos do artigo 28°, nº 1, alínea a) da LPTA, diploma em vigor à data da prática e notificação do acto, os actos anuláveis eram impugnados em regra, no prazo de 2 meses, prazo que se contava nos termos do artigo 279° do Código Civil.

O CPTA, que entrou em vigor apenas em 1 de Janeiro de 2004 (artigo 7° da Lei nº 15/2002, de 22 de Fevereiro, com a redacção que lhe foi dada pelo artigo 2° da Lei nº 4-A/2003, de 19 de Fevereiro), dispõe por sua vez que a impugnação dos actos nulos ou inexistentes não está sujeita a prazo (artigo 58°, nº1, e, em regra, a impugnação de actos anuláveis tem lugar no prazo de três meses (artigo 58°, nº 2, alínea b),

Assim, naquela data, a impugnação daquele acto com fundamento em anulabilidade é já intempestiva, como bem se decidiu na 1ª instância.

Mas a impugnação pode ter lugar a todo o tempo com fundamento em nulidade dos actos impugnados (cfr. nº 2 do artigo 134° do CPA). Já vimos que ela não existe por causa do direito à propriedade privada ou dos princípios da boa fé e da confiança jurídica consagrados no artigo 266°, nº 2 da Constituição, e no artigo 6°-A do CPA.

Vejamos se há causas de nulidade (além das incorrectamente invocadas “restrição ilegal ao direito à propriedade privada” e de “violação do princípio da boa fé”) do 1º acto impugnado, após o prazo de impugnação de actos anuláveis.

O 2º acto não é de indeferimento do pedido de licença, como vimos.

3-

O recorrente foi notificado da fundamentação, sobre a qual foram apostos os despachos aqui impugnados, como resulta claro da factualidade provada, dos docs. 1 e 2 da p.i. e do p.a.i.

Mais: caso não tivesse sido notificado da fundamentação, tal não seria fundamento de nulidade, sim de oponibilidade, de ineficácia do acto.

Note-se ainda que o recorrente tanto invoca falta total de fundamentação como falta de notificação integral.

4- Os protocolos celebrados com a CML em Set-1991 (ratificado pela Ass. Mun. em 2-4-92) e Jul-1994 têm natureza constitutiva de direitos, autovinculando o réu (Ac. STA de 26-9-2002, rec 039165(5))?

Não é bem assim.

Acto administrativo constitutivo de direitos é aquele acto que, ao definir as situações, cria ou modifica um poder jurídico ou extingue restrições ao exercício de um poder existente (MARCELLO CAETANO, Princípios…, 1977, p. 129). Pode ser concessão, autorização, admissão, licença ou acto liberatório (MARIO ESTEVES DE OLIVEIRA, D. Adm., 1, 2ª reimpr., p. 398-399).

É claro que, se tal acto administrativo constitutivo de direitos for ilegal, não produzirá efeitos (art. 134º CPA).(6)

O autor entende os protocolos celebrados com o Município de Lisboa em 1991.09.19 e em 1994.07.06, em data pois anterior à entrada em vigor do Plano Director Municipal de Lisboa, como assumindo natureza constitutiva de direitos, pois definiram as capacidades edificativas do terreno em causa, ampliando nesses termos a esfera jurídica do seu proprietário e extinguindo restrições ao exercício do seu direito de propriedade, razão por que, defende, tendo sido definidos em termos vinculativos as capacidades edificativas do terreno em causa, não podem ser tais direitos constituídos vir depois a ser postos em causa.

É que, refere, por um lado, como os protocolos são anteriores à entrada em vigor do PDM de Lisboa, este instrumento de gestão territorial não é, em concreto, aplicável; e por outro lado, se se entendesse que o PDM é aplicável, seria ilegal na medida em que não respeitou os direitos e interesses legítimos do autor constituídos em consequência daqueles protocolos, violando assim o disposto nos artigos 5° alínea e) do Decreto-Lei n° 60/90, de 2 de Março, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei nº 211/92, de 8 de Outubro, e o artigo 74°, nº 3 do Decreto-Lei n° 380/99, de 22 de Setembro, e bem assim o princípio da boa fé e protecção da confiança (artigo 6°-A do CPA). Estaria ainda posto em causa o princípio da irretroactividade dos planos (directores municipais), princípio basilar da segurança e confiança jurídica e do Estado de Direito Democrático (artigos 2°, 9° b), 119°, e 266° da Constituição, e artigos 12° e 13° do Código Civil).

Mas, a verdade é que a lei não prevê nem previa em 1991 e 1994 tais protocolos como actos jurídicos de planeamento ou de gestão urbanísticos.

O Plano Geral de Urbanização de Lisboa - PGUCL (Plano de Meyer-Heine, 1967), com 15 artigos, foi publicado em 1977 pela Portaria n.º 274/77, de 19 de Maio.

O actual Plano Director Municipal de Lisboa foi elaborado entre 1990 e 1993 e aprovado pela Assembleia Municipal de Lisboa em 26 de Maio de 1994, tendo sido ratificado pelo Governo em 14 de Julho de 1994, entrando em vigor a 29 de Setembro de 1994, após ter sido publicado em Diário da República (Resolução do C.Min. nº 94/94, in DR-I-B, de 29-9-1994, p. 5916 ss). O quadro legal que vigorava, Decreto-lei n.º 69/90 de 2 de Março, permitiu a definição de conteúdos mínimos num quadro conceptual de maior flexibilidade de processo. O PDM (que vigora actualmente) viria a ter um carácter misto de Plano de Estrutura e de Plano de Zonamento, aligeirando-se o nível dos estudos de diagnóstico ao essencial, para que estes respondessem simultaneamente aos dois tipos de planos.

O DL 445/91 entrou em vigor em 21-2-1992, aqui relevante para o 2º protocolo. Nele exigia-se a necessidade de prévia licença de construção, com ou sem informação prévia favorável (constitutiva de direitos). Antes vigorou o Decreto-Lei nº 166/70 de 15/04/1970, aqui relevante para o 1º protocolo. Nele exigia-se já a necessidade de prévia licença de construção.

Os protocolos violaram a lei, porque esta não autorizava em 1991 e 1994 que as capacidades edificativas de terrenos fossem fixadas por acordo ou protocolo entre o município e um interessado particular.

Pelo que este tipo de “acordo ou protocolo” não era, nem é, juridicamente eficaz para substituir a legislação urbanística aplicável e os planos cit. de 1977 e 1994, não podendo assim constituir validamente direitos ou expectativas tuteladas de edificação consolidados no património jurídico do A.

O PDM de Lisboa cit., esse, é obviamente aqui aplicável aos actos impugnados (de 2003), sob a égide do princípio tempus regit actum(7). Tal como o DL 445/91 é aplicável também, donde resultava a necessidade de prévia licença de construção a emitir segundo o Plano Geral de Urbanização de Lisboa.

Pelo que também se mostra impertinente nos presentes autos o princípio ou a ideia da conservação do existente: nada de edificado, de informado urbanisticamente ou de licenciado existia (v. art. 60º RJUE e FERNANDA PAULA OLIV., A regulamentação de situações intertemporais…, in RevDirPubRegul. nº 2, ed. CEDIPRE, Julho-2009, p. 41 ss, online).

O Decreto-Lei nº 555/99, de 16 de Dezembro, com a redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n° 177/2001, de 4 de Junho (RJUE), sem prejuízo do que estatui no artigo 128°, entrou em vigor em Outubro de 2001, aplicando-se assim ao procedimento iniciado na sequência daquele requerimento do ora autor, dirigido ao presidente da Câmara Municipal de Lisboa, de Março de 2002.

De tudo isto conclui-se não haver qualquer nulidade pelo facto de o 1º acto impugnado ter ignorado os protocolos e ter cumprido o PDM.

Mais: o projecto de arquitectura que o A...apresentou à Câmara Municipal de Lisboa no âmbito do procedimento administrativo n° 612/0B/02 referia-se a "um edifício de escritórios a construir num lote de terreno propriedade do requerente." (Facto acima assente em J)). A CML invocou contra o A e seu projecto os arts. 62º(8) e 63º (9) do RPDM. Pertinentemente o fez, porque o PDM vincula o A e o ora R, “passando por cima” de protocolos anteriores. Os “acordos” prevêem uma área de ocupação de 933 m2, 8912.5 m2 de escritórios, 11 pisos num lugar e 14 pisos noutro, bem como mais 4000 m2 de construção. Ainda que fossem constitutivos de direitos, e não são (face á legislação urbanística aplicável cit., aos planos de 1977 e 1994 e ao RJIGT), tais acordos não parecem sequer directamente postos em causa pelas cit. normas imperativas do RPDM.

5-

Pelo que se disse, conclui-se ainda que o requerido pelo A em 21-3-2002 e repetido em 17-4-2003 não foi concretização ou exercício de direitos adquiridos antes do PDM.

6- O PDM é ilegal, por não respeitar os direitos do A e por violar os arts. 5º-e do DL 69/90 (e DL 211/92) (10) e 74º-3 do DL 380/99(11), bem como a boa fé administrativa?

O PDM/1994, como regulamento administrativo que é (aqui não impugnado), poderia efectivamente desconsiderar direitos eventualmente constituídos anteriormente, indemnizando ou compensando o interessado prejudicado, se se considerar violado o art. 5º-1-e do DL 69/90.

No entanto, como vimos, em sede de Direito do urbanismo, este tipo de “acordo” não é licitamente adequado à criação de “direitos constituídos”, porque a lei remetia e remete apenas para os planos e para o procedimento de licença de construção.

Já quanto ao art. 74º-3 do DL 380/99, o mesmo não é aqui relevante, porque não existia plano, programa ou projecto com incidência na área em causa em 1994.

Não deixa de ser verdade que o R, ao elaborar e aprovar o PDM/1994, estava vinculado ao princípio da boa fé. A protecção da confiança constitui uma das dimensões do princípio da segurança jurídica, designadamente no que se refere à calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos relativamente aos efeitos jurídicos dos actos dos poderes públicos. O Código do Procedimento Administrativo englobou o princípio da protecção da confiança no princípio da boa fé, estatuindo o artigo 6°-A, que tem como epígrafe "princípio da boa fé", no nº 2 alínea a), designadamente que no exercício da actividade administrativa devem ponderar-se os valores fundamentais de direito e, em particular, a "confiança suscitada na contraparte pela actuação em causa."

Um dos aspectos que caracteriza, por natureza, o direito do urbanismo é a existência de uma dialéctica entre a segurança jurídica e a protecção da confiança por um lado, e a particular dinâmica e portanto variabilidade do interesse público, por outro.

A regra estabelecida em matéria de restrições de direitos operada por instrumentos de gestão territorial é a de que, ocorrendo essa restrição, haverá lugar a responsabilidade da administração (assim, depois de 1994, designadamente o artigo 18°, nº 2, da Lei n° 48/98, de 11 de Agosto(12), e o artigo 143°, nº 1 e 2, do Decreto-Lei nº 380/99, de 22 de Setembro(13)), não se repercutindo a prevalência da dinâmica do interesse público sobre a protecção da confiança no conteúdo do acto.

Quanto à questão de saber se um acto será ilegal por violação do princípio da boa fé, se se trata de boa (ou má) fé da Administração, isto é, se foi a Administração que levou um particular a confiar na prática (ou na não prática) ou no conteúdo de certo acto, que depois não praticou (ou praticou) a resposta é, em geral, negativa, salvo se a lei (ou a natureza do acto) impuser a vinculatividade jurídico-administrativa da expectativa criada, e sem embargo da responsabilidade em que, por isso, a Administração se constitua.

Como vimos, a lei (entendida aqui como bloco legal, que compreende pois o PDM) não impõe, no caso dos autos, a vinculatividade do disposto nos protocolos celebrados, antes pelo contrário.

7-

Não há aqui, neste despacho, uma revogação lícita dos protocolos, nem vontade de revogar.

Isso, a ter ocorrido, teria sido com o vigente PDM/1994, ao que se aplicariam os princípios hoje inscritos nos cits. arts. 18º LBPOTU e 143º RJIGT(14).

8-

O despacho não contém erros de facto. Nem o recorrente os aponta.

9- Foram violados os arts. 266º CRP, 3º, 124º-1-a, 125º, 143º e 144º CPA e 24º RJUE? A fundamentação feita não o foi por remissão (Ac. STA no rec nº 761/94(15))?

A fundamentação dos actos administrativos visa, além do mais, dar a conhecer as razões por que foi decidido de uma maneira e não de outra, de molde a permitir aos seus destinatários uma opção consciente entre a sua aceitação e a sua impugnação contenciosa. É um conceito relativo, que varia em função do tipo legal de acto, dos seus antecedentes e de todas as circunstâncias com ele relacionadas, designadamente as típicas condutas administrativas, que permitam dar a conhecer o iter cognoscitivo e valorativo que levou a que fosse decidido dessa maneira e não de outra, estando suficientemente fundamentados quando um destinatário normal se aperceba das razões de ser da decisão.

Um acto administrativo estará devidamente fundamentado sempre que um destinatário normal, médio, colocado na situação concreta, possa ficar ciente do sentido da decisão, e das razões de facto e de direito que sustentam a decisão que consubstancia. Estará fundamentado se atento o seu teor for possível conhecer o iter cognoscitivo e valorativo que levou a que se decidisse assim e não de outra forma. Estará suficientemente fundamentado quando um destinatário normal se aperceba das razões de ser da decisão, quando seja possível conhecer as razões porque o autor do acto decidiu como decidiu e não de forma diferente.

Nos termos do artigo 125°, nº 1 do Código do Procedimento Administrativo "A fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto."

O Despacho da Vereadora B... de 14 de Novembro de 2003 de indeferimento expresso da pretensão do A...foi exarado no parecer nº 181DPE/SN/2003, do Departamento de Projectos Estratégicos da Câmara Municipal de Lisboa, relativo ao processo 2254/PGU/03 (Facto acima assente em S)), de onde constam os fundamentos de facto e de direito da decisão. Aí se refere designadamente que "o processo n° 612/0B/02 foi indeferido. A requerente solicita a reapreciação do projecto com base num protocolo que junta. A CML pronunciou-se sobre esta exposição no sentido da extemporaneidade do pedido e da junção de novos elementos" E ainda: "Questão: aplicação do art° 62°, al. b) do RPDM. O interesse público urbanístico como critério fundamentador do nivelamento da cércea em sede de plano de pormenor".

Ora, já vimos o teor dos actos aqui atacados. É claro que os mesmos estão fundamentados por remissão expressa e inequívoca para o doc. sobre que foram emitidos, fundamentação essa expressa, suficiente e clara (v. factos provados nas al. K, L e N a U e p.a.i.), com referencia a factos e aos arts. 62º e 63º do RPDM.

Mas, a falta de fundamentação (de acto ou de direito) não é, como se sabe, fundamento de nulidade.

Finalmente, cabe sublinhar que o art. 24º-1-a RJUE(16) não foi violado, mas sim antes aplicado e cumprido, pois se considerou a violação de um vinculativo plano municipal de ordenamento do território.

10- Há incompetência legal da autora dos despachos?

Não. Mas também não seria fundamento de nulidade do 1º acto (o impugnável e aqui relevante), como sabemos.

Nos termos do Despacho (de delegação de competências) do Presidente da Câmara Municipal de Lisboa, a Vereadora da Câmara Municipal de Lisboa, B... detinha as competências previstas no Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação, aprovado pelo Decreto-Lei n° 555/99, de 16 de Dezembro, corrigido e alterado pelo Decreto-Lei nº 177/2001, de 4 de Junho, rectificado pela Declaração de Rectificação nº 13-T/2001, de 30 de Junho, publicada em 2001/08/27, com excepção das estabelecidas nos artigos 44°, nº 4, 84°, nº 3, 108°, nº 2, 116°, 117° e 126°, para praticar todos os actos administrativos e instrutórios no âmbito dos procedimentos de licenciamento (Facto acima assente em X)). Da mesma forma se passa nos termos do despacho nº l99/P/2003 (Facto acima assente em V).

11- Foram violados por estes despachos os princípios da legalidade, da boa fé e do respeito pelos direitos dos particulares?

Não. Mas também não seriam fundamento de nulidade do 1º acto (o impugnável e aqui relevante).

Ainda assim, diremos:

- O princípio da legalidade da actividade administrativa significa que, em regra, é a lei ou o bloco legal que estão no fundamento e no limite de qualquer acto jurídico de categoria inferior à lei (D. FREITAS DO AMARAL, Curso…, II, 2ª ed., p. 59). Ora, não há aqui qualquer desrespeito por tal princípio, pois que os dois despachos se limitaram a aplicar o RJUE e o RPDM.

- O princípio do respeito pelos direitos e interesses legítimos dos particulares significa que a prossecução do interesse público se faz com o respeito simultâneo dos direitos e interesses legítimos dos particulares, ponderando-os a todos (numa expressão do princípio da imparcialidade), o que, dum ponto de vista autónomo, implica o princípio da tutela jurisdicional efectiva, uma ampla extensão da responsabilidade civil das entidades públicas, o direito de audiência prévia, o direito de informação e o direito á fundamentação do acto administrativo desfavorável (D. FREITAS DO AMARAL, Curso…, II, 2ª ed., p. 70 ss). Ora, não há aqui qualquer desrespeito por tal princípio, pois que os dois despachos, actuando vinculadamente ao RPDM, não cercearam o princípio da tutela jurisdicional efectiva, a responsabilidade civil das entidades públicas, o direito de audiência prévia, o direito de informação ou o direito á fundamentação do acto administrativo desfavorável.

- O princípio da boa fé da actividade administrativa (entre nós aplicado inicialmente pelo STA nos Ac. de 6-6-84, in AD 289, p. 62, e de 11-2-88, in BMJ 374, p. 301), que exprime os valores fundamentais do Direito, significa que se deve proteger a confiança legítima do particular e desvalorizar excessos formais a favor da verdade material (D. FREITAS DO AMARAL, Curso…, II, 2ª ed., p. 146 ss). Ora, além do que já dissemos sobre a boa fé atrás, não há aqui qualquer desrespeito por tal princípio: o despacho (de 2003), porque vinculado ao RPDM e ao RJUE, não defraudou a confiança legítima do particular ora recorrente, pois que, isso, a ter ocorrido (e parece que ocorreu), foi com a elaboração e aprovação do PDM/1994 na medida em que o PDM tenha estipulado de modo desconforme (e surpreendente para o A?) com os protocolos prévios (de 1991 e 1994) ou de modo indiferente aos protocolos. Ou seja, a haver ilicitude, ela ocorreu com o PDM e não com este despacho aplicador do RJUE vigente em 2003 e do PDM/1994, a que a CML estava e está vinculada.

III. DECISÃO

Em conformidade com o ora exposto, acordam os juizes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar improcedente o recurso.

Custas a cargo do recorrente.

Lisboa, 30-11-2011

1- (...)

2- (...)

3-(...)

4- Ver D. FREITAS DO AMARAL, Curso…, II, 2ª ed., p. 458-459 e 146 ss.

5- Este Ac. refere-se a situação diversa.

6- Paralelamente, a propósito da informação prévia favorável violadora de plano, cfr. FERNANDA PAULA OLIV., RJUE Comentado, 3ª ed., p. 257.

7- Cfr. FERNANDA P. OLIVEIRA et al., RJUE Comentado, nota 2 ao art. 67º.

8-(...)

9- (...)

10- Artigo 5.º Princípios e objectivos gerais

1 - A elaboração, aprovação e execução dos planos municipais são operadas por forma a garantir os seguintes princípios:

a) A aplicação das disposições legais e regulamentares vigentes e dos princípios gerais de disciplina urbanística e de ordenamento do território e salvaguarda e valorização do património cultural;

b) A articulação com planos, programas e projectos de âmbito municipal ou supramunicipal;

c) A compatibilização da protecção e valorização das áreas agrícolas e florestais e do património natural e edificado, com a previsão de zonas destinadas a habitação, indústria e serviços;

d) A participação das populações.

e) A salvaguarda dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos.

11- 3 — A elaboração de planos municipais de ordenamento do território obriga a identificar e a ponderar, nos diversos âmbitos, os planos, programas e projectos com incidência na área em causa, considerando os que já existam e os que se encontrem em preparação, por forma a assegurar as necessárias compatibilizações.

12- Artigo 18.º Compensação e indemnização

1 - Os instrumentos de gestão territorial vinculativos dos particulares devem prever mecanismos equitativos de perequação compensatória, destinados a assegurar a redistribuição entre os interessados dos encargos e benefícios deles resultantes, nos termos a estabelecer na lei.

2 - Existe o dever de indemnizar sempre que os instrumentos de gestão territorial vinculativos dos particulares determinem restrições significativas de efeitos equivalentes a expropriação, a direitos de uso do solo preexistentes e juridicamente consolidados que não possam ser compensados nos termos do número anterior.

3 - A lei define o prazo e as condições de exercício do direito à indemnização previsto no número anterior.

13- Artigo 143.º Dever de indemnização

1 - As restrições determinadas pelos instrumentos de gestão territorial vinculativos dos particulares apenas geram um dever de indemnizar quando a compensação nos termos previstos na secção anterior não seja possível. 2 - São indemnizáveis as restrições singulares às possibilidades objectivas de aproveitamento do solo, preexistentes e juridicamente consolidadas, que comportem uma restrição significativa na sua utilização de efeitos equivalentes a uma expropriação. 3 - As restrições singulares às possibilidades objectivas de aproveitamento do solo resultantes de revisão dos instrumentos de gestão territorial vinculativos dos particulares apenas conferem direito a indemnização quando a revisão ocorra dentro do período de cinco anos após a sua entrada em vigor, determinando a caducidade ou a alteração das condições de um licenciamento prévio válido. 4 - Nas situações previstas nos números anteriores, o valor da indemnização corresponde à diferença entre o valor do solo antes e depois das restrições provocadas pelos instrumentos de gestão territorial, sendo calculado nos termos do Código das Expropriações. 5 - Nas situações previstas no n.º 3, são igualmente indemnizáveis as despesas efectuadas na concretização de uma modalidade de utilização prevista no instrumento de gestão territorial vinculativo dos particulares se essa utilização for posteriormente alterada ou suprimida por efeitos de revisão ou suspensão daquele instrumento e essas despesas tiverem perdido utilidade. 6 - É responsável pelo pagamento da indemnização prevista no presente artigo a pessoa colectiva que aprovar o instrumento de gestão territorial que determina directa ou indirectamente os danos indemnizáveis. 7 - O direito à indemnização caduca no prazo de três anos a contar da entrada em vigor do instrumento de gestão territorial ou da sua revisão

14- F. ALVES CORREIA, Manual…, 4ª ed., p. 771; FERNANDA P. OLIVEIRA et al., RJUE Comentado, 3ª ed., p. 267 a 272.

15- A fundamentação tem de ser expressa, tanto podendo constar do próprio acto como de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão, neste caso, parte integrante do respectivo acto (artigo 125.º, n.º 2, do CPA), tendo, neste último caso (fundamentação por remissão ou "per relationem"), a remissão de ser inequívoca, podendo haver múltipla remissão. Está fundamentado um acto que indefere um licenciamento de uma construção urbana nos termos de um parecer que o antecede, que indica claras razões de facto e se apropria de uma informação dela antecedente que indica outras, delas complementares, indicando essa informação e parecer um quadro legal cognoscível do ponto de vista de um cidadão normal e de que o recurso apresentado revela que o recorrente se apercebeu perfeitamente.

16- 1 - O pedido de licenciamento é indeferido quando:

a) Violar plano municipal de ordenamento do território, plano especial de ordenamento do território, medidas preventivas, área de desenvolvimento urbano prioritário, área de construção prioritária, servidão administrativa, restrição de utilidade pública ou quaisquer outras normas legais e regulamentares aplicáveis; …