| Decisão Texto Integral: | ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, 2º JUÍZO, DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
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A Força Aérea Portuguesa/Ministério da Defesa Nacional representado pelo General Chefe de Estado Maior inconformado com a sentença do TAF de Sintra, de 12 de Abril de 2007, que julgou procedente a presente providência cautelar de suspensão de eficácia dos despachos punitivos de 12 de Fevereiro de 2007 do Comandante Operacional da Força Aérea, através dos quais foram os ora recorridos punidos com cinco dias de detenção, à excepção do primeiro-Sargento José ...que foi punido com sete dias de detenção, dela recorreu e, em sede de alegações, formulou as seguintes conclusões (sintetizadas):
“I O presente recurso jurisdicional vem interposto da sentença do TAF de Sintra de 12 de Abril de 2007, com fundamento em errónea apreciação da matéria de facto e na errada interpretação e aplicação do disposto no artigo 120º do CPTA;
II Sem prejuízo do detalhe da fundamentação que integra o articulado constante das respectivas alegações de recurso, a FAP/MDN formula as presentes conclusões com base em três (3) argumentos fundamentos, a saber:
A) ERRÓNEA APRECIAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO (pontos 9º a 12º, inclusive, do articulado das alegações de recurso):
1 A douta sentença em recurso não considerou como facto indiciáriamente provado com relevância para a decisão da matéria em causa, a participação dos recorridos, envergando os respectivos uniformes, no designado “passeio do nosso descontentamento”, ocorrido no dia 23 de Novembro de 2006, na Praça do Rossio, em Lisboa, não obstante abundarem nos autos elementos que atestam inequivocamente essa participação (sublinha-se, a este propósito, que a referência constante do ponto 8) da página 10 da referida sentença [fls 741 destes autos], integra uma ampla transcrição do Relatório do Oficial Averiguante, não correspondendo a qualquer conclusão da Mª Juiz relativamente à apreciação e qualificação da matéria de facto em debate), sendo certo que tal factualidade não pode deixar de ser qualificada como uma manifestação, para efeitos da previsão constante do nº 1, do artigo 31º-C da Lei da Defesa Nacional e das Forças Armadas (LDNFA);
2 Tal qualificação releva, de forma absolutamente decisiva, para a justa decisão da causa sub-iudício, porquanto apenas por referência a essa específica factualidade, que determinou a aplicação das penas disciplinares que estão na origem destes autos e constitui o núcleo distintivo do “caso concreto” em disputa, se pode proceder à correcta avaliação do “fumus non malus iuris” previsto na alínea b), do nº 1 do artigo 120º do CPTA e à equitativa ponderação de interesses a que se refere o nº 2, desse mesmo artigo
B ERRÓNEA INTERPRETAÇÃO DO FUMUS BONI IURIS (ou FUMUS NON MALUS IURIS) PARA EFEITO DO PREVISTO NA ALÍNEA B) DO Nº 1 DO ARTIGO 120º DO CPTA (pontos 13º a 17º, inclusive, do articulado das alegações de recurso):
3 - Tendo em consideração a notória e ilícita participação dos recorridos na citada manifestação de 23 NOV 06, abundantemente provada nos autos, e contráriamente ao que se determina na douta sentença em recurso, entende-se que a pretensão a formular pelos ora recorridos no processo principal, para além de não ser evidentemente procedente (para efeitos da alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA), é, com efeito, manifestamente improcedente (para efeitos da alínea b) do número 1 do artigo 120º do CPTA), razão pela qual se contesta a conclusão constante da folha 20 da douta sentença em recurso segundo a qual “se consideram preenchidos os requisitos positivos e cumulativos constantes da alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA” e se conclui que, no caso vertente, a falta de verificação do “fumus non malus iuris” impossibilita que, ao abrigo desse mesmo preceito, se determine a adopção da providência cautelar apresentada pelos ora recorridos
C) NA ERRÓNEA PONDERAÇÃO DE INTERESSES PARA EFEITO DO PREVISTO NO NÚMERO 2 DO ARTIGO 120º DO CPTA (pontos 18º a 41º, inclusive, do articulado das alegações de recurso):
4 - Em sede de ponderação de interesses e contrariamente ao entendido na douta sentença em recurso, a FAP/MDN considera ser evidente que, no caso concreto destes autos, é muito relevante a lesão que a conduta dos ora recorridos provocou no plano da disciplina e da coesão das Forças Armadas, pelo que a justa ponderação entre os valores constitucionais em conflito não pode deixar de se expressar através duma fórmula que, sem embargo da escrupulosa observância dos princípios da necessidade, adequabilidade e proporcionalidade, privilegie a prevalência do superlativo direito correlativo da defesa nacional (que é um direito fundamental com concretizações nos artigos 1º, 2º, 3º, 9º, 273º e 275º da CRP) sobre o valor subjectivo da liberdade (in casu superficialmente lesado pela aplicação de uma pena disciplinar de 5 dias de detenção), garantindo, porém, o conteúdo essencial deste direito fundamental;
5 - Não se trata, pois, como se sustenta na douta sentença em recurso, de estabelecer a primazia de um qualquer direito colectivo sobre um direito fundamental subjectivo através da mera invocação abstracta da lesão do interesse público, mas sim de reconhecer a preeminência de um específico direito fundamental constitucionalmente consagrado, o direito colectivo à defesa nacional, que justifica as restrições a alguns direitos fundamentais dos cidadãos militares e se concretiza na necessidade de garantir, a todo o tempo, a subsistência de Forças Armadas disciplinadas e coesas, condição “sine qua non” da sua prontidão e operacionalidade e singular pedra de toque do Estado de Direito Democrático;
6 - Contrariamente ao concluído na douta sentença em recurso, estão também devidamente fundamentados nos autos os graves prejuízos que para o interesse público resultam da adopção da providência cautelar em debate, sendo certo que tal fundamentação é insusceptível de ser produzida detalhando circunstâncias concretas ou materiais em que esses prejuízos se manifestam, segundo uma lógica contabilistica, porquanto se trata da afectação de princípios ou valores de natureza imaterial, afectação essa que, como é reconhecido, se desenvolve normalmente de forma insidiosa, minando de modo não aparente os seus fundamentos e projectando os seus efeitos em termos estruturais, isto é, no longo prazo;
7 - Conclui-se, ainda, contra a tese defendida na douta sentença e segundo a qual, à semelhança das garantias do processo penal, o princípio de presunção de inocência ou “in dubio pro reo”, sustenta, na situação em apreço e até ao trânsito em julgado da decisão punitiva, a adopção de um juízo favorável aos ora recorridos, desde logo porque, tal tese fez apelo a um princípio próprio do direito sancionatório em geral que visa operar no quadro da avaliação da suficiência da prova para efeito de condenação e não no quadro da ponderação de interesses contraditórios; ainda porque admite que se encontra legalmente consagrado um sistema que dá preferência à adopção das providências cautelares em detrimento dum modelo que estabeleça “uma ponderação paritária e equitativa do interesse público e dos direitos e interesses dos particulares” e, finalmente, porque implica a impossibilidade de aplicação material da norma constante da alínea b), do número 3 do artigo 27º da Constituição, referente à prisão disciplinar (...)”. x Os recorridos/agravados contra-alegaram, tendo enunciado as seguintes conclusões:
“1ª (...)
2ª Contrariamente ao invocado pelo recorrente, a sentença em recurso considerou como facto indiciáriamente provado com relevância para a decisão da matéria em causa, a participação dos autores envergando o respectivo uniforme, no designado “passeio do nosso descontentamento”»;
3ª Sendo certo que bastantes vezes o procedimento cautelar é utilizado em direito administrativo para tutela de direitos, liberdades e garantias, a não invocação de questões de constitucionalidade levaria à derrogação da justiça ou impossibilidade de intervenção atempada do tribunal para protecção de interesses, justamente, onde eles são mais necessários, isto é em sede de direitos, liberdades e garantias;
4ª Considerar que a não execução imediata de toda e qualquer pena disciplinar afecta o essencial da coesão, disciplina e operacionalidade das Forças Armadas, implica a inconstitucionalidade do artigo 44º do RDM, na interpretação de que é possível e devida a execução da pena detentiva (de prisão, de detenção, ou de proibição de saída) ainda antes da sua aplicação se tornar irrecorrível, graciosa ou contenciosamente, por violação do princípio da tutela jurisdicional efectivas decorrente dos artigos 268º, nº 4 e 20º, nº 5 da CRP;
5ª A convergência na mesma entidade do poder de mandar levantar processo disciplinar, instruir o processo, punir com pena detentiva de prisão ou detenção, e obrigar ao cumprimento imediato da pena, sem possibilidades de suspensão até decisão de que não caiba recurso no processo principal, não dá garantia de impedir o cumprimento da pena injusta ou ilegal;
6ª Existe contradição na argumentação do recorrente quando afirma que “a fundamentação dos graves prejuízos para o interesse público” ... “é insusceptível de ser produzida detalhando circunstâncias concretas ou materiais em que esses prejuízos se manifestam de forma contabilistica porquanto se trata da afectação de princípios os valores de natureza imaterial” e logo sustenta que “tais prejuízos estão devidamente explicitados no processo disciplinar”;
7ª Atendendo às circunstâncias factuais de, não intervenção do “Passeio”, confusão com os outros cidadãos que entravam e saiam no Metropolitano, ilegalidade da proibição e o seu não conhecimento por parte dos “passeantes” e inexistência de cartazes ou outros meios que demonstrassem o que ali faziam, implica juízos de ponderação jurídicos e factuais não imediatos, pelo que não é manifesta a falta de pretensão formulada ou a formular no processo principal;
8ª Sendo comum às penas de detenção, prisão disciplinar e prisão disciplinar agravada a obrigatoriedade de permanência num determinado local, mais ou menos amplo, com obrigatoriedade do detido, preso ou recluso, de executar os serviços que lhes sejam determinados, e tendo em atenção que o artigo 158º do Código Penal abrange todo aquele “detiver, prender, mantiver presa ou detida outra pessoa ou de qualquer forma a privar da liberdade”, não se pode considerar que a pena de detenção ou proibição de saída prevista no artigo 28º do RDM, só afecta o direito subjectivo à liberdade de forma epidérmica;
9ª É pouco ético o argumento efectuado pelo recorrente de “que a disponibilidade permanente que caracteriza a condição militar a todo o tempo” não é “posta em crise no âmbito de cumprimento das penas militares a que eventualmente sejam sujeitos”, pois os militares agora recorridos, encontram-se disponíveis para o cumprimento das missões que legalmente lhes são ou foram cometidas, tal como evidenciam as suas folhas de serviço, e não se encontram, obviamente, disponíveis para o cumprimento de penas que consideram injustas ou ilegais, por serem militares honrados;
10ª A afirmação do recorrente de que a lesão do interesse público foi causado pela suspensão de eficácia da pena disciplinar aplicada, e que tal lesão põe em causa o direito colectivo à defesa nacional põe em causa o direito colectivo à defesa nacional põe em causa a imparcialidade, a missão e a independência dos tribunais;
11ª No caso subjacente ao presente recurso não está em causa o serviço, ou missão por relacionada com o serviço, pelo que não põe em causa o direito colectivo à defesa nacional;
12ª Sendo certo que o único traço distintivo dos militares que no Rossio se encontravam por discordar do modo como as chefias militares e Governo estavam a resolver ou a não resolver as questões do estatuto sócio-profissional, relativamente às pessoas que aquela hora entravam e saiam do Metro, era o pensamento comum, não pode ser considerado pelo tribunal na acção principal a interpor que existiu uma manifestação de militares no Rossio que preenche a previsão do artigo 31º-C da LDNFA e o artigo 270º da CRP, para efeito de possibilidade de aplicação de sanção disciplinares, pois tal aplicação de pena corresponde a punir os militares por delito de pensamento;
13ª Deste modo não se consegue descortinar que ponha em causa o direito colectivo à defesa nacional, a suspensão de execução pelo tribunal recorrido das penas aplicadas, no caso concreto, pois que não encontra em causa qualquer questão relacionada com o serviço;
14ª A subsistência de umas Forças Armadas disciplinadas e coesas obtêm-se com o cumprimento das leis relativas ao estatuto sócio-profissional dos militares e não com o utilizar as restrições ao exercício dos direitos dos referidos militares para impedir que estes efectuem o esclarecimento da população relativamente ao incumprimento das leis referidas;
15ª O exercício de qualquer direito fundamental por parte de um militar não se encontra subordinado à invocação abstracta do direito colectivo de defesa nacional;
16ª O grave prejuízo para o interesse público e para o direito colectivo à defesa nacional deve ser fundamentado em concreto;
17ª Caso tivesse existido grave prejuízo para o interesse público e para o direito colectivo de defesa nacional conforme invoca o recorrente, tais prejuízos ter-se-iam manifestado em actos concretos, nomeadamente saídas extemporâneas de militares das unidades, ou recusa de cumprimento de ordens, ou recusa de embarque de unidades para o estrangeiro, ou pedidos de demissão em massa, ou distribuição de panfletos convidando à revolta, ou greves de zelo ou outras, ou insultos aos chefes militares, à hierarquia ou ao governo, ou não cumprimento de missões, ou de desaparecimentos suspeitos de material, ou aumento das deserções, ou desobediências a ordens legítimas relacionadas com o serviço, ou difamação de entidades, ou aparecimento de boatos infundados, o que na realidade não aconteceu;
18ª O cumprimento efectivo da pena antes da mesma ser tornar verticalmente definitiva ou irrecorrível advogado pelo recorrente colide com o princípio insíto no nº 5 do artigo 20º, decorrente do princípio da tutela jurisdicional efectiva do artigo 268º, nº 4, ambos do diploma fundamental (...)” x O Exmo Magistrado do Ministério Público junto deste TCAS emitiu douto parecer no sentido de ser concedido provimento ao recurso jurisdicional e revogada a sentença recorrida.
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Sem vistos foi o processo submetido à conferência para julgamento.
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A matéria de facto pertinente é a constante da sentença recorrida, a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 713º, nº 6 do Cód. Proc. Civil.x Cumpre decidir:
Veio o presente recurso jurisdicional interposto da sentença do TAF de Sintra que julgou procedente a presente providência cautelar de suspensão de eficácia dos despachos punitivos de 12 de Fevereiro de 2007 do Comandante Operacional da Força Aérea, através dos quais foram os ora recorridos punidos com cinco dias de detenção, à excepção do primeiro-Sargento José ...que foi punido com sete dias de detenção.
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Analisemos então as conclusões das alegações do recorrente, as quais contêm necessáriamente o pedido e os fundamentos de facto e de direito pelos quais se pretende a alteração do decidido objecto imediato do recurso jurisdicional.
Com efeito, o âmbito do recurso jurisdicional determina-se pelas conclusões formuladas nas alegações, só podendo ser conhecidas as questões nelas referidas.
Visando os recursos a revisão da legalidade ou ilegalidade duma decisão, só pode o Tribunal “ad quem” conhecer da decisão recorrida e dos vícios, de forma e de fundo, que lhe são imputados, nos termos constantes das respectivas alegações e suas conclusões, pertencendo ao recorrente o ónus da correcta identificação e formulação do objecto, quer mediato, quer imediato do recurso. x I - Importa, pois, desde logo, apreciar os fundamentos da alegada errónea apreciação da matéria de facto constante da alínea A) e pontos I e II das conclusões formuladas pelo recorrente.
A este propósito sustenta o recorrente que a sentença "a quo" não considerou como facto indiciáriamente provado com relevância para a decisão da matéria em causa, a participação dos ora recorridos, envergando os respectivos uniformes no designado “passeio do nosso descontentamento”, ocorrido no dia 23 de Novembro de 2006, na Praça do Rossio, em Lisboa, não obstante abundarem nos autos elementos que atestam inequivocamente essa participação, e sendo certo que aquelas não negam, mas confirmam, o seu envolvimento nesse evento, nomeadamente no ponto 24 da Providência Cautelar pelos mesmos interposta.
Tal asserção não corresponde à verdade, admitindo que se trata de um mero lapso do ora recorrente, porquanto no item 8) do probatório (factualidade dada como assente) na sentença "a quo", explicitamente se dá como provado que “entre os muitos militares presentes na manifestação “Passeio do nosso descontentamento” do dia 23 de Novembro de 2006 encontravam-se os arguidos em uniforme militar.
Pelo exposto, sem necessidade de outras considerações, improcede a conclusão A) da alegação da recorrente.
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II - Na conclusão B) da sua alegação, sob a epígrafe “errónea interpretação do fumus boni iuris para efeito do previsto na alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA”, entende o recorrente que a pretensão a formular pelos ora recorridos no processo principal, para além de não ser evidentemente procedente (para efeitos da alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA), é, com efeito, manifestamente improcedente (para efeitos da alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA), razão pela qual se contesta a conclusão da sentença "a quo" segundo a qual “se consideram preenchidos os requisitos positivos e cumulativos constantes da alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.
Vejamos a questão, transcrevendo a propósito o trecho da sentença em crise na parte que interessa:
“(...) Relativamente aos demais vícios assacados ao acto punitivo, designadamente, de erro nos pressupostos de facto, quer quanto ao enquadramento sobre se os ora requerentes estavam em “passeio” ou em “manifestação”; se tiveram ou não conhecimento do “parecer dos Conselho de Chefes de Estado Maior que considerou o designado passeio como ilegal”, as razões por que estavam no dito passeio, etc, pela sua complexidade e necessidade de maior indagação são questões que carecem de maior desenvolvimento e profundidade a realizar em sede de acção principal, pelo que não são evidentes as alegadas ilegalidades imputadas pelos requerentes aos despachos punitivos.
Por último, no que concerne à falta de demonstração nos autos por que modo foi afectada a coesão e disciplina das forças armadas, ou quais os actos praticados que puseram em causa respeitabilidade, a imagem ou a Instituição Militar e o prestígio das Forças Armadas, o que configura o vício de falta de fundamentação.
Também aqui não é evidente a procedência da pretensão a formular em sede de acção principal, porquanto se tratam de vícios formais susceptíveis de correcção (...)”
“A presente providência, nos moldes em que foi requerida é conservatória, no sentido de manter o “status quo” antes da decisão punitiva.
Donde nos termos conjugados da alínea b) do nº 1 e do nº 2 do artigo 120º do CPTA, a adopção da providência cautelar depende dos seguintes critérios:
a) Haja fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal;
b) Não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento do mérito al b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA;
c) Devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultarem da sua concessão não se mostrarem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências - nº 2 do artigo 120º do CPTA. (...)”.
Ora, atendendo às circunstâncias factuais de não intervenção e falta de manifestação do “Passeio”, confusão com os demais cidadãos que entravam e saíam do Metropolitano e a inexistência de cartazes ou outros meios que demonstrassem o que ali faziam, implica juízos de ponderação jurídicos e factuais não imediatos, pelo que não é manifesta a falta de pretensão formulada ou a formular no processo principal.
E atendendo a que só o pensamento de discordância ao não cumprimento de diplomas por parte do Governo e Chefias Militares, bem como a relativa à retirada de direitos sócio-profissionais distinguia os militares dos demais ali presentes, e que o pensamento não se pode alcançar ou adivinhar, a alegada “manifestação” não passou de manifestação virtual, dado que o pensamento era o único traço de união entre os militares ali presentes.
E, como não existem manifestações de pensamentos ilegais ou puníveis, falece a argumentação do recorrente no que a este ponto concerne.
Concluímos do exposto que neste ponto a sentença “a quo” não merece a censura que lhe é dirigida, por ter apreciado correctamente o requisito previsto na alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, pelo que improcede a conclusão B) da alegação do recorrente.x III Na alínea c) da sua alegação o recorrente invoca em sede de ponderação de interesses e tendo em conta as especificidades do caso em apreço que, nos termos do que determina a disposição constante do nº 2 do artigo 120º do CPTA, “a prevalência de um específico direito constitucionalmente consagrado, o direito colectivo à defesa nacional (que é um direito fundamental com concretizações nos artigos 1º, 2º, 3º, 9º, 273º e 275º da CRP) concretizado na necessidade de garantir, a todo o tempo, a subsistência de Forças Armadas disciplinadas e coesas, condição “sine qua non” da sua prontidão e operacionalidade e singular pedra de toque do Estado de Direito Democrático” … “tendo em atenção o enorme e grave prejuízo que a adopção da providência cautelar apresentada pelos autores provoca no direito colectivo à defesa nacional e o carácter superficial ou epidérmico da lesão que o imediato cumprimento da pena disciplinar militar de 5 ou 7 dias de detenção em que foram condenados provoca no direito fundamental à liberdade de cada um dos autores, entende-se que em sede de ponderação de interesses deve aquele direito prevalecer sobre este”.
Salienta ainda o recorrente (artigo 27º da alegação de recurso) que a reflexão deve ser feita atendendo à admissibilidade constitucional das penas privativas da liberdade no âmbito disciplinar e a natureza relativamente branda da pena disciplinar militar de detenção.
E, como se refere na sentença “a quo”, citando o Ac do Tribunal Constitucional nº 33/02, de 22 de Janeiro de 2002, Proc. nº 1141/98, “se há sector da Administração que se reveste de características muito próprias e de uma forma organizativa reconhecidamente peculiar, ele é, sem dúvida, o das Forças Armadas, onde a organização hierárquica rege por excelência.
As finalidades e exigências específicas deste sector são, aliás, inconcebíveis se desacompanhadas de uma acentuada disciplina. É que, sendo as Forças Armadas uma instituição constituída por pessoas a quem é confiado o uso de armas e a quem, para a defesa nacional, é dada a formação para o uso de meios violentos exigindo-se-lhes a exposição a riscos que podem levar ao sacrifício da própria vida, o que tudo acarreta a observância de numerosos deveres que se não surpreendem noutros sectores da Administração , mal se compreenderia que a cadeia hierárquica não estivesse dotada de poder para a aplicação de sanções eficazes contra quem, dentro dessa organização, desrespeita aqueles deveres. Por isso, só uma ampla subordinação à cadeia de comandado pode levar à unidade de acção, de esforços e de direcção, subordinação essa que, se não fora a existência de sanções gravosas para o incumprimento de deveres essenciais às finalidades das Forças Armadas e a sua aplicação célere e simplificada, redundaria em ficar desprovida de efectividade prática.
A celeridade e o carácter sumário que o processo disciplinar tem necessáriamente que assumir no foro militar, em função das exigências próprias da natureza das operações militares e da consequente prevalência do princípio do comando, são incompatíveis com um sistema excessivo de garantias, eventualmente paralisante”.
Isto posto, abordaremos, em primeiro lugar as características da pena de detenção aplicada aos ora recorridos e confrontá-la posteriormente com os danos que a concessão da providência provoca no interesse público.
Dispõe o artigo 26º, nº 1 do RDM que “a pena de detenção ou proibição de saída consiste na permanência continuada do infractor num aquartelamento ou navio durante o cumprimento da pena, sem dispensa das formaturas e do serviço interno que lhe competir.”
Por sua vez a prisão disciplinar consiste (artigo 27º do RDM) “na reclusão do infractor em casa para esse fim destinada, em local apropriado, aquartelamento ou estabelecimento militar, a bordo em alojamento adequado, ou na sua falta onde superiormente for determinado”, sendo que “durante o cumprimento da pena os militares poderão executar os serviços que lhes sejam determinados”. O RDM prevê ainda a pena de prisão disciplinar agravada (artigo 28º), a qual “consiste na reclusão do infractor em casa de reclusão”.
Resulta do que antecede que, podendo aos militares serem aplicadas, por ordem de natureza (das menos graves para as mais graves), as penas de repreensão, repreensão agravada, faxinas, detenção ou proibição de saída, prisão disciplinar, prisão disciplinar agravada, inactividade, reserva compulsiva, reforma compulsiva e separação de serviço (cfr. artigos 22º a 32º do RDM) considera-se que são penas detentivas as de detenção, prisão disciplinar e prisão disciplinar agravada, porque nestas o militar punido encontra-se confinado ou detido num determinado espaço do qual não pode sair em consequência da pena disciplinar aplicada. Sendo característico da detenção, a privação da liberdade independentemente do espaço a que o detido fica confinado, destaca-se que, a previsão legal para o cometimento do crime de sequestro a que alude o artigo 158º do Cód. Penal abrange todo aquele que “detiver, prender, mantiver presa ou detida outra pessoa ou de qualquer forma a privar da liberdade”.
Nesta medida, a pena de detenção ou proibição de saída prevista no artigo 28º do RDM afecta o conteúdo essencial do direito essencial do direito subjectivo à liberdade, não sendo curial afirmar que o afecta de forma epidérmica ou superficial.
Na verdade, o direito à liberdade consagrado no artigo 27º, nº 1 da CRP “significa direito à liberdade física, à liberdade de movimentos, ou seja, o direito de não ser detido ou aprisionado, ou de qualquer modo condicionado a um espaço, ou impedido de se movimentar” Cfr. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA in CRP Anotada, 3ª edição, pag 184.
Por conseguinte, e de forma inequívoca, a pena de detenção aplicada aos ora recorridos representa a privação da liberdade, nos termos constitucionalmente consagrados, porquanto representa o condicionamento a um espaço físico, privando o arguido de realizar a sua vida pessoal e familiar, fora do quartel.
Neste contexto, mesmo no processo disciplinar militar devem ser respeitadas as garantias constitucionais, nomeadamente as do processo penal, pois como desenvolve a). Conselheira MARIA FERNANDA PALMA, em declaração de voto no citado Ac. do Trib. Constitucional nº 33/02 “a previsão no artigo 27º, nº 3 alínea d) da Constituição, da prisão disciplinar militar não corresponde, a qualquer título, a uma legitimação de um processo militar disciplinar sem o essencial das garantias do processo penal. O reconhecimento constitucional da prisão disciplinar militar só significa, na que entendo ser a única interpretação concordante com os princípios constitucionais relativos à restrição dos direitos, liberdades e garantias, que o ilícito meramente disciplinar, de elevada gravidade, legitima a pena de prisão. Não posso, no entanto, aceitar a ilação de que tal ilícito e a respectiva sanção permitem um aligeiramento nas garantias de defesa que são atribuídas ao respectivo processo”.
Daí que também à semelhança das garantias do processo penal, o princípio de presunção de inocência sufraga na situação em apreço, o juízo favorável aos ora recorridos, in “dubio pro reo”, até ao trânsito em julgado da decisão punitiva.
E neste sentido em que medida é que a suspensão da eficácia uma pena disciplinar “causa inequivocamente uma extensa lesão do interesse público consubstanciado no direito colectivo à defesa nacional (com expressão nos artigos 1º, 2º, 3º, 9º, 273º e 275º da CRP) concretizado na necessidade de garantir, a todo o tempo, a subsistência de Forças Armadas disciplinadas e coesas”?
Ou seja, no entender do ora recorrente a lesão do interesse público foi causado pela suspensão de eficácia da pena disciplinar aplicada, e que tal lesão põe em causa o direito colectivo à defesa nacional.
Tal entendimento implicaria, desde logo, que o exercício de qualquer direito fundamental por parte de um militar estaria sempre subordinado ao direito colectivo de defesa nacional, direito que passaria a ser omnisciente e omnipresente nas relações dos militares com a sociedade, o qual derrogaria todos ou outros direitos fundamentais, sendo que mesmo os próprios tribunais estariam ao mesmo vinculados.
Não sufragamos, porém, tal entendimento.
Desde logo, como a própria Mma Juiz "a quo" invocou na sentença recorrida “as restrições aos direitos fundamentais [dos militares] não se distinguem dos demais funcionários públicos”. A este propósito podemos citar ALEXANDRA LEITÃO in Acórdão de Administração Militar, na colectânea “O Direito de Defesa Nacional e das Forças Armadas, pag 449 quando refere que “a Administração Militar está vinculada directamente aos preceitos constitucionais consagradores de direitos fundamentais, nomeadamente aos direitos liberdades e garantias, de acordo com o disposto no art 18º, nº 1 da CRP. Esta vinculação traduz-se segundo JORGE MIRANDA, positivamente, na interpretação e aplicação daqueles preceitos, por forma a conferir-lhe a máxima eficácia possível, e negativamente, na não aplicação dos preceitos legais que os não respeitem”.
Em segundo lugar, o grave prejuízo para o direito colectivo à Defesa Nacional deve ser fundamentado e concreto.
Com efeito, a violação desse direito colectivo, pôr-se-ia nomeadamente, caso tivesse existido, em situações decorrentes de saídas extemporâneas de militares das unidades, ou recusa de cumprimento de ordens, ou recusa de embarque de unidades para o estrangeiro, ou pedidos de demissão em massa ou distribuição de panfletos convidando à revolta, ou greves de zelo ou noutras, ou insultos aos chefes militares, à hierarquia ou ao governo, ou ao não cumprimento de missões ou de desobediências a ordens legítimas relacionadas com o serviço, ou difamação de entidades, ou aparecimento de boatos infundados ....
Nada disto sucedeu no caso em apreço na medida em que não se encontra em causa o serviço, ou missão por relacionada com o serviço, pelo que não é posto em causa o direito colectivo à defesa nacional.
Mesmo que assim não se entendesse, como se referiu na sentença "a quo" ainda “que tivessem sido alegados os prejuízos/danos (em concreto) por parte do ora [recorrente], e provados, o tribunal sobre a prevalência dos prejuízos para o interesse público face ao direito fundamental (privação da liberdade), decidiria em favor deste último conforme proposta do PROF. FREITAS DO AMARAL, no artigo “As providências cautelares no novo contencioso administrativo” in CJA nº 43, pag 14, “recordando o princípio da separação de poderes e recordado o seu corolário expresso no nº 1 do art 3º do Código [CPTA], se mesmo assim restar uma dúvida insanável ao juiz sobre se deve, ou não conceder aquela providência, permito-me apresentar a seguinte proposta de critério: (- -) se estiver em causa o fundado receio de lesão ilegal de um direito fundamental do particular, o tribunal deverá, na dúvida, decretar a providência cautelar, concedendo, assim, prioridade ao direito fundamental do particular sobre a prossecução do interesse público”.
Nesta conformidade e com os fundamentos expostos improcede a conclusão c) da alegação do recorrente.x Improcedendo todas as conclusões da alegação da recorrente o presente recurso jurisdicional não merece provimento sendo de confirmar a sentença recorrida.x Acordam, pois, os juizes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo, deste TCAS, em negar provimento ao recurso jurisdicional e confirmar a sentença recorrida.
Custas pelo recorrente, com taxa de justiça reduzida a metade.
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entrelinhei: de - pag 3, linha 26
de saídas - pag 9, linha 26
rasurei - muitos militares pag 5v, linha 17
do pag 5v, linha 18 ; factuais pag 6v - linha 13
Na verdade, o direito à liberdade consagrado - pag 8 linha 13
Em situações decorrentes - pag. 9v, linha 25
Conforme proposta do pag 10 linhas 14 e 15
Lisboa, 14 de Novembro de 2007
as.) António Paulo Esteves Aguiar de Vasconcelos (Relator)
Magda Espinho Geraldes
Mário Frederico Gonçalves Pereira |
