| Decisão Texto Integral: | Acordam, em Conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I. RELATÓRIO
F... - Instrumentos Musicais, Ld.ª (Recorrente), vem interpor recurso jurisdicional da decisão proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa em 20/11/2019 que, no âmbito da ação de contencioso pré-contratual proposta contra a Egeac- Empresa de Gestão de Equipamentos e Animação Cultural, E.M., S.A. (Recorrida), julgou a ação improcedente, absolvendo a Recorrida dos pedidos.
As alegações do recurso apresentado pela Recorrente culminam com as seguintes conclusões:
“1) Entendeu o Tribunal a quo absolver a Ré (ora recorrida) dos pedidos;
2) Porém, mal andou ao fazê-lo, pois que a Recorrente na acção intentada contra a EGEAC – Empresa de Gestão de Equipamentos e Animação Cultural, E. M., S. A., peticionou a a final o seguinte:
“…
Nestes termos, e nos melhores de Direito, sempre com o mui douto suprimento do Tribunal, deve a presente acção ser julgada procedente, por provada, e, em consequência, determinar-se:
a) A anulação do acto de adjudicação do contrato de fornecimento de um “Sistema de Som para o Teatro do Bairro Alto”,
b) A exclusão da proposta apresentada pela concorrente “M..., LDA.”, e
c) A adjudicação da proposta apresentada pela A., a qual cumpre todos os pressupostos e requisitos e tem o melhor preço, garantindo a prossecução do interesse público, com a boa gestão de dinheiros públicos.”
3) Tal significa que, o Tribunal a quo laborou em erro de julgamento, em muito induzido pela posição da Ré, pelo que incorreu em manifesto lapso nos pressupostos de facto e de direito;
4) Ademais, entendeu o tribunal a quo dispensar a realização da audiência prévia por, alegadamente, já se encontrar na posse de todos os elementos necessários à prolação da decisão final;
5) Porém, como o tribunal a quo não se assessorou tecnicamente, como poderia e deveria, face à sua opção de dispensa da realização da audiência prévia e da audiência final de julgamento. A sentença sob recurso padece, pois, de manifesto erro de julgamento;
6) Como consabido, a administração da justiça em nome do povo, nos termos definidos na Constituição da República, exige que os cidadãos possam confiar na seriedade das decisões dos tribunais;
7) Ora, a decisão aqui em crise, pode servir de modelo às decisões que fazem os cidadãos desacreditar a justiça;
8) E, pior, no caso sub judicio, consentiu na violação do Princípio elementar da contratação pública, o Princípio da livre concorrência;
9) Vejamos, então, o erro do Tribunal acerca dos pressupostos de facto versados sobre os Aspectos técnicos:
10) A recorrente F... não se pode conformar com a decisão proferida pelo Tribunal a quo, pois, não obstante o sistema proposto não ser igual ao mencionado no CE (caderno de encargos), é equivalente e passa-se a explicar, detalhadamente o sistema proposto:
A caixa ( A ) pedida no caderno de encargos é a Nexo M620B, que possui uma frequência de resposta de 80Hz – 19kHz, com um SPL de 127db, um altifalante de 6.5” e um agudo de 1”, com as seguinte dimensões 191mm x 373mm x 260mm, e um peso de 9.7kg, ora a Recorrente propôs a equivalente de outra marca, no caso concreto RCF HDL-6A, com uma frequência de resposta de 65 Hz ÷ 20000 Hz, um SPL de 131db, com 2 altifalantes de 6” e um agudo de 1”, com as seguintes dimensões 237 mm x 470 mm x 377 mm, com um peso de 11.6kg, assim o produto não é o mesmo mas é equivalente pois as características de cobertura são muito similares, até porque com os processadores propostos pela Recorrente e pedido no caderno de encargos, consegue-se colocar a coluna HDL-6A com os cortes de frequência nos 80Hz e nos 19Khz, assim e deste modo a coluna é equivalente, pois consegue tocar nas mesmas frequências que a coluna Nexo, referência do caderno de encargos.
A caixa ( B ) pedida no caderno de encargos é a Nexo M6B, que possui uma frequência de resposta de 75Hz – 120Hz, com um SPL de 94dB, um altifalante de 6.5”, com as seguinte dimensões 191mm x 373mm x 260mm, ora a empresa aqui Recorrente propôs a equivalente de outra marca, no caso concreto RCF HDL-6A, com uma frequência de resposta de 65 Hz ÷ 20000 Hz, um SPL de 131db, com 2 altifalantes de 6” e um agudo de 1”, com as seguintes dimensões 237 mm x 470 mm x 377 mm, com um peso de 11.6kg; assim o produto não é o mesmo mas é equivalente pois as características de cobertura são muito similares, até porque com os processadores propostos e pedido no caderno de encargos, consegue-se colocar a coluna HDL-6A com os cortes de frequência nos 75Hz e nos 120hz, frequências médio grave, assim e deste modo a coluna é equivalente, pois consegue tocar nas mesmas frequências que a coluna Nexo, referência do caderno de encargos.
No que concerne à Caixa ( C ) Pedida no Caderno de Encargos Nexo MSUB 15, que possui uma frequência de resposta entre os 40 Hz to 120 Hz, um SPL de 136 dB, com as seguintes dimensões 437mm x 531mm x 704mm, com um altifalante de 15” e um peso de 40 Kg, aRecorrente propôs a coluna RCF HDL 35-AS, com uma frequência de resposta dos 40 Hz ÷ 140 Hz, com um SPL de 134 db, com as seguintes dimensões, 444 mm x 456 mm x 508 mm, com um altifalante de 15” e um peso de 30 Kg, conseguindo fazer os cortes de frequência nas medidas pedidas ou ajustadas à coluna de referência.
No que respeita à caixa ( D ) Pedida no Caderno de Encargos Nexo ID.24 T12D4D, que possui uma frequência de 95Hz – 20kHz , com o SPL 126dB, com 2 altifalantes de 4” e um agudo de 1”, com um peso de 6 Kg e as dimensões 132 x 309 x 233mm, a coluna proposta pela Recorrente foi a RCF TT051A, com um âmbito de frequência de 65 Hz ÷ 20000 Hz, com um SPL de 116 db, com 1 altifalante de 5” e um agudo de 1”, com as seguintes dimensões 424 mm x 294 mm x 214 mm, com 8Kg; mesmo sendo a coluna com uma frequência de grave mais baixo, a coluna pode sofrer cortes nos 95Hz de forma a cumprir o corte de frequência que a coluna de referência possui, assim cumprindo a equivalência pedida no caderno de encargos. Deste modo fica provado que as caixas do Tipo A,B,C,D pedidas no ponto 21 do caderno de encargos não são iguais mas são equivalentes cumprindo assim o espectro de frequências pedidas nas caixas.
No que respeita à amplificação, nenhum sistema funciona sem amplificação, e cada marca tem a sua forma de colocar a tocar o sistema, ou seja é sempre necessário amplificadores e estes servem para que as colunas toquem na sua amplitude debitando os Watts necessários para que o sistema funcione na sua plenitude no espectro de frequências que as caixas têm, ora no caso do pedido do caderno de encargos era que se fornecesse 8 processadores para que o sistema de som funcionasse, no caso da proposta equivalente os amplificadores estão incluídos nas caixas, os processadores de áudio e o dante estão à parte, ora para que o espectro de frequências sejam respeitados e para que as caixas toquem na sua plenitude tirando o máximo de partido de cada coluna, amplificador, processador, tudo isto controlado por dante, uma forma de comunicação em Rede para controlo do sistema, não temos de ter acesso físico ao amplificador pois este vai ser controlado por dante, em cabo de rede, que estão absolutamente de acordo com o resultado final, até porque estar embutido o amplificador na coluna ou estar à parte, não interfere no resultado final, ou seja, o sistema toca processado e amplificado, a sala é sonorizada na sua totalidade, com vários ângulos de cobertura, com a pressão sonoranecessária, com os Watts e dbs necessários para que o som esteja a 3 vias na sala, complementados com os Front fields previstos no caderno de encargos.
Assim, mal andou a decisão do Tribunal a quo. Mas, a acrescentar à ostensiva violação do Princípio da concorrência, dá-se aqui também como exemplo um outro concurso lançado pela mesma entidade (Recorrida), no caso concreto “ PARA AQUISIÇÃO DE SISTEMA DE SOM PARA A SALA MANOEL DE OLIVEIRA NO CINEMA SÃO JORGE “ que se encontra a concurso como juntamos em anexo, SEMELHANTE AO CONCURSO QUE AQUI ESTAMOS A DIRIMIR, este caderno não dá margem para colocar equipamento equivalente, ou seja teremos, se concorrermos, colocar a coluna, o processador específico que está descrito no caderno de encargos, com as características especificadas, no qual só 1 produto de cada referência cumpre essas especificações. Dá-se como exemplo só uma especificação de uma coluna de grave constante no caderno de encargos, para elucidação, e passa-se a transcrever:” 1. LFE 3 x Elemento controlador de baixas frequências autoamplificado. Cada caixa tem de ser composta por dois altifalantes de 8 Ohms de impedância nominal, com cones de 18 polegadas de alta-excursão. Resposta a frequências “flat” não inferior a 28Hz ou superior a 100Hz. Resposta em fase - 34Hz a 82Hz +- 30º Temperatura máxima de operação a 45º C. Tem de incluir internamente dois canais de amplificação MOSFET, com estágios AB/H bridged e sistema “TruPower limiting”. Este circuito de proteção melhora a performance do altifalante antes e durante os períodos de limitação, permitindo que cada altifalante produza o máximo de SPL em toda a sua gama de resposta em frequência, mantendo a temperatura controlada, aumentando o tempo de vida útil do altifalante. Fonte de alimentação tem de estar dotada de supressão de picos e filtragem EMI.
Tem de incluir de fábrica sistema de monitorização em tempo real, dos parâmetros gerais do amplificador e fonte de alimentação, tais como temperatura e voltagem de saída. Deve ser construído em contraplacado de alta resistência e pintado a cor preto.”
11) In casu, fica demonstrado que a entidade contratante (aqui Recorrida), neste caso que adminicularmente se apresenta, nem sequer aceita outro equipamento que não seja aquele que está descrito, logo não aceita material equivalente, pois não consta da descrição. Claramente, quem quiser concorrer, terá de colocar a coluna aqui descrita, caso contrário será excluído. Note-se que não referencia marca, modelo, nem o termo equivalente!!!
12) Em face do exposto, mal andou a decisão do Tribunal a quo, que não cuidou de verificar que não sendo o sistema proposto igual, era equivalente;
13) Com efeito, cumpre o espectro de frequências no caso concreto dos 40Hz aos 19Khz, todas as caixas receberão amplificação, processamento por dante, terá o mesmo número de caixas, o resultado final é a sala sonorizada com o espectro de frequências proposto pelo caderno de encargos, com amplificação, processamento e controlo em Dante como pedido no caderno de encargos, claramente que sim, qualquer técnico o pode comprovar, e recorda-se que quando colocamos no caderno de encargos equivalente, estamos dispostos a aceitar um sistema que seja semelhante, que tenha valor igual ( do mesmo valor ), que pode substituir outro produzindo os mesmos efeitos, e isso está claramente provado com todas as especificações técnicas que se juntam em anexo e que seriam disponibilizadas na audiência prévia ou na audiência de julgamento (que nem se realizaram);
14) Caso a entidade não aceitasse o equivalente, o caderno de encargos deveria ter sido específico na descrição detalhada do material nunca colocando marcas, nem o termo equivalente, a partir do momento que o afirmou, a entidade estava aberta a aceitar material que faça o mesmo espectro de frequências, ou seja, deveria ter aceite o sistema proposto, pois, não é igual, mas é claramente equivalente, pois pode substituir o sistema de referência, produzindo os mesmos efeitos, sala sonorizada com o espectro de frequências entre os 40Hz e os 19000Hz, dividido em 3 vias;
15) Destarte, e porque a Recorrente apresentou o melhor preço, deverá ser revogada a sentença e substituída por Acórdão que dê provimento ao recurso e ao pedido da acção, como é de inteira e sã Justiça.
Nestes termos, e nos mais de Direito que V. Exas. Doutamente suprirão, deve o presente recurso ser tido como totalmente procedente, e em consequência ser:
a) Revogada a decisão recorrida, pelos sobreditos termos, e ser declarado totalmente procedente o presente recurso, só assim se fazendo a costumada Justiça!!”
A Recorrida apresentou contra-alegações, finalizando com as seguintes conclusões:
“CONCLUSÕES
A. A Recorrente incumpriu o ónus que sob si impendia de formular conclusões;
B. Com efeito, as suas conclusões correspondem, no essencial, a um mero copy and paste das alegações apresentadas.
C. Termos em que, e conforme já decidiu este TCASul no âmbito do processo n.º 989/17.0BESNT-R1, deverá o presente recurso ser rejeitado;
D. O Caderno de Encargos do concurso em apreço apresentava especificações técnicas precisas relativamente as características dos equipamentos a fornecer;
E. Concretamente, foi solicitado o fornecimento de 4 tipos de caixas acústicas e amplificadores não integrados nas caixas;
F. Sucede, contudo, que a proposta da Recorrente não apresentou qualquer caixa acústica que apresentasse, unicamente, as valências da caixa do tipo B, antes integrando as valências exigidas para esta caixa do tipo B na caixa do tipo A;
G. Concomitantemente, verifica-se outrossim que a proposta da Recorrente não apresentava amplificação em separado, mas antes integrada em caixas acústicas;
H. Impedindo a Recorrida, conforme era sua intenção e exigência, de fazer circular alguns dos equipamentos a adquirir por via do presente procedimento (em função de eventuais avarias noutros equipamentos de outros espaços), pelos vários espaços culturais que gere;
I. Termos em que a proposta da Recorrente não cumpria com as exigência do caderno de encargos, devendo determinar-se – como foi feito – a respetiva exclusão com fundamento na alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP;
J. Não se podendo, paralelamente, aceitar que a Recorrente pretenda, fundamentalmente, alterar o teor da decisão de contratar tomada pela Recorrida – o que não deixaria de configurar uma violação do princípio da separação de poderes,
K. Termos em que a decisão recorrida não padece de qualquer dos vícios que lhe são assacados, devendo manter-se nos seus precisos termos.
Nestes termos, e nos mais de Direito que V. Exa., Venerando Senhor Juiz Desembargador Relator, mui doutamente suprirá, requer-se seja negado provimento ao recurso, mantendo-se a decisão recorrida nos seus precisos termos.
Com todas as consequências legais.”
Notificado para tanto, o Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal Central Administrativo não emitiu parecer de mérito.
Em 22/02/2021, a Recorrida veio peticionar esclarecimento quanto ao levantamento do efeito suspensivo automático nos termos previstos no art.º 103.º-A, n.º 2 do CPTA, sufragando que, atenta a sentença absolutória prolatada pelo Tribunal a quo, o dito efeito suspensivo queda cessado.
De todo o modo, e para o caso de assim não suceder, requer a aludido levantamento do efeito suspensivo automático, argumentando que o Teatro do Bairro Alto encontra-se carenciado de um sistema de som adequado desde 2019, sendo que, tendo sido emitido o ato adjudicatório em 24/04/2019, a Recorrida aguarda desde essa data para poder adquirir o sistema de som concursado nos autos.
Invoca, em fundamento do interesse público na aquisição, o facto da falta do equipamento referente ao sistema de som ter perturbado a realização e programação de eventos no Teatro do Bairro Alto, sendo que o equipamento necessário tem sido disponibilizado através da celebração de contratos de locação e, mesmo assim, sem que esteja disponível todo o equipamento necessário, a que acrescem os custos com a locação, que ascendem, até ao momento, a 53.635,50 Euros.
A Recorrente respondeu, em 24/02/2021, ao pedido de levantamento do efeito suspensivo automático, impugnando o invocado pela Recorrida.
Em 03/03/2021 foi proferido despacho em que, entre o mais, ordenou a notificação da Recorrente para emitir pronúncia relativa a questão prévia, nos termos do preceituado nos art.ºs 652.º, n.º 1, al. b) e 655.º do CPC.
Em 05/03/2021, a Recorrente veio responder, sustentando, em síntese, que as conclusões ínsitas no seu recurso correspondem às exigências legais.
* Colhidos os vistos, vem o processo submetido à Conferência desta Secção do Contencioso Administrativo para decisão.
* Questões a apreciar e decidir:
As questões suscitadas pelas partes, delimitadas pelas alegações de recurso e respetivas conclusões, consubstanciam-se, em primeiro lugar, em apreciar se as alegações de recurso da Recorrente, especificamente, as conclusões, obedecem ao prescrito no art.º 639.º do CPC e, em segundo lugar- e se for caso disso-, se a sentença do Tribunal a quo, proferida em 20/11/2019, de absolvição da Recorrida dos pedidos, padece de erro de julgamento, concretamente, impera indagar se a sentença em causa desrespeita o estatuído nos art.ºs 49.º, n.ºs 4, 8, 9 e 10 e 70.º, n.º 2, al. b) do CCP.
Finalmente, cumpre apreciar e decidir do levantamento do efeito suspensivo automático peticionado pela Recorrida.
II- ADMISSIBILIDADE DO RECURSO
Nas conclusões A, B e C das suas contra-alegações de recurso, a Recorrida vem invocar que a Recorrente “incumpriu o ónus que sobre si impendia de formular conclusões”, uma que “as suas conclusões correspondem, no essencial, a um mero copy and paste das alegações apresentadas”.
Por sua banda, a Recorrente insiste que as conclusões com que sintetiza a impetração que dirige à sentença a quo apresentam-se despidas de qualquer invalidade, pelo que deve ser admito o recurso.
Ora, examinando a peça recursiva da Recorrente, logo se conclui que a mesma, dum ponto de vista formal, não constitui exemplo de rigor ou boa técnica em termos de cumprimento das exigências vertidas no disposto no art.º 639.º, n.ºs 1 e 2 do CPTA. Com efeito, as alegações e conclusões consignadas na peça recursiva limitam-se, fundamentalmente, a repetir uma parte da alegação realizada na petição inicial e, por conseguinte, não individualizam um ataque direcionado à sentença a quo, mormente, qual o erro de julgamento subsistente, e por referência a que normativo do regime jurídico aplicado ao caso versado.
Todavia, não obstante a imperfeição constatada, é nosso entendimento que a peça recursiva da Recorrente congrega, de modo minimamente suficiente, uma alegação bastante para sustentar a apreciação do presente recurso. Evidentemente, a ausência de um ataque especificamente direcionado ao julgado pelo Tribunal recorrido, mormente, com a explicitação do vício subsistente no percurso subsuntivo realizado pelo dito Tribunal, condicionará, naturalmente, a amplitude a revisão da decisão de mérito, modelando, a apreciação e julgamento da questão posta.
De todo o modo, resulta suficientemente claro da peça recursiva da Recorrente que a mesma ataca a decisão de exclusão do procedimento pré-contratual, por entender que os equipamentos elencados na proposta que apresentou correspondem, por equivalência, aos bens que a Recorrida pretende adquirir através do vertente procedimento concursal.
Por conseguinte, improcede a questão prévia convocada pela Recorrida, admitindo-se o vertente recurso e devendo o mesmo prosseguir para apreciação e julgamento do erro de julgamento imputado à sentença recorrida.
III- FACTUALIDADE PROVADA
A sentença recorrida considerou provados os factos que se enumeram de seguida:
A) A R. lançou mão da “consulta preliminar ao mercado”, Acordo.
B) À mesma consulta, respondeu como consultada a concorrente “M..., LDA.”, Acordo.
C) A consulta preliminar ao mercado foi realizada e foram juntas às peças do procedimento todas as comunicações relevantes trocadas entre a entidade adjudicante e a “M..., LDA.”, sendo que as mesmas estavam anexas ao programa e constavam de orçamentos, cfr. doc. 1, junto com a p.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
D) A R. lançou um procedimento de concurso público, com vista à “Aquisição de Sistema de Som para o Teatro do Bairro Alto”, identificando-o como “Concurso público – PD1903-00105, publicitado através do Anúncio de procedimento nº 2381/2019 – D.R. nº 48/2019, II Série, de 08 de Março de 2019”, o qual era tendente à formação de contrato de fornecimento de bens, cfr. doc. 1, junto com a p.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
E) O procedimento de concurso rege-se pelo Programa de Concurso (doravante PC) e pelo Caderno de Encargos (doravante CE) aprovados pela Entidade Adjudicante, cfr. doc. 1, junto com a p.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
F) De acordo com o artigo 1º do PC, o objecto do contrato é o fornecimento de um “Sistema de Som para o Teatro do Bairro Alto”.
G) Estabelece o artigo 12º do PC quais os documentos, elementos, termos e condições a que devem obedecer as propostas a apresentar, preestabecidos pela entidade adjudicante, em relação aos quais os concorrentes devem vincular-se.
H) Sendo o critério de adjudicação o do preço mais baixo, conforme o art. 15º do PC.
I) A cláusula 21.ª do Caderno de Encargos apresentava a natureza, quantidades e características dos bens e serviços a adquirir, que constam do quadro que segue, cfr. p.a., apenso aos autos:
«Imagem no original»
J) Foram apresentadas duas propostas ao concurso, sendo a da aqui A. “F... –…, Lda.” e a da “M..., LDA.”, cfr. docs. 2 a 6, juntos com a p.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
K) A proposta da A. foi a que apresentou o preço mais baixo, cfr. docs. 2, 3 e 4, juntos com a p.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
L) A A. notificada do relatório preliminar, onde o Júri deliberou propor a exclusão da proposta por si apresentada, cfr. doc. 7, junto com a p.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
M) A A. “F..., Lda.”, pronunciou-se em sede audiência prévia, cfr. doc. 8, junto com a p.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
N) A A. foi notificada do Relatório final com a adjudicação à proposta da “M..., LDA.”, cfr. doc. 9, junto com a p.i., com o seguinte teor:
“«Imagem no original»
«Imagem no original» (…)”
* Em conformidade com o disposto no art.º 662.º, n.º 1 do CPC, e para melhor contextualização e compreensão da factualidade elencada supra, aditam-se os seguintes factos:
O) O Relatório Preliminar referenciado no ponto L) deste probatório tem o seguinte teor:
“(…)«Imagem no original»
(
…)”.
P) A cláusula 20.º do “Anexo I- Cláusulas Técnicas” do Caderno de Encargos reza o seguinte:«Imagem no original»
Q) Em 24/04/2019, foi proferida a decisão de adjudicação e aprovada a minuta do contrato a celebrar.
IV- APRECIAÇÃO DO RECURSO
A Recorrente propôs no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa a presente ação de contencioso pré-contratual, peticionando a anulação do ato de adjudicação, proferido em 24/04/2019, a exclusão da proposta apresentada pela concorrente M..., Ld.ª e a emissão de ato de adjudicação a favor da agora Recorrente, em virtude do preço mais baixo.
O Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa julgou improcedente a ação, por sentença proferida em 20/11/2019, com o fundamento de que a Recorrente não apresentou material equivalente àquele que constava da cláusula 21.º das especificações técnicas constantes do caderno de encargos, motivo pelo qual a sua proposta merecia exclusão ao abrigo do disposto no art.º 70 n.º 2, al.s a e b) do CCP.
Discorda a Recorrente do julgado na Instância a quo, imputando erro de julgamento, pois que, no seu entendimento, o equipamento proposto, apesar de não ser igual àquele que consta da descrição no caderno de encargos, é equivalente, pois, não obstante a diferença de características técnicas, o resultado final pretendido pela Recorrida é alcançado.
Sendo assim, afirma a Recorrente que o equipamento que é proposto na sua proposta é equivalente ao que se encontra descrito no caderno de encargos, dado que, “cumpre o espectro de frequências no caso concreto dos 40Hz aos 19Khz, todas as caixas receberão amplificação, processamento por dante, terá o mesmo número de caixas, o resultado final é a sala sonorizada com o espectro de frequências proposto pelo caderno de encargos, com amplificação, processamento e controlo em Dante como pedido no caderno de encargos, (…) e recorda-se que quando colocamos no caderno de encargos equivalente, estamos dispostos a aceitar um sistema que seja semelhante, que tenha valor igual ( do mesmo valor ), que pode substituir outro produzindo os mesmos efeitos, e isso está claramente provado com todas as especificações técnicas que se juntam em anexo e que seriam disponibilizadas na audiência prévia ou na audiência de julgamento (que nem se realizaram)”. Ademais, “caso a entidade não aceitasse o equivalente, o caderno de encargos deveria ter sido específico na descrição detalhada do material nunca colocando marcas, nem o termo equivalente, a partir do momento que o afirmou, a entidade estava aberta a aceitar material que faça o mesmo espectro de frequências, ou seja, deveria ter aceite o sistema proposto, pois, não é igual, mas é claramente equivalente, pois pode substituir o sistema de referência, produzindo os mesmos efeitos, sala sonorizada com o espectro de frequências entre os 40Hz e os 19000Hz, dividido em 3 vias”.
Vejamos, então, se o recurso apresentado pela Recorrente merece acolhimento.
Podemos já adiantar que a razão não se encontra do lado da Recorrente.
Com efeito, as especificações técnicas consubstanciam, no caso dos contratos de aquisição de bens móveis, o elenco de características exigidas a um produto, tais como os níveis de qualidade, desempenho, avaliação do produto, segurança, dimensões, níveis de desempenho ambiental, etc.. Por conseguinte, a entidade adjudicante deve conduzir ao caderno de encargos a descrição detalhada do bem que pretende adquirir, especialmente, dos termos de desempenho e dos requisitos funcionais, por forma a permitir que os concorrentes identifiquem de modo claro e inequívoco o objeto do contrato (cfr. art.º 49.º, n.ºs 1, 2 e 3 do CCP). A identificação clara das especificações técnicas, bem como o concreto modo como estas são apresentadas, constituem ainda uma garantia de igualdade de acesso dos operadores económicos ao procedimento de contratação, e não devem criar obstáculos injustificados ao desenrolar da concorrência no mercado que é convocado a oferecer o produto que a entidade adjudicante pretende adquirir (cfr. art.º 49.º, n.º 4 do CCP).
Nesta senda, a menos que o objeto do contrato o justifique, as especificações técnicas não podem fazer referência a determinado fabrico ou proveniência, a um procedimento específico que caracterize os produtos ou serviços prestados por determinado fornecedor, ou a marcas comerciais, patentes, tipos, origens, ou modos de produção determinados que tenham por efeito favorecer ou eliminar determinadas empresas ou produtos” (cfr. art.º 49.º, n.º 8 do CCP). Ou seja, é possível identificar uma proibição genérica de descrição de um bem por referência a processos de fabrico ou a procedimentos que caracterizem um determinado fornecedor ou a marcas comerciais.
Esta regra de proibição- explica PEDRO COSTA GONÇALVES (Direito dos Contratos Públicos, setembro, 2020, 4.ª edição, Almedina, pp. 625 e 626)- “só não se aplica, a título excecional, quando não é possível uma descrição suficientemente precisa e inteligível do objeto do contrato, caso em que se exige que a referência seja acompanhada da menção «ou equivalente»”. Neste caso, “a entidade adjudicante deve exigir que o concorrente apresente, desde logo na sua proposta, a prova da equivalência dos produtos que propõe em relação aos definidos nas referidas especificações técnicas”.
Quer isto dizer que, o n.º 9 do art.º 49.º do CCP contém uma derrogação à proibição geral inscrita no n.º 8 do mesmo preceito legal, que deve ser interpretada casuisticamente e em termos estritos, por forma a manter intacto o princípio da concorrência ou beliscá-lo o menos possível.
Realmente, a omissão da menção «ou equivalente», na situação em que a descrição do bem concursado é realizada por referência a uma marca, arrasta um risco intolerável de violação da concorrência. Como assinala o Tribunal de Justiça da União Europeia no Acórdão proferido em 25/10/2018, no processo C-413/17- Roche Lietuva, a ausência da aludida menção «ou equivalente» “pode não só dissuadir os operadores económicos que utilizem sistemas análogos a esse produto de apresentar propostas, mas também entravar as concorrentes de importação no comércio transfronteiriço da União, reservando o concurso apenas aos fornecedores que se proponham utilizar o produto especificamente indicado”.
Ora, no caso versado, revela-se indesmentível o facto da Recorrida ter procedido à descrição dos bens a adquirir, não só através da enumeração detalhada de um conjunto de características técnicas e tecnológicas, mas também através da indicação da marca. De todo o modo, ressalte-se que, quanto a todos os produtos, a Recorrida, para além da enumeração minuciosa das características técnicas e tecnológicas dos bens concursados, indicou a marca e consignou a menção «ou equivalente».
Do que vem de se explicitar decorre, portanto, que, apesar da indicação da marca, não se descortina no caso posto uma restrição à concorrência, dado que, a abertura do procedimento ao mercado é, ainda assim, determinada quer pela enunciação minuciosa das características dos bens, quer pela existência da menção «ou equivalente».
Assim, face ao alegado pela Recorrente no vertente recurso e ao que resulta da factualidade coligida no probatório, não detetamos qualquer violação do princípio da concorrência no que concerne ao modo como são identificados no procedimento pré-contratual os bens a adquirir pela Recorrida.
Assente que as especificações técnicas dos bens a adquirir pela Recorrida observam os ditames que derivam do preceituado no art.º 49.º, n.ºs 4, 8 e 9 do CCP, importa averiguar se os bens que constam da proposta da Recorrente obedecem às sobreditas especificações técnicas, incluindo, por equivalência.
A este propósito, interessa referenciar que o procedimento concursal em causa nos vertentes autos destina-se a permitir a “aquisição de um sistema de som para o Teatro do Bairro Alto” e tem em vista a celebração de um contrato para fornecimento dos diversos bens que constituirão o aludido “sistema de som”.
Os bens a adquirir constituem os elementos que, de acordo com o entendimento da Recorrida, revelam-se imprescindíveis para implantar um alinhamento das condições técnicas de som com missão definida para o Teatro do Bairro Alto, tendo em conta que este será um espaço especialmente dedicado à criação e apresentação de projetos experimentais de pequena e média escala, e que pretende abranger várias disciplinas das artes performativas, como teatro, dança, música, artes sonoras, performance.
Nos termos da cláusula 20.ª das especificações técnicas que integram o caderno de encargos, pretende a Recorrida que o alinhamento das condições de som seja adaptável às características polivalentes do espaço e às dinâmicas da criação artística performativa experimental, o que implica que a possibilidade de várias implantações de sistema de som, incluindo a possibilidade de ter dois ou mais sistemas de som distintos montados simultaneamente, utilizações modulares e implantações diversificadas do sistema de som em diferentes pontos da sala. É, aliás, precisamente por estas razões que a Recorrida especifica que “o peso máximo dos módulos e portabilidade não estarão sujeitos à concorrência, para implantações de público também elas muito diversas”.
Em suma, a Recorrida exprime as diretrizes, em termos de funcionalidades, que presidem à seleção das características dos bens concursados, e que é a adaptabilidade do sistema de som à implantação simultânea de “cena” e públicos em várias zonas, bem como a adequação à função de “teatro de acolhimento, “o que implica a garantia da versatilidade do espaço e do seu sistema de som e a simplificação de processos de montagem, afinação e operação que permita redução efetiva de tempo, esforço e capacidade de resposta de implantação técnica polivalente”.
Os bens concursados no procedimento agora em discussão, e que permitem à Recorrida o alinhamento das condições de som nos termos pretendidos, consubstanciam-se, muito sinteticamente, em 24 caixas acústicas tipo “A” agregado full range; 12 caixas acústicas tipo “B” agregado baixas frequências; 12 caixas acústicas tipo “C” sub-grave; 6 caixas acústicas tipo “D” de cobertura auxiliar front fill e pontuais; acessórios vários e em quantidades variadas; 8 amplificadores dedicados às caixas e sistema, 1 matriz e processador DSP de arquitetura aberta; vários distribuidores e gestão de rede Dante; cablagem vária e motores pontuais, sendo que o caderno de encargos, nas especificações técnicas, estabelece, para cada um dos bens, características técnicas muito precisas e detalhadas.
Ora, comparando os bens elencados na proposta da Recorrente, mormente, as características técnicas e desempenho, com as especificações técnicas constantes do caderno de encargos, rapidamente se conclui pela diferenciação evidente entre as características dos bens insertos na proposta da Recorrente e os descritos no caderno de encargos.
Efetivamente, como ficou patenteado nos relatórios preliminar e final, as caixas acústicas tipo “A” que a Recorrente se propõe fornecer integra já amplificadores, sendo certo que a Recorrente pretende amplificação e processamento externos às caixas acústicas. Adicionalmente, a proposta da Recorrente não fornece as caixas acústicas tipo “B”, nem apresenta solução alternativa, sendo certo que estas desempenham funcionalidades específicas e imprescindíveis para o desenvolvimento de especiais condições de alinhamento do som.
Ademais, as frequências enunciadas para os bens propostos pela Recorrente são claramente diferentes das constantes no caderno de encargos. E se é certo que tal pode ser objeto de afinação, por forma a aproximar-se ao indicado no caderno de encargos, também é certo que essa exigência adicional de afinação não se mostra compaginável com a pretendida “a simplificação de processos de montagem, afinação e operação que permita redução efetiva de tempo, esforço e capacidade de resposta de implantação técnica polivalente”, consonantemente com o que consta da cláusula 20.ª das especificações técnicas.
Finalmente, a solução proposta pela Recorrente supõe que todos os bens a fornecer funcionam no mesmo espaço, o que afronta a versatilidade e polivalência pretendida na utilização dos bens, mormente, em caso de necessidade de utilização dos ditos noutros equipamentos culturais que não o Teatro do Bairro Alto.
Em suma, resulta forçoso concluir que a solução para o sistema de som que é proposto pela Recorrente é mais trabalhosa do que a pretendida pela Recorrida e, principalmente, configura uma solução muito diferente daquela que resulta do funcionamento conjugado dos bens a fornecer, talqualmente estão descritos no caderno de encargos.
Por conseguinte, se os bens propostos pela Recorrente não possibilitam a mesma versatilidade, polivalência, portabilidade e simplificação no alinhamento das condições de som, é mister assumir que não ocorre a necessária e imprescindível «equivalência» entre os bens que a Recorrente se propõe fornecer e os bens descritos no caderno de encargos.
A ausência de «equivalência» entre os bens que a Recorrente se propõe a fornecer e os bens que a Recorrida pretende adquirir implica, em essência, que a proposta da Recorrente patenteie um desrespeito pelas especificações técnicas do caderno de encargos. Em bom rigor, a proposta da Recorrente apresenta termos ou condições que violam o caderno de encargos.
Do que vem de se expender resulta, pois, que a proposta da Recorrente merece a exclusão, em conformidade com o que prescreve o art.º 70.º, n.º 2, al. b) do CCP.
Sendo assim, a sentença recorrida, não obstante a singeleza da fundamentação, revela-se acertada na solução final que erigiu para dissolver o vertente litígio.
Desta feita, face a todo o exposto, é mister concluir que a decisão recorrida não padece de erro de julgamento e, por isso, não merece a censura que lhe é dirigida pela Recorrente. Pelo que, em conformidade, terá de negar-se provimento ao presente recurso e confirmar-se a decisão a quo.
V- DO LEVANTAMENTO DO EFEITO SUSPENSIVO AUTOMÁTICO
A Recorrida vem peticionar o levantamento do efeito suspensivo automático, esgrimindo como fundamentos que o Teatro do Bairro Alto encontra-se carenciado de um sistema de som adequado desde 2019, sendo que, tendo sido emitido o ato adjudicatório em 24/04/2019, a Recorrida aguarda desde essa data para poder adquirir o sistema de som concursado nos autos. Invoca, em fundamento do interesse público na aquisição, o facto da falta do equipamento referente ao sistema de som ter perturbado a realização e programação de eventos no Teatro do Bairro Alto, sendo que o equipamento necessário tem sido disponibilizado através da celebração de contratos de locação e, mesmo assim, sem que esteja disponível todo o equipamento necessário, a que acrescem os custos com a locação, que ascendem, até ao momento, a 53.635,50 Euros.
Por sua banda, a Recorrente vem opor-se ao levantamento requerido, argumentando, em síntese, não advir grave lesão para o interesse púbico em virtude da atual situação de pandemia.
Sopesando o argumentório apresentado por ambas as partes, é nosso entendimento que não subsiste razão válida e séria para manter a produção do efeito suspensivo automático determinado pelo n.º 1 do art.º 103.º-A do CPTA.
Em prol desta opção militam três razões fundamentais.
A primeira, porque a Recorrente não elenca qualquer lesão ou interesse, da sua parte, apto a permitir a ponderação a que se refere o n.º 4 do art.º 103.º-A do CPTA.
A segunda, porque a única hipotética lesão identificável quanto à Recorrente é a que advém, precisamente, da não celebração do contrato, uma vez que não obtém, por essa via, a margem de lucro expectável. O que, atento o teor do julgamento realizado em momento antecedente, não deve ser configurado, para o presente efeito, como um interesse relevante da Recorrente e sim como a vicissitude natural e consequência lógica da não adjudicação do contrato.
Em terceiro lugar, porque, como decorre da experiência comum, é absolutamente razoável assumir que a ausência de equipamento de som adequado pode configurar um impedimento ao desenvolvimento e criação dos eventos a que se destina o Teatro do Bairro Alto, obstaculizando a prossecução das atividades artísticas.
A este argumento não é despiciendo adicionar o que se refere à despesa atinente à locação de equipamento de som enquanto não ocorre trânsito em julgado da decisão que finde o presente litígio pré-contratual, especialmente, quando considerando que tal despesa ascende a quase metade do valor dos bens a adquirir por parte da Recorrida.
Derradeiramente, e sendo certo que a lesão dos interesses públicos que compete à Recorrida zelar foi, certamente, minorada pela situação de pandemia e pelas consequentes restrições e confinamentos, também é igualmente certo que a retoma da atividade relativa às artes e espetáculos ocorrerá, expectavelmente, a partir do próximo mês de abril ou maio.
Por conseguinte, impõe-se possibilitar à Recorrida a aquisição dos bens necessários e imprescindíveis ao alinhamento das condições de som nos espetáculos artísticos a desenvolver pelo Teatro do Bairro Alto.
Destarte, atento todo o exposto e ao previsto no art.º 103.º-A, n.º 4 do CPTA, cumpre determinar o levantamento do efeito suspensivo automático a que se refere o n.º 1 do mesmo art.º 103.º-A.
VI- DECISÃO
Pelo exposto, acordam, em Conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em:
I- Julgar improcedente a questão prévia quanto à inadmissibilidade do presente recurso;
II- Negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida;
III- Julgar procedente o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático.
Custas pelo recurso a cargo da Recorrente.
Custas pelo incidente de levantamento do efeito suspensivo a cargo do Recorrido, que se fixam em 2 UC, de acordo com o disposto no art.º 7.º, n.º 4 do RCP.
Registe e Notifique.
Lisboa, 18 de março de 2021,
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Paula Cristina Oliveira Lopes de Ferreirinha Loureiro- Relatora
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Jorge Pelicano
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Celestina Castanheira
A relatora, Paula Cristina Oliveira Lopes de Ferreirinha Loureiro, declara e atesta, nos termos do disposto no art.º 15.º-A, do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de março, na redação conferida pelo Decreto-Lei n.º 20/2020, de 1 de maio, que o presente acórdão tem voto de conformidade dos Juízes Adjuntos, Juízes Desembargadores Jorge Pelicano (1.º adjunto) e Celestina Castanheira (2.ª adjunta). |
