| Decisão Texto Integral: | ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª SECÇÃO DO 1º JUÍZO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
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I- RELATÓRIO
VÍTOR ...., capitão da Força Aérea Portuguesa, reformado, interpôs recurso contencioso de anulação do acto de indeferimento tácito formado sobre o requerimento de 25-09-2002, dirigido ao General Chefe do Estado-Maior da Força Aérea, a solicitar que este ordenasse «a reposição da legalidade nesta incongruente situação existente, determinando o pagamento do Complemento de Pensão compatível com o escalão a que tem direito, contado a partir do escalão de integração, de forma a que, por analogia com os outros Ramos, a base de cálculo do Complemento respeite os direitos legítimos instituídos por lei e corresponda à do escalão da Pensão de Reforma na CGA, ou superior se a isso tiver direito”, pedindo a declaração de nulidade ou anulação desse acto por vícios de violação de lei, consubstanciados em violação dos DL’s nºs 34-A/90, de 24-01, 57/90, de 14-02, e 328/99, de 18-08, em especial do art. 19º deste último diploma, e em ofensa do conteúdo essencial de um direito fundamental – “o direito a beneficiar da actualização do complemento da pensão, com base no índice que o escalão 5º lhe corresponde a partir de 1 de julho de 1999”.
Na resposta, a Autoridade Recorrida defendeu:
- A rejeição do recurso, com fundamento na inexistência de acto administrativo por, no caso, não ter o dever legal de decidir o pedido formulado pelo Recorrente em 25-09-02, dado se ter formado “caso decidido” sobre o acto do seu posicionamento no 1º escalão do posto de capitão, de que o Recorrente tomou conhecimento (através do ofício circular refª 109587, de 2-11-1999), e, bem assim, sobre os actos de alteração do diferencial remuneratório decorrentes da entrada em vigor, em 1-01 e em 1-07 de 2000, de novas escalas indiciárias, dos quais o Recorrente também tomou conhecimento (respectivamente através dos ofícios circular refª 061684, de 5-06-2000 e refª 074028, de 6-07-2000), sem que tivesse reagido através do uso dos meios legais de que dispunha;
- Na hipótese de não proceder a questão prévia suscitada, a manutenção do acto recorrido por estar conforme aos arts 19º e 22º do Dec-Lei nº 328/99, de 18-8.
O Recorrente pronunciou-se no sentido da improcedência da questão prévia, em síntese, alegando que, nos termos da al. d) do nº 2 do art. 133º do CPA, o acto de «Abaixamento de escalões é um acto absolutamente nulo por violar direitos e interesses do recorrente, isto é, por violar o conteúdo essencial de um direito fundamental» e, por isso, sendo a nulidade invocável a todo o tempo, é «indiferente que a entidade recorrida tivesse notificado o recorrente (...), dando-lhe conhecimento do que tinha decidido fazer».
O Exmo Magistrado do Ministério Público invocou também a questão prévia da falta de objecto por não se ter formado acto de indeferimento tácito, mas diferentemente da Autoridade Recorrida, com fundamento em que esta não tinha o dever de se pronunciar em primeiro grau de decisão sobre a pretensão do Recorrente, por a competência primária para decidir as questões relativas aos escalões e remunerações da Força Aérea pertencer ao General Comandante Logístico e Administrativo, por força do disposto nos arts 1º, 3º, 4º, nº 1, 13º, al. d) e 24º, al d) do Decreto Regulamentar nº 52/94, de 3-09.
Foi cumprido o disposto no art. 67º do RSTA.
O Recorrente apresentou alegações em que, em síntese, concluiu que:
- Quando transitou para a situação de reforma em 1992, com base no DL 34-A/90, de 24-01, estava posicionado no 5º escalão por ter progredido no posto em função dos anos, pelo que, quando foi publicado o DL 328/99, de 18-08, já se encontrava reformado há mais de 7 anos, estando a Autoridade Recorrida, ao fazê-lo regredir para o escalão 4º, a aplicar retroactivamente este diploma;
- Contudo, mesmo analisando à lupa esse diploma, não consegue encontrar, nem sequer implicitamente, os dois factos que a entidade recorrida traz à colação para baixar os escalões aos militares na reforma ou seja, que o diploma se refira às pensões de reforma, pois apenas se debruça sobre remunerações, e que, nos mapas 1, 2 e 3 do anexo I, sejam eliminados escalões do posto de capitão, já que mantêm os mesmos 5 escalões;
- Do nº 1 do art. 19º do citado DL 328/99, o que decorre é que só é aplicável aos militares no activo e, ainda assim, não diz que os mesmos baixem de escalão, o que só poderá ocorrer quando o escalão seja eliminado;
- Ao defender que faz uma interpretação "sistemática e inovatória" do artigo 19º do Decreto-Lei nº 328/99, a entidade recorrida subverte a unidade do sistema, não se encontrando sequer na letra da lei o sentido que lhe pretende dar;
- O acto impugnado não constitui uma estrita aplicação dos arts 19º e 22º do DL 328/99, porque o que está em causa não é o direito à remuneração, mas somente o direito ao complemento de pensão militar de acordo com o escalão que detinha quando passou à situação de reforma;
- O abaixamento de escalão a que a entidade recorrida sujeitou o Recorrente viola os Decretos-Lei 34-A/90, de 24-01, 57/90, de 14-02, e 328/99, ofendendo o conteúdo essencial de um direito fundamental, por força da alínea d) do nº 2 do artigo 133º do CPA.
Por seu turno, a entidade recorrida contra-alegou, formulando, quanto à questão de fundo, em síntese, as seguintes conclusões:
- A aplicação da fórmula de cálculo para o complemento de pensão, prevista no nº 1 do art. 9º do DL 236/99, de 25-06, com a redacção dada pela Lei nº 25/2000, de 23-08, implicou que se procedesse ao cálculo da remuneração ilíquida dos militares, caso estes se encontrassem na situação de reserva, uma vez que é com base no cômputo desta remuneração ilíquida com a pensão de reforma ilíquida que é abonado o complemento de pensão;
- Após a entrada em vigor do DL 328/99, o cálculo da remuneração ilíquida da reserva deve necessariamente operar-se nos termos dos seus arts 16º, 17º e 18º;
- Para efeitos desse cálculo procedeu-se ao posicionamento de todos os militares, em função do tempo de permanência no posto, conjugado com os módulos de tempo de cada escalão, que são 2 anos no primeiro e 3 anos nos escalões seguintes, em conformidade com o disposto no art. 19º do citado DL 328/99;
- Tendo o Recorrente 8 anos e 9 dias no posto de capitão, foi posicionado no 4º escalão e, após, foi efectuada a sua transição para a nova escala indiciária, em conformidade com os als a) e b) do nº 2 do mesmo art. 19º, a fim de ser determinada a sua remuneração ilíquida na reserva para ser-lhe abonado o respectivo referencial remuneratório;
- O Recorrente não tem qualquer direito ao escalão anterior;
- O direito constitucional à remuneração e à pensão de reforma ficou assegurado pela observância, pela Força Aérea, do disposto no art. 22º do DL 328/99, que estatui que, da aplicação das novas escalas indiciárias, não pode resultar redução das remunerações auferidas à data da entrada do diploma, o que foi cumprido através do abono do diferencial remuneratório;
- O acto impugnado constituiu, assim, estrita aplicação do nº 1 do art. 9º do DL 236/99, com a redacção dada pela Lei 25/2000, e dos arts 19º e 22º do DL 328/99, respeitando integralmente a inviolabilidade da pensão de aposentação do Recorrente.
Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência para julgamento, tendo o recurso sido rejeitado por acórdão de 9-02-2006, com fundamento na irrecorribilidade do acto impugnado.
Interposto recurso jurisdicional pelo Recorrente contencioso, foi o mesmo provido por acórdão do STA de 11-10-2006, que revogou aquele acórdão na parte em que o mesmo rejeitou o recurso contencioso com fundamento na confirmatividade do acto impugnado, sendo ordenada a baixa dos autos ao Tribunal “a quo” a fim de ser apreciado o mérito do recurso, se a tal não obstasse motivo diferente do invocado no acórdão recorrido.
II- OS FACTOS
Com interesse para a apreciação do presente recurso, tem-se por assente a factualidade seguinte:
a)- O Recorrente ingressou nas Forças Armadas em 6-04-1956 e passou à situação de reforma em 1-06-1992 com o 5º escalão do posto de capitão, índice 335;
b)- Em 1-07-1999 foi reposicionado no 4º escalão, índice 320, com fundamento em que lhe foi aplicado o art 19º do DL nº 328/99, de 18-08, passando a ser-lhe abonado o diferencial remuneratório necessário para perfazer o índice 335;
c)- O Recorrente tomou conhecimento do seu posicionamento no escalão 4º e, bem assim, do referido diferencial remuneratório, através do ofício circular ref.ª nº 109587, de 2-11-1999, da 3ª Repartição da Direcção de Finanças do Comando Logístico-Administrativo da Força Aérea, assinado pelo respectivo Director;
d)- Com a entrada em vigor, em 1-01 e 1-07 de 2000, de novas escalas indiciárias (mapas 2 e 3 do anexo I ao DL 328/99), aquele diferencial remuneratório abonado ao Recorrente foi alterado por forma a que fosse atingido o índice 335, tendo o mesmo tomado conhecimento dessas alterações através, respectivamente, dos ofícios/circular refª 061684, de 5-06-2000, e refª 074028, de 6-07-2000, assinados pelo Director da mesma Repartição;
e)- Por requerimento datado de 25-9-2002, dirigido ao General Chefe de Estado-Maior da Força Aérea, o Recorrente solicitou que o mesmo ordenasse «a reposição da legalidade nesta incongruente situação existente, determinando o pagamento do Complemento de Pensão compatível com o escalão a que tem direito, contado a partir do escalão de integração, de forma a que, por analogia com os outros Ramos, a base de cálculo do Complemento respeite os direitos legítimos instituídos por lei e corresponda à do escalão da Pensão de Reforma na CGA, ou superior se a isso tiver direito»;
f)- Até à interposição do presente recurso, em 6-10-2003, a Autoridade Recorrida não se pronunciou sobre o pedido formulado nesse requerimento.
III- O DIREITO
Nos presentes autos, o Recorrente assaca ao acto contenciosamente impugnado vícios de violação de lei, consubstanciados em violação dos DL’s nºs 34-A/90, de 24-01, 57/90, de 14-02, e 328/99, de 18-08, em especial por errada interpretação e aplicação do art. 19º deste último diploma, e em ofensa do conteúdo essencial de um direito fundamental.
3.1- No acórdão de 9-02-2006, apreciámos já o invocado vício de violação de lei pela alegada ofensa de um direito fundamental - “o direito a beneficiar da actualização do complemento da pensão, com base no índice a que o escalão 5º corresponde a partir de 1 de julho de 1999”. Fizemo-lo em relação aos actos de reposicionamento escalonar e de alterações ao diferencial remuneratório, a que se referem as alíneas c) e d) do Ponto II, e a propósito da defesa sustentada pelo Recorrente de que não podia formar-se “caso decidido” ou “resolvido” sobre esses actos, por serem nulos. Todavia, vale para o acto impugnado o que então se disse.
Com efeito, o Recorrente sustentou que, em conformidade com a al. d) do nº 2 do art. 133º do CPA, o «Abaixamento de escalões é um acto absolutamente nulo por violar (...) o conteúdo essencial de um direito fundamental», o direito atrás referido.
Como se disse no citado acórdão de 9-02-2006 (nesta parte não afectada pelo acórdão do STA, que o revogou apenas enquanto considerou o acto de indeferimento tácito confirmativo dos referidos actos de reposicionamento e de alterações ao diferencial remuneratório), o Recorrente não tem razão.
Por um lado, aquela alegação é meramente conclusiva, uma vez que nela o Recorrente se limita a dizer que o “abaixamento” de escalão viola o seu «direito de poder beneficiar da actualização do complemento da pensão, com base no índice que o 5º escalão lhe corresponde a partir de 1 de Julho de 1999». Por outro, não resultando uma redução no montante da pensão que recebia nessa data, não se descortina, entre os vários direitos fundamentais, aquele que garantiria ao Recorrente a pretendida actualização.
Portanto, uma eventual ilegalidade na descida do escalão em que o Recorrente estava posicionado à data em que passou à situação de aposentação só poderá integrar o vício de violação de lei ordinária, nomeadamente, por errada interpretação e aplicação de preceitos do DL 328/99, e que vem assacado ao indeferimento tácito impugnado.
Improcede, assim, a alegada violação de um pretenso “conteúdo essencial de um direito fundamental”.
3.2- Vejamos, então, o vício de violação de lei por violação dos arts 19º e 22º do diploma antes citado.
O Recorrente, à data em que se reformou, detinha o posto de capitão, escalão 5º, índice 335, vindo a Autoridade Recorrida, com a entrada em vigor do DL 328/99, a proceder, para o cálculo do complemento de pensão a que se refere o art. 9º do DL 236/99 (na sua redacção primitiva e na redacção introduzida pela lei 25/2000), nos seguintes termos:
- Tomando por base o tempo de permanência no posto de capitão na data da passagem à situação de reforma, 8 anos e 9 dias, considerou que, em conformidade com os arts 13º, nº 2 e 19º, nº 1 do DL 328/99, corresponderia, a um capitão no activo com esse tempo de serviço, o 4º escalão da nova estrutura remuneratória, pelo que ficcionou, para efeitos daquele cálculo, o posicionamento do Recorrente no 4º escalão e, como esse escalão teria, nas escalas indiciárias dos mapas 1 e 2 do anexo I desse diploma, respectivamente os índices 320, 330 e 335, achou a diferença entre o índice 335 com que o Recorrente se reformou e aqueles novos índices do 4º escalão, fixando respectivamente em 15 e 5 pontos indiciários o diferencial devido ao Recorrente, deixando de se apurar qualquer diferença com a entrada em vigor da escala indiciária do mapa 3.
Sustenta a Autoridade Recorrida que assim fez uma aplicação correcta dos arts 16º, 17º, 18º, 19º e 22º do DL 328/99, tendo em vista o citado art. 9º do DL 236/99.
Pelo contrário, o Recorrente defende que, atendendo à sua situação de reformado, não lhe é aplicável o nº 1 do art. 19º, pelo que, para apurar a remuneração de reserva que serviria de termo de comparação (com o valor da pensão) na determinação do seu complemento de pensão, os índices remuneratórios a ter em conta deveriam ter sido os que constam das escalas indiciárias dos mapas 1, 2 e 3 do anexo I do DL 328/99 para o 5º escalão, por este ser o escalão com que passou à reforma, ou seja, na 1ª, 2ª e 3ª fases respectivamente os índices 340, 345 e 350, pelo que, ao baixá-lo para o 4º escalão e ao utilizar os índices correspondentes a esse escalão, a Autoridade Recorrida fez errada aplicação do citado art 19º.
Ou seja, tanto o Recorrente como a Autoridade Recorrida reclamam a aplicação, ainda que instrumentalmente, do DL 328/99 aos reformados abrangidos pelo art. 9º do DL 236/99.
Porém, o Recorrente o que pretende é uma aplicação dos índices da nova estrutura remuneratória a um escalão da estrutura remuneratória anterior, o que nos parece evidente não poder ser, salvo naturalmente se o legislador expressamente o consignasse, o que não é o caso.
Sendo assim, vejamos se a Autoridade, para os efeitos previstos no art. 9º do DL 236/99, fez ou não uma correcta interpretação e aplicação dos preceitos que invocou, ou seja, dos arts 16º, 17º, 18º, 19º e 22º do DL 328/99.
Dispõe o art. 19º deste último diploma, que:
«1 – Os militares abrangidos por este diploma devem ser posicionados no escalão que lhes competir em função do número de anos no posto, de acordo com as regras gerais do sistema retributivo, sem prejuízo do abono de eventuais diferenciais.
2 – A transição para a nova estrutura indiciária faz-se sempre para o mesmo posto e escalão, de acordo com as seguintes regras:
a) Para o escalão da nova estrutura a que corresponda o escalão equivalente da estrutura anterior;
b) Para o novo escalão da nova estrutura, de índice imediatamente superior, se não existir correspondência directa ao escalão em que o militar se situa na estrutura anterior”.
(...)
4)- Todos os militares que já tenham progredido para escalões eliminados na nova estrutura indiciária são posicionados no escalão mais próximo do mesmo posto, mantendo o direito ao abono de um diferencial correspondente ao excesso entre eles, o qual é absorvido e considerado nos termos previsto a noa nºs 4 e 5 do art. 12º.
(...)».
Para a aplicação deste preceito há que raciocinar nos termos em que se raciocinaria para a transição para a nova estrutura remuneratória, de um militar que, na data da entrada em vigor dessa estrutura, estivesse no activo, no posto de capitão há 8 anos e 9 dias e detivesse o 5º escalão, índice 335.
Ora, aplicando o disposto conjugadamente nos arts 13º, nº 2 e 19º, nº 1 do DL 328/99, teríamos, na nova estrutura escalonar, o escalão 4º, que apresenta, nas escalas indiciárias dos mapas 1, 2 e 3 do anexo I, respectivamente os índices remuneratórios 320, 330 e 335.
Porém, as operações de transição para a nova estrutura remuneratória não acabam aqui, havendo ainda que proceder à transição para a nova estrutura indiciária nos termos das regras estabelecidas nas alíneas a) e b) do nº 2 do mesmo art. 19º.
Ora, verificando-se que, no caso, não existe correspondência directa do escalão da nova estrutura indiciária ao escalão em que o militar se situa na estrutura indiciária anterior, determina aquela alínea b) que a transição se faça para o novo escalão da nova estrutura (indiciária), de índice imediatamente superior, ou seja, na situação em apreço, para o 5º escalão, índice 340, na escala indiciária do mapa 1, índice 345, na do mapa 2, e índice 350, na do mapa 3.
Portanto, embora não concordemos com a argumentação desenvolvida pelo Recorrente para considerar que estes últimos índices remuneratórios deveriam ter sido os utilizados na determinação do montante do seu complemento de pensão, o certo é que, pela aplicação, em bloco (e não pela aplicação das escalas indicárias da nova estrutura ao escalão da estrutura remuneratória anterior), do regime de transição para a nova estrutura, se conclui serem os índices reclamados pelo Recorrente os que a Autoridade Recorrida deveria ter considerado para calcular a remuneração de reserva que viria a constituir um dos termos da comparação necessária ao apuramento de um eventual complemento de pensão (a diferença entre a pensão auferida e a remuneração de reserva que teria sido devida ao militar se não fosse a passagem à reforma).
Em face do exposto e sem necessidade de outros desenvolvimentos, é de concluir que o acto recorrido enferma de vício de violação de lei por violação do nº 2 do art. 19º do DL 328/99.
Assim, acordam conceder provimento ao recurso.
Sem custas, por delas estar isento a Autoridade Recorrida.
Lisboa, 7 de Dezembro de 2006
Relator (Elsa Pereira Esteves):
1º Adjunto (Gonçalves Pereira):
2º Adjunto (Magda Espinho Geraldes) |
