Acordão do Tribunal Central Administrativo

P... - Segurança Privada, S.A. (Recorrente), interpôs recurso jurisdicional da sentença de 25.02.2019 do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra que julgou improcedente a acção de contencioso pré-contratual intentada contra a R..., s.a., onde peticionou - impugnando a decisão de adjudicação, proferida no âmbito do procedimento pré-contratual, cujo anúncio de Concurso Limitado por Prévia Qualificação foi publicado no DR nº 150, II série, Parte L de 4/08/2017, designado “Aquisição de serviços de segurança e vigilância para as instalações da R..., SA” – a anulação da decisão de adjudicação sobre a proposta da SE... e, em consequência, recair a decisão de adjudicação sobre a sua proposta, devendo excluir-se as propostas da SE..., S... e P..., assim como a anulação do contrato, se entretanto celebrado.

A) Nos presentes autos estão em causa: i) o pedido de anulação da decisão de adjudicação, ii) o pedido de anulação do contrato, caso já tenha sido celebrado, iii) o pedido de readmissão da proposta da Autora, iv) o pedido de condenação da Ré a tomar a decisão de adjudicação à proposta da Autora, e o v) o pedido de condenação da Ré a tomar a decisão de exclusão das propostas das concorrentes SE..., S... e P....

B) O Tribunal a quo proferiu sentença no sentido da improcedência do pedido de readmissão da proposta da Autora, não se tendo pronunciado quanto aos demais pedidos.

C) O Tribunal a quo entendeu que a matéria aqui em causa estava abrangida pela discricionariedade do Júri e na consequente subtração à sindicabilidade do Tribunal.

D) No entanto, conforme é unânime na doutrina e jurisprudência nacional, por um lado, discricionariedade não se deve confundir com arbitrariedade e, por outro, nos casos de erro grosseiro da atuação do Júri ou da Entidade Adjudicante – como o dos presentes autos - pode e deve o Tribunal intervir.

E) A Recorrida entendeu que os esclarecimentos apresentados pela Recorrente para justificar o seu preço anormalmente baixo não deveriam ser considerados como suficientes.

F) Contudo, tendo em conta a percentagem de relevância da mão-de-obra no contrato a celebrar (mais de 99%), a Recorrente entende que a apresentação de um documento com a discriminação de todos os seus custos - com base em dados concretos e específicos do procedimento dos autos e não com base em considerações genéricas sem qualquer aplicação ao caso concreto - é manifestamente suficiente para se considerar como justificado o preço por si apresentado.

G) Pelo exposto, na medida em que a Recorrente apresentou um documento que justificava de forma cabal e suficiente o seu preço – e por nada mais lhe ser exigível quanto a esta matéria -, deveria a proposta da Recorrente ter sido readmitida, sob pena de manifesta ilegalidade.

H) Caso o Júri tivesse ficado com dúvidas quanto à suficiência da justificação apresentada – o que apenas por mera cautela de patrocínio se considera – então deveria o mesmo ter solicitado esclarecimentos à proposta da Recorrente.

I) Em conclusão, julgou mal o Tribunal a quo, por violação do disposto nos artigos 71.º e 72.º do CCP e por não ter aplicação o disposto na alínea e) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP.

J) O pedido de exclusão das propostas da SE..., S... e P... não se encontrava prejudicada por ter julgado improcedente o pedido de readmissão da proposta da Recorrente.

K) A exclusão de tais propostas teria como consequência a tomada de decisão de não adjudicação e de revogação da decisão de contratar, nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 79.º e n.º 1 do artigo 80.º do CCP, respetivamente.

L) O que obrigaria a Recorrida a organizar e lançar novo procedimento, o que resultaria numa nova oportunidade de adjudicação para a Recorrente.

M) O Tribunal a quo também assim o entendeu, em sede de saneamento do processo, mas depois não julgou esse pedido da Recorrente.

N) A sentença deve ser revogada por ser nula, ao abrigo do disposto na alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º do CCP, aplicável por remissão do artigo 1.º do CPTA.

O) Da conjugação do disposto no n.º 1 da Cláusula 33.ª do Caderno de Encargos e da alínea d) do ponto 5 do Convite, resulta claro que era considerado preço anormalmente baixo aquele que fosse igual ou inferior a € 1.416.150,00.

P) Apesar de a concorrente SE... ter indicado que o seu preço total era de € 1.416.150,01, a verdade é que da aplicação do n.º 3 do artigo 60.º do CCP, resulta claro que o seu preço total é de € 1.416.150,00.

Q) O que não foi feito, razão pela qual deve a proposta da SE... ser excluída nos termos do disposto na alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º e alínea e) do n.º 2 do artigo 70.º ambos do CCP, por não apresentação da nota justificativa do preço anormalmente baixo.

i) Da não discriminação de todos os preços conforme exigido pela Recorrida

R) Da proposta da concorrente não é possível alcançar a discriminação dos preços exigida na alínea b) do ponto 5 do Convite e do Anexo III do Caderno de Encargos.

S) Pelo exposto, deve a proposta da S... ser excluída, ao abrigo do disposto na alínea d) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP.

T) Subsidiariamente, e caso se entenda que a proposta não deveria ser excluída por esse motivo porque foi apresentado um documento que parcialmente dava cumprimento ao exigido – o que apenas por mera cautela de patrocínio se equaciona – deve a proposta ser excluída por não apresentação de atributos ou termos e condições, ao abrigo do disposto nas alíneas a) e b) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP.

ii) Da não apresentação dos preços unitários para serviços de intervenção pontual de piquete

U) A proposta desta concorrente deve ser excluída ao abrigo do disposto na alínea d) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP e do disposto no n.º 2 da Cláusula 33.ª do Caderno de Encargos, por não indicar, na sua proposta, o preço para os serviços de intervenção pontual de piquete.

V) A proposta desta concorrente deve ser excluída ao abrigo do disposto na alínea d) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP e do disposto no n.º 2 da Cláusula 33.ª do Caderno de Encargos, por não indicar, na sua proposta, o preço para os serviços de intervenção pontual de piquete.

W) Deve ser revogada a sentença do Tribunal a quo por a mesma ser nula, nos termos do disposto na alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, aplicável por remissão do artigo 1.º do CPTA, tendo o mesmo violado o disposto nos artigos 70.º n.º 2 alínea e), 71.º e 72.º e por omissão o disposto nos artigos 56.º, 57.º n.º 1 alínea c), 70.º n.º 2 alíneas a) e b), segunda parte, por omissão, 79.º n.º 1 alínea b), 80.º n.º 1 e 146.º n.º 2 alíneas d) e o) todos do CCP.”

A Recorrida, R..., SA., apresentou contra-alegações expendendo conclusivamente o seguinte:

1.ª O interesse em agir consiste num pressuposto processual geral da ação, relativo aos sujeitos que deve ser aferido pelo Tribunal.

2.ª Sendo o critério de adjudicação no concurso em crise nos autos o do mais baixo preço (cf. artigo 17.º do programa do concurso), e tendo a P... apresentado o preço mais baixo (cf. propostas que constam do processo administrativo), a sua proposta, se viesse a ser readmitida, conforme peticiona, ficaria necessariamente classificada em primeiro lugar, à frente das propostas dos demais concorrentes.

3.ª Assim, ou bem que a P... tem sucesso na impugnação do segmento da deliberação da entidade demandada que determinou a exclusão da sua proposta, caso em que, em face do critério de adjudicação, terá direito à adjudicação, ou, pelo contrário, claudica nessa demanda, ficando a sua proposta, então, definitivamente excluída do procedimento em causa, deixando, portanto, de ter qualquer hipótese de aceder à adjudicação do contrato submetido ao concurso sob análise, mostrando-se totalmente irrelevante para a sua esfera jurídica a admissão ou a exclusão das propostas das ora contrainteressadas.

4.ª Portanto, nesta lógica, quer perante a readmissão da proposta da ora Recorrente, quer perante a exclusão da sua proposta, a procedência do pedido de condenação da R... à exclusão das propostas dos restantes concorrentes mostra-se supérflua, não trazendo à P... qualquer utilidade concreta, nenhum benefício real.

5.ª Logo, a P... carece de interesse em agir quanto ao pedido de condenação da entidade demandada na exclusão das propostas da SE..., da S... e da P....

6.ª Andou mal o Tribunal a quo, pois, quando entendeu que a P... detinha interesse em agir quanto ao pedido em questão, sendo certo que num cenário em que todas as propostas viessem a ser excluídas e a proposta da P... não fosse readmitida, a P... não poderia apresentar nova proposta ao concurso sub judice (ao contrário do que afirma o Tribunal a recorrido) e, por outro lado, não só a abertura de um novo procedimento pré-contratual não se mostra inexorável, como ainda, se tal viesse a ocorrer, a participação da P... no mesmo surge como meramente eventual, podendo não ter sequer um direito a nele participar (se o procedimento escolhido fosse, como seria o normal visto ter habilitação legal para tanto, um ajuste direto ou uma consulta prévia).

7.ª Nesta medida, deve a R... ser absolvida da instância quanto ao pedido de condenação à exclusão das propostas das contrainteressadas, em conformidade com os artigos 278.º, n.º 1, alínea e), 571.º, n.º 2, e 576.º, n.º 2, do CPC e artigos 89.º, n.ºs 1 e 2, do CPTA, revogando-se a sentença recorrida na parte em julga diferentemente.

a) Ser atribuído efeito meramente devolutivo ao presente recurso, nos termos do disposto no artigo 143.º, n.º 3, do CPTA;

b) Ser ampliado o âmbito e o objeto do presente recurso, ao abrigo do disposto no artigo 636.º, n.º 1, do CPC, aplicável ex vi do artigo 1.º do CPTA, à apreciação da invocada exceção dilatória de falta de interesse em agir da P... relativamente ao pedido de condenação da R... à exclusão das propostas das contrainteressadas e, consequentemente, ser a R... absolvida da instância, quanto a tal pedido, em conformidade com os artigos 278.º, n.º 1, alínea e), 571.º, n.º 2, e 576.º, n.º 2, do CPC e artigos 89.º, n.ºs 1 e 2, do CPTA;

c) Não ser reconhecida a nulidade da sentença recorrida, invocada pela P..., por alegada omissão de pronúncia;

Na sequência de despacho de 3.12.2019, a Recorrente contra-alegou no recurso ampliado (constituindo o seu objecto o decidido quanto à excepção suscitada pela Recorrida R...). Concluiu do seguinte modo:

A) A Recorrente mantém o interesse em agir no pedido subsidiário de exclusão das propostas das Contrainteressadas.

B) Fica demonstrado que, a proceder o pedido de exclusão das propostas destas Contrainteressadas – o que a Recorrente espera, a título subsidiário, que venha a ocorrer – a Recorrente terá sempre oportunidade de concorrer no novo procedimento a organizar pela Recorrida, não perdendo assim a sua oportunidade quanto ao objeto em causa nos presentes autos (a chamada “perda de chance”).

O TAF deferiu a referida pretensão e este TCA, para onde a P...- SEGURANÇA PRIVADA, S.A. apelou, revogou essa decisão por acórdão de 21.02.2019 e manteve o efeito suspensivo automático.

Por acórdão de 16.05.2019, o STA não admitiu o recurso de revista interposto daquele acórdão.

Nas contra-alegações de recurso a R... requereu que fosse fixado o efeito devolutivo ao recurso, ao abrigo do art. 143.º, nº 3, do CPTA.

Alegou que com a impugnação do acto de adjudicação da proposta vencedora no concurso em causa nestes autos, suspendeu-se automaticamente, por determinação legal, a execução do contrato público respetivo (cfr. artigo 103.º-A, n.º 1, do CPTA), o qual no momento em que a citação chegou ao conhecimento do Conselho de Administração da entidade demandada, acabara de ser formalmente assinado, sendo que já se tinha iniciado a respectiva execução material. Donde, o diferimento da execução do contrato - de prestação de serviços de vigilância e segurança nas várias instalações da aqui Recorrida - mostrava-se gravemente prejudicial ao interesse público prosseguido.

Pelo despacho de 12.04.2019, de acordo com os fundamentos deste constantes e por remissão para a alegação da Recorrida, foi fixado o efeito devolutivo ao recurso.

As questões suscitadas pela Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em saber:

- Se a decisão recorrida é nula por o tribunal a quo ter incorrido em omissão de pronúncia, dado não ter conhecido o pedido de condenação da R... à exclusão das propostas apresentadas pela SE..., S... e P...;

- Se a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento ao não ter concluído que a proposta por si apresentada havia sido ilegalmente excluída; e

- Se o pedido de condenação da R... à exclusão das propostas das contra-interessadas não deve ser apreciado, uma vez que a P..., ora Recorrente, carece de interesse em agir quanto ao mesmo, tendo errado o tribunal a quo quando julgou a mesma excepção improcedente.

É a seguinte a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, a qual se reproduz ipsis verbis:

1. A Autora dedica-se exclusivamente à prestação de serviços de segurança privada - cfr. Certidão Permanente - documento n.º 3 que se dá por integralmente reproduzido.

2. No dia 04 de Agosto de 2017, a Ré fez publicar no Diário da República n.º 150, II série, Parte L, um anúncio de Concurso Limitado por Prévia Qualificação designado “Aquisição de serviços de segurança e vigilância para as instalações da R..., S.A.” - (cfr. Anúncio do Diário da República - documento n.º 1 que se dá por integralmente reproduzido).

3. No dia 02 de Março de 2018, e terminada a fase de qualificação do procedimento dos autos, a Autora apresentou a sua proposta - (cfr. Processo Administrativo).

4. No dia 27 de Março de 2018, a Autora foi notificada do Relatório Preliminar onde o Júri do Concurso entendeu ordenar as propostas apresentadas, ficando a Autora em 1º lugar, com a seguinte ordenação:

5. No dia 08 de Maio de 2018, a Autora foi notificada do 2.º Relatório Preliminar onde o Júri entendeu excluir a proposta da Autora e classificar as restantes propostas, com a proposta da SE... em 1º lugar, nos termos seguintes:

No dia 26 de Janeiro de 2018 foi lançada a fase de apresentação de propostas ao presente Concurso Limitado por prévia qualificação para Aquisição de Serviços de Segurança e Vigilância para as instalações da R..., SA., com data limite de recepção de propostas o dia 2 de Março de 2018, através da plataforma electrónica www.vortalgov.pt e que se encontra junto ao procedimento.

Ao presente Concurso, e de acordo com o relatório final antecedente da fase de qualificação foram convidadas a apresentar propostas as seguintes empresas:

b) SE... – Serviços e Tecnologia de Segurança, SA. (doravante designado “SE...”).

Dentro do prazo definido para o efeito, todas as empresas convidadas apresentaram propostas.

Na sequência da análise das propostas apresentadas no âmbito do concurso supra identificado, foi elaborado o Relatório Preliminar datado de 27 de Março 2018, que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais, onde foi proposto admitir as propostas de todas as concorrentes nos termos do artigo 146.º, n.º 1 do CCP, com a seguinte ordenação:

O Relatório Preliminar foi submetido à audiência prévia das concorrentes, nos termos do disposto no artigo 147.º do Código dos Contratos Públicos (CCP), tendo as concorrentes S... e SE... apresentado as suas pronúncias, no exercício desse direito.

Em 4 de maio 2018 reuniu o júri do Procedimento do Concurso Limitado por Prévia Qualificação nº 13/2017 para “Aquisição de Serviços de Segurança e Vigilância para as Instalações da R…, S.A.”, constituído por P..., Presidente, A… e J…, tendo em vista a aprovação do relatório final, nos termos do art. 148º, ex vi do art. 162º, nº1 do CCP.

Na sequência da audiência dos interessados e, mais concretamente, da pronúncia da concorrente S... – Segurança, S.A., o júri procedeu à reanálise das propostas das concorrentes P... – Segurança Privada, S.A. e SE... – Serviços de Tecnologia de Segurança S.A..

No que se refere à proposta da concorrente P..., constata o júri, que, de facto, e à semelhança do que já teve oportunidade de salientar na fase de qualificação, o certificado digital de assinatura electrónica qualificada, com o qual foi aposta a assinatura nos documentos que integram a proposta permite relacionar o Sr. A… com a empresa concorrente, de que é representante legal, a P....

Deste modo, não seria exigível, ao contrário que refere a concorrente S... na pronúncia apresentada, a apresentação de documento electrónico oficial indicando o poder de representação e a assinatura do representante, nos termos do art. 54º, nº7 da Lei nº 96/2016, de 17 de agosto, porquanto tal exigência apenas se aplica aos casos em que “o certificado digital não possa relacionar o assinante com a sua função e poder de assinatura”.

De modo que tal alegada omissão não constitui fundamento para determinar a exclusão da proposta da concorrente P....

Já no que se refere à proposta da concorrente SE..., a concorrente S... vem, em sede de audiência dos interessados, sustentar que, em face da alegada caducidade da delegação de poderes de gestão vertida na acta do conselho de administração de 31 de Julho de 2013, aquela concorrente não demonstrou que o assinante J… tem poderes para a obrigar, o que deveria conduzir à exclusão da sua proposta.

O problema coloca-se aqui em termos algo diversos, porquanto, efectivamente, é o próprio certificado digital da SE..., que refere expressamente o seguinte: «Certificado para Pessoa Colectiva – Assinatura Qualificada – Administrador com poderes delegados, nos termos da acta N.º 54, de 31/07/2013 - Informação confirmada pela Entidade de Certificação apenas na data de emissão e que não foi confirmada posteriormente a essa data.»

Refere a S... que «o mandato do Conselho de Administração que efectuou a delegação de poderes caducou, com a consequente extinção dos poderes de administração.

Assim, a delegação de poderes a que se reporta a ata junta pela SE... caducou porquanto efectuada ao abrigo de um mandato do Conselho de Administração caducado.

A SE... não demonstrou que o assinante da proposta (J…) tem poderes para a obrigar.

Pelo que deveria a proposta da SE... ter sido excluída ao abrigo do disposto na alínea e) do nº2 do art. 146º do CCP, conjugado com o disposto no nº 4 do artigo 57º do mesmo Código e ao abrigo do disposto na alínea l) do nº2 do artigo 146º do CCP, conjugado com o disposto no artigo 62º, nº4 do mesmo código e no artigo 54º, nºs 1, 2 e 7 da Lei 96/2015.»

É indiscutível que o certificado qualificado de assinatura electrónica foi emitido em nome da SE..., S.A., tendo sido verificados pela entidade certificadora os poderes de representação do administrador J..., na data de emissão do certificado.

O certificado foi emitido em 09-05-2016, tendo, nessa data, a entidade certificadora verificado os poderes do administrador delegado J... para representar a SE... S.A., em face da acta nº 54 de 31-07-2013.

Ora, em 09-05-2016, o mandato do Conselho de Administração da SE... S.A., durante o qual foi aprovada a deliberação de delegação de 31-07-2013 já havia terminado (cfr. certidão permanente integrada na proposta). Sendo certo que a entidade certificadora considerou, no entanto, que aquele instrumento permanecia válido e eficaz para conferir a J... os poderes necessários para vincular a sociedade, através da aposição de assinatura electrónica qualificada.

Estando válido o certificado qualificado e tendo sido aposta a assinatura electrónica qualificada aplica-se o artigo 7º, nº1, al. a) do D.L. nº 290-D/99 de 2 de Agosto, segundo o qual:

«1. A aposição de uma assinatura electrónica qualificada a um documento electrónico equivale à assinatura autógrafa dos documentos com forma escrita sobre suporte de papel e cria a presunção de que:

a) A pessoa que apôs a assinatura qualificada é o titular desta ou é representante, com poderes bastantes, da pessoa colectiva titular da assinatura electrónica qualificada.»

Ou seja, contrariamente ao que refere a S..., a aposição de assinatura electrónica qualificada, através do certificado digital utilizado garante, efectivamente, a vinculação da SE..., não se mostrando necessária a demonstração, por outro meio, por parte daquela concorrente, de que o administrador delegado J... tinha poderes para obrigar a sociedade.

Aliás, a certidão permanente de registo comercial incluída na proposta da SE... permite verificar que a sociedade se obriga “pela assinatura de um administrador-delegado, conforme poderes delegados”, sendo certo que no mesmo documento, na identificação dos órgãos sociais, J... aparece, justamente, identificado como administrador- delegado.

Em face do exposto, inexistem fundamentos para determinar a exclusão da proposta da SE....

As concorrentes S... e SE... na pronúncia apresentada em sede de audiência dos interessados sustentam ainda a imperatividade de exclusão da proposta da concorrente P..., por aplicação do regime legal previsto no CCP para as propostas de preço anormalmente baixo. Vejamos, o art. 189º, nº 3 do CCP, aplicável ao presente procedimento de concurso limitado por prévia qualificação, determina que «O convite pode indicar, ainda que por referência ao preço base fixado no caderno de encargos, um valor a partir do qual o preço total resultante de uma proposta é considerado anormalmente baixo».

Por sua vez, o art. 57º, nº1, al. d) do CCP, determina que a proposta deve incluir os

«Documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resulte directa ou indirectamente, das peças do procedimento».

Directamente conexa com esta norma aparece a previsão do art. 71º, nº 4 do CCP, que determina:

«4 - Na análise dos esclarecimentos prestados pelo concorrente nos termos do disposto na alínea d) do n.º 1 do artigo 57.º ou do número anterior, pode tomar-se em consideração justificações inerentes, designadamente:

a) À economia do processo de construção, de fabrico ou de prestação do serviço;

b) Às soluções técnicas adoptadas ou às condições excepcionalmente favoráveis de que o concorrente comprovadamente disponha para a execução da prestação objecto do contrato a celebrar;

e) À possibilidade de obtenção de um auxílio de Estado pelo concorrente, desde que legalmente concedido.»

e) Um preço total anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do disposto no artigo seguinte;»

No presente procedimento, o convite à apresentação de propostas continha a seguinte disposição:

d) No caso de o preço proposto ser 10% ou mais inferior ao parâmetro base constante da cláusula 33.ª, n.º 1, do Caderno de Encargos, documento que contenha os esclarecimentos justificativos do preço apresentado.»

Desta disposição resulta, pois, a fixação do preço anormalmente baixo em 10% ou mais inferior ao preço base (fixado em € 1.573.500,00 na cláusula 33ª nº1 do caderno de encargos), bem como a consequente necessidade de apresentação do documento que contenha os esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo.

10% do preço base equivale a € 157.350,000, de tal modo que todas as propostas que apresentem preço igual ou inferior a € 1.416.150,00 devem ser qualificadas como de preço anormalmente baixo.

De facto, como salientaram as concorrentes S... e SE... nas pronúncias apresentadas em sede de audiência dos interessados, o preço contido na proposta da concorrente P..., S.A. - € 1.356.154,80 - é um preço anormalmente baixo.

Aquela concorrente, dando aparente cumprimento ao disposto no art. 57º, nº1, al. d) do CCP e ao ponto 5. al. d) do convite à apresentação de propostas incluiu na sua proposta um documento designado “Justificação de Preço”.

Impunha-se, pois, ao júri do procedimento que antes proceder à avaliação da proposta procedesse à análise do conteúdo do documento, em ordem a verificar se os esclarecimentos ali contidos se mostram aptos a justificar o preço apresentado, pois caso contrário a proposta não tem condições para ser admitida.

Não tendo, por lapso, o júri do procedimento procedido a tal análise no relatório preliminar, impõe-se que o faça agora.

Importa ter presente que a entidade adjudicante não fixou o preço base do procedimento e o limiar do preço anormalmente baixo de forma aleatória.

Pelo contrário, o preço base foi fixado tendo em consideração o preço que vigora no contrato actualmente vigente, com objecto idêntico ao do presente procedimento, que foi objecto de procedimento pré-contratual, no âmbito do qual o preço foi já submetido à concorrência, acrescido de 10%, mas apenas no segmento ou componente de vigilância humana necessário, porquanto se entendeu que poderia haver lugar a algum acréscimo, em função de eventuais valorizações remuneratórias dos trabalhadores dos operadores económicos do sector.

Já a fixação do limiar do preço anormalmente baixo em 10% ou inferior ao preço base, teve em consideração que o objecto do contrato submetido a concurso tem uma componente de vigilância humana e de 99,26% e de vigilância electrónica de apenas 0,74%.

Razão pela qual a entidade adjudicante na preparação do procedimento teve o cuidado de consultar a Associação Nacional das Empresas de Segurança, pedindo-lhe uma estimativa de custos mínimos para cada posto onde se implemente um serviço de vigilância 24 horas por dia. Aquela entidade, em resposta, remeteu uma tabela na qual se estima, com referência aos valores salariais mínimos fixados no contrato colectivo de trabalho, com portaria de extensão, vigentes em 2015, um montante de € 5.988,53 para Custos com Trabalho (Cfr. Anexo 1).

Tendo sido ainda veiculado um aumento de 2% com encargos salariais a partir de 2018, já acordado.

Ora, o preço base foi construído tendo por pressuposto um valor de € 5.988,53.

De tal maneira que a apresentação de um preço 10% ou mais inferior ao preço base é, naturalmente, susceptível de gerar uma fundada suspeita de que será insuficiente para cobrir os custos necessários à sua execução e, muito menos, gerar qualquer margem de lucro minimamente razoável ao operador económico proponente.

Em tais condições, mostra-se imprescindível uma justificação do preço proposto, em ordem a demonstrar que o preço, apesar de inferior ao limiar do preço anormalmente baixo, é ainda um preço de mercado e que o concorrente mediante aquela retribuição tem efectivas condições para executar as obrigações contratuais em conformidade com as exigências do caderno de encargos, afastando o risco de incumprimento (que compromete a prossecução do interesse público subjacente à contratação).

«Com efeito, é preciso compreender que a fixação de um limiar, correspondente a um exacto montante previamente conhecido, de determinação automática do preço anormalmente baixo, funciona como uma presunção de que esse montante já não é suficiente para remunerar a totalidade dos custos envolvidos na execução das prestações objecto do contrato e para garantir uma adequada margem de lucro do concorrente. Por isso, as justificações apresentadas pelos concorrentes que propõem um preço inferior àquele montante devem precisamente procurar afastar a referida presunção, demonstrando que o preço proposto é afinal um preço de mercado.»

Como já atrás mencionámos, de harmonia com o disposto no nº 4 do Artº 71 do CCP «na análise dos esclarecimentos prestados pelo concorrente […] pode tomar-se em consideração justificações inerentes, designadamente:

a) À economia do processo de construção, de fabrico ou de prestação do serviço;

b) Às soluções técnicas adoptadas ou às condições excepcionalmente favoráveis de que o concorrente comprovadamente disponha para a execução da prestação objecto do contrato a celebrar;

e) À possibilidade de obtenção de um auxílio de Estado pelo concorrente, desde que legalmente concedido».

Este preceito transpõe para o ordenamento jurídico português o art. 55º da Directiva nº 2004/18/CE, cuja transposição, aliás visou, reproduzindo quase literalmente o elenco ali contido.

É certo que a lista contida nestes dois preceitos não é taxativa, mas não deve deixar de servir de padrão interpretativo relativamente aos elementos a considerar na análise dos esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo.

O Tribunal de Justiça da União Europeia no Acórdão Slovensko (Proc. C-599/10), salienta «A este respeito, importa lembrar, por um lado, que embora a lista que consta do artigo 55º, nº1 segundo parágrafo, da Directiva 2004/18 não seja exaustiva, não é, no entanto, meramente indicativa e não deixa, portanto, liberdade às entidades adjudicantes para determinar quais os elementos pertinentes a tomar em consideração antes de recusarem uma proposta com um preço anormalmente baixo.»

Assim sendo, não se pode perder de vista que o elenco de justificações contido no art. 71º, nº4 do CCP impõe que o júri do procedimento, na análise dos esclarecimentos justificativos tenha por padrão aquele que é o denominador comum de todas as justificações ali enunciadas.

E constitui um denominador comum de todas as alíneas do preceito que a justificação do preço anormalmente baixo, para poder ser considerada, tem de ser apta a demonstrar que o concorrente beneficia de uma concreta vantagem ou condição, com influência directa na formação do preço, e que lhe permita prestar o serviço abaixo do limiar fixado pela entidade adjudicante.

Ou seja, os esclarecimentos do concorrente têm de demonstrar com base em dados concretos, objectivos e circunstanciados qual a “vantagem competitiva” de que aquele dispõe para a prestação do serviço e em que medida aquela se repercute efectivamente na formação de um preço que se presume ser já insuficiente para remunerar a totalidade dos custos envolvidos e uma margem de lucro minimamente adequada e levanta fundadas suspeitas relativamente à possibilidade de execução integral e pontual do contrato.

Atentando no documento apresentado pela concorrente P..., imediatamente se conclui que o mesmo, apesar de intitulado “Justificação de Preço”, contém apenas a decomposição do preço global, indicando-se valores para diferentes componentes da Vigilância Humana, como “Salários”, “Acréscimo de Horas Nocturnas”, “Acréscimo Horas Nocturnas”, “Acréscimo Feriados”, “Subsídios”, “Segurança Social”, “Subsídio de Alimentação” e “Outros Custos relacionados com o Trabalho”, por um lado, e diferentes componentes da Vigilância Electrónica, por outro, mas nestes pontos apenas com indicação de percentagens de influência num único preço (sub)total indicado.

Ora, do documento não consta qualquer alegação relativa às razões pelas quais a concorrente indica aqueles valores parcelares.

Como atrás referimos, não sendo o elenco de fundamentos justificativos contido no art. 71º, nº4 do CCP taxativo, sempre se retira deste preceito que o concorrente tem de fazer constar dos esclarecimentos uma alegação assente em dados concretos, objectivos e circunstanciados, que permitam ao júri do procedimento aferir da credibilidade do preço apresentado e da capacidade do proponente executar o cabalmente o contrato pelos valores ali indicados.

Como se decidiu no Acórdão do TCA Norte de 30-11-2016, «A justificação do preço anormalmente baixo de uma proposta tem de ser expressa e baseada em razões concretas e válidas, de onde se possam extrair os motivos que determinam a apresentação daquele preço (…).»

Nestes termos, é imperativo considerar que o documento apresentado não contém, efectivamente, esclarecimentos suficientes para se considerar justificado o preço anormalmente baixo apresentado.

O Acórdão do TCA Sul de 9-11-2017 (Proc. nº 1420/16.4BELS), citado e junto pela concorrente S... em sede de audiência dos interessados, já se pronunciou neste sentido, como se pode constatar pelo respectivo sumário:

«I. A apresentação de uma proposta com um preço anormalmente baixo obriga a que a mesma seja instruída com documento que contenha os esclarecimentos justificativos do mesmo, quando ele resulte, directa ou indirectamente, das peças do procedimento (cfr. artigo 57º, nº 1, al. d) do CCP).

II. Não satisfaz essa exigência o documento no qual o concorrente se limita a enunciar e quantificar as várias componentes que teve em conta para a formação e fixação do preço, mas não adianta qualquer motivo que explique porque razão é que o mesmo é anormalmente baixo.»

Como salienta Débora Melo Fernandes «No ordenamento jurídico português, as entidades adjudicantes não têm, por força do princípio da prossecução do interesse público (incluindo o financeiro) e do dever de afastamento do risco de incumprimento contratual, a faculdade de aceitar propostas cujo preço “suspeito” não seja satisfatoriamente explicado pelo proponente (…).

«a linha que marca a fronteira entre o dever de exclusão e o dever de admissão de uma proposta à primeira vista anormalmente baixa é traçada pela convicção que a entidade adjudicante, suportada em dados objectivos e circunstanciados, e não em meras afirmações genéricas, forme quanto à possibilidade de o concorrente assegurar a execução integral e correta do contrato, o que dependerá, na larguíssima maioria dos casos (mas não sempre, a nosso ver), da demonstração pelo concorrente de que o preço proposto permite cobrir todos os custos necessários à execução do contrato e ainda assegurar uma margem de lucro razoável. Se o concorrente oferecer uma justificação satisfatória, a entidade adjudicante deverá admitir a respectiva proposta e submetê-la, como às demais, ao critério de adjudicação e modelo de avaliação definidos nas peças do procedimento. Se, inversamente, o concorrente não for capaz de criar na entidade adjudicante a convicção, suportada em dados objectivos e circunstanciados, de que a execução do contrato não está ameaçada, então a sua proposta deverá ser excluída por força do disposto no art. 70º, nº2, alínea e) do CCP.» ( “ O preço anormalmente baixo no direito da contratação pública, in RCP nº 16, pg 120/121).

Em face da ausência de qualquer explicação justificativa dos montantes indicados nos diversos componentes constantes do documento apresentado, bem como, aliás, da razoabilidade e suficiência da decomposição do preço ali contida, é inevitável concluir que os esclarecimentos não podem ser considerados, justamente porque nada esclarecem relativamente ao preço anormalmente baixo.

Razão pela qual o júri do procedimento propõe a exclusão da proposta da concorrente P..., S.A., com fundamento no disposto no art. 70º, nº2, al. e), parte final e 146º, nº2, al. o), ex vi do art. 162º, nº1 do CCP.

Mantendo o júri a proposta de admissão das propostas dos concorrentes SE..., S... e P..., nos termos já constantes do relatório preliminar.

A exclusão da proposta da P..., que fora ordenada em 1º lugar no relatório preliminar, tem inevitáveis consequências na ordenação das propostas.

Assim, considerando que o critério de adjudicação fixado pelos termos conjugados do art. 17º do Programa do Procedimento e da Cláusula 33ª do Caderno de Encargos é o mais baixo preço, por referência ao valor anual, e tendo em conta os preços indicados nas propostas das concorrentes, procede-se à reordenação das propostas, nos seguintes termos:

Uma vez que as conclusões do relatório preliminar foram modificadas, com a introdução de proposta de exclusão de uma proposta, o que, por sua vez, tem por consequência a alteração da ordenação das propostas, determina-se a realização de nova audiência prévia das concorrentes, pelo prazo de 5 dias, nos termos do art. 148º, nº2 do CCP.

O presente relatório foi aprovado por unanimidade por todos os membros do júri.

6. No dia 15 de Maio de 2018, a Autora apresentou um requerimento em sede de audiência prévia ao 2.º Relatório Preliminar onde expôs as razões pelas quais entendia que a sua proposta deveria ser definitivamente readmitida e as razões pelas quais entendia que as propostas da SE... – Serviços e Tecnologia de Segurança, S.A. (doravante, “SE...”), S... – Soluções de Segurança, S.A. (doravante, “S...”) e P... – Empresa de Segurança, S.A. (doravante, “P...”) deveriam ter sido excluídas - cfr. documento n.º 2 que se dá por integralmente reproduzido.

7. No dia 26 de Junho de 2018, a Autora foi notificada do Relatório Final onde o Júri manteve as conclusões do 2.º Relatório Preliminar - cfr. Processo Administrativo

8. Tendo sido notificada, no mesmo dia, da decisão de adjudicação à proposta da SE... tomada pela Ré - cfr. Processo Administrativo.

9. O Contrato de Aquisição de Serviços de Segurança e Vigilância para as Instalações da Rádio e Televisão de Portugal, S.A. estabelecido entre a R... e a SE... foi celebrado em 1 de Agosto de 2018 – fls. 82 e ss. dos autos, doc. nº 1 junto com o requerimento de incidente da R...

O tribunal a quo julgou improcedente a presente acção de contencioso pré-contratual proposta pela P..., ora Recorrente, através da qual esta peticionou:

i) a anulação da decisão de adjudicação da proposta da contrainteressada SE... – SERVIÇOS E TECNOLOGIA DE SEGURANÇA, S.A., proferida no âmbito do Concurso Limitado por Prévia Qualificação para aquisição de serviços de segurança e vigilância para as instalações da R..., S.A., e, consequentemente,

ii) a condenação da entidade demandada a adjudicar a proposta da P...; peticionando ainda

iii) a exclusão das propostas das concorrentes, aqui contrainteressadas, SE..., S..., SOLUÇÕES DE SEGURANÇA, S.A. e P... – EMPRESA DE SEGURANÇA, S.A.

Pelo TAF de Sintra foi decidido que a decisão da entidade adjudicante que aprovou o Relatório Final do júri do concurso e determinou a exclusão da proposta da P... com base no artigo 70.º, n.º 2, alínea e), do CCP, era válida, mantendo a mesma na ordem jurídica.

Começa a Recorrente por alegar que a sentença é nula por ter omitido pronúncia sobre o pedido formulado de exclusão das propostas das Contra-Interessadas. E, de facto, sobre o pedido de exclusão das propostas das Contra-interessadas o tribunal a quo nada disse, nem uma linha.

Porém, impõe-se que conhecemos previamente a questão recursória atinente ao pressuposto processual inominado de falta de interesse em agir.

No TAF foi decidido, na mesma sentença recorrida, a excepção de falta de interesse em agir invocada pela R..., afirmando-se: “no segmento do pedido em que pede a exclusão das propostas dos contra interessados também lhe assiste interesse em agir, uma vez que, se as propostas dos Contra Interessados fossem excluídas, poderia ainda a Autora ter oportunidade de concorrer ao concurso dos autos, caso a sua proposta não fosse aceite de imediato”.

Alega a R..., no recurso ampliado, que o tribunal recorrido tinha o dever, isso sim, de não conhecer daquele pedido e de absolver a entidade demandada da instância quanto ao mesmo, em conformidade com os artigos 278.º, n.º 1, alínea e), 571.º, n.º 2, e 576.º, n.º 2, do CPC e artigos 89.º, n.os 1 e 2, do CPTA. Pelo que peticiona que este TCAS aprecie a exceção dilatória de falta de interesse em agir arguida pela R... na sua contestação e, consequentemente, absolva a mesma da instância, quanto a tal pedido condenatório.

Contrapõe a Recorrente que é certo que não sabe se vencerá um futuro concurso, mas o que se pretende salvaguardar é o direito a não perder a possibilidade de apresentar proposta num outro procedimento tendo em vista a celebração de um contrato com o mesmo objeto. Afirma que é a “chamada “perda de chance”, defendida pelos nossos Tribunais, em concreto, pelo Tribunal da Relação de Coimbra que, em acórdão datado de 09/01/2017, proferido no âmbito do processo n.º 1579/15.8T8CBR.C1, referiu o seguinte: “3. Na perda de chance não se busca, efectivamente, a indemnização pela perda do resultado querido, mas antes pela oportunidade perdida, como um direito em si mesmo.” (cfr. acórdão disponível em: http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/-/C7BB86C3ABD8455A802580B800443D0C).

Ou seja, a Recorrente pretende com tal pedido garantir que não perde o seu direito de concorrer a um novo procedimento para o mesmo objeto do procedimento dos autos, sendo irrelevante se pode ou não vir a ser adjudicatária.

“(…) num cenário em que todas as propostas apresentadas ao presente concurso fossem excluídas a R... estaria então habilitada a adotar um ajuste direto, com fundamento no disposto no artigo 24.º, n.º 1, alínea b), do CCP, ou, pelo menos, um procedimento de consulta prévia, em conformidade com o artigo 27.º-A do CCP. Ora, como se sabe, podendo ser adotado um procedimento de ajuste direto ou de consulta prévia, a entidade adjudicante goza de uma autêntica discricionariedade na escolha das entidades que podem apresentar proposta e, assim, serem adjudicatárias, como resulta cristalino do disposto no artigo 112.º, n.ºs 1 e 2, do CCP, segundo os quais nestes procedimentos a entidade adjudicante convida diretamente uma entidade, no caso do ajuste direto, ou pelo menos três entidades no caso da consulta prévia, “à sua escolha a apresentar proposta” (cf., neste sentido, MIGUEL ASSIS RAIMUNDO, A Formação dos Contratos Públicos – Uma Concorrência Ajustada ao Interesse Público, AAFDL, Lisboa, 2013, p. 799; e já MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, Vol. I, Almedina, Coimbra, 2005, pp. 595 e 596). Neste panorama, naturalmente o mais provável, a P..., caso não fosse convidada a participar no procedimento, nem sequer teria um direito abstrato a nele participar e, com toda a certeza, não o venceria (perdoe-se-nos a tautologia…).

Com este horizonte de ideias, é agora cristalino que o argumentário aduzido pela P... não infirma, de modo algum, a sua falta de interesse em agir relativamente ao pedido de condenação da entidade demandada à exclusão das propostas das concorrentes SE..., S... e P.... Não o infirma, pois num quadro em que todas aquelas propostas viessem a ser excluídas, não só a abertura de um novo procedimento pré-contratual não se mostra inexorável, como ainda, se tal viesse a ocorrer, a participação da P... no mesmo surge como meramente eventual, podendo esta não ter sequer um direito a nele participar (se o procedimento escolhido fosse, como seria o normal, um ajuste direto ou uma consulta prévia).

E muito menos o desmente a argumentação do Tribunal a quo, a qual padece de um erro palmar: se todas as propostas fossem excluídas nunca “poderia ainda a Autora ter oportunidade de concorrer ao concurso dos autos”, uma vez que, como notado, o concurso dos autos teria de findar e a decisão de contratar ser revogada, de acordo com os artigos 79.º, n.º 1, alínea b), e 80.º, n.º 1, do CCP.

Ergo, verifica-se, pois, que a vantagem ou a utilidade que a P... alega retirar do pedido condenatório em análise é puramente eventual, hipotética e extremamente incerta, e não, como é consabidamente exigível, direta e imediata (cf. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Manual de Processo Administrativo, Almedina, Coimbra, 2017, p. 225), não havendo, por este motivo, qualquer interesse em agir quanto àquele pedido.

E assim é efectivamente; mesmo considerando a teoria da “perda de chance” invocada pela Recorrente.

É que, “para que se considere autónoma a figura da perda de chance, como um valor que não pode ser negado ao titular e que está contido no seu património, importa apreciar a conduta do lesante, ponderando como requisito caracterizador dessa autonomia, se se pode afirmar, no caso concreto, que o lesado tinha uma chance, uma probabilidade séria, real, e credível de, não fora a actuação que a frustrou, obter uma vantagem que probabilisticamente era razoável supor que almejasse, e/ou que a actuação omitida, se não tivesse ocorrido, poderia ter minorado a chance de ter tido um resultado não tão desfavorável como o que ocorreu” (cfr. o ac. do STJ de 19.12.2018, proc. n.º 1337/12.1TVPRT.P1.S1). Ora, a utilidade que a P... alega retirar do pedido condenatório em análise é puramente eventual, hipotética e incerta.

O interesse em agir distingue-se da legitimidade desde logo por esta preceder aquele. O interesse em agir pressupõe que a parte tenha legitimidade, a legitimidade não supõe o interesse em agir (cfr. desenvolvidamente sobre o tema, Miguel Teixeira de Sousa, O Interesse Processual na Acção Declarativa, Lisboa, 1989).

Veja-se o que sobre está temática se afirmou no ac. de 21.03.2019 deste TCAS, proc. nº. 317/18:

“Na verdade, em jeito de síntese e como ressurge de tudo quanto já se expendeu, o pressuposto processual do "interesse em agir" exige " a verificação objetiva de um interesse real e actual, isto é, da utilidade na procedência do pedido" - cfr. VIEIRA DE ANDRADE in A JUSTIÇA ADMINISTRATIVA, 11ª Edição, Almedina, Coimbra, 2011, pág. 268.

Na mesma senda se pronunciam MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO CADILHA ao afirmarem que " o interesse em agir não se pode ter como verificado com a constatação de uma qualquer situação subjectiva de dúvida ou incerteza acerca da existência do direito ou do facto ou com um interesse meramente académico de ver o caso definido pelos tribunais, exigindo-se uma situação de incerteza objectiva e grave, que resulte de um facto exterior e que seja capaz de trazer um sério prejuízo ao demandante, impedindo-o de tirar do seu direito a plenitude das vantagens que ele comportaria" (...) " Este pressuposto exige, portanto, a verificação objectiva de um interesse real e actual, que se deverá traduzir na utilidade da procedência do pedido, e que se encontra interligado à ideia de economia processual" - COMENTÁRIO AO CPTA, 3ª Edição revista, 2010, pág. 260.

Significa isto que não basta a existência de legitimidade activa, sendo necessário que, no caso concreto, os aqui Recorrentes, retirem da lide alguma vantagem da procedência do pedido [o que no caso também não acontece]”.

Refere Anselmo de Castro: “[o] funcionamento deste requisito parece poder distinguir-se do da legitimidade. Na legitimidade, sendo uma das partes ilegítimas, não pode a contraparte, quando legitima, exigir do tribunal que aprecie do mérito da causa, pois a decisão que nessa hipótese viesse a ser proferida não teria o seu efeito útil normal, por não vincular a parte legítima; isto é, a legitimidade de uma das partes conduz sempre à ineficácia da decisão, quando proferida. Ora, as coisas já se passam de modo diverso quanto ao interesse em agir: uma vez que a decisão proferida em acções em que falte o interesse, embora desnecessária, é eficaz, temos que, não obstante a carência de interesse em agir do autor, o réu pode pedir que o tribunal se pronuncie quanto ao mérito, quando nisso tenha interesse. Isto mesmo se verifica quanto aos pedidos de declaração incidental quando sobre um dado ponto surja litigio entre as partes e a analogia é flagrante. Temos, portanto, que, na falta de interesse por parte do autor, o tribunal deve abster-se de decidir, desde que o réu nela não manifeste interesse; mas já o deverá fazer na hipótese contrária” (cfr. Anselmo de Andrade, Direito Processual Civil Declaratório, 1982, II , p. 253).

Pois bem, em caso de exclusão das propostas, como já se disse, a utilidade que a P... alega retirar do pedido condenatório em análise é puramente eventual, hipotética e extremamente incerta.

O interesse processual, apesar de a lei não lhe fazer referência, de forma direta, porque o Código de Processo Civil não o contempla como exceção dilatória nominada, continua a constituir um pressuposto processual relativo às partes. Sendo que a falta de interesse em agir constitui uma exceção dilatória (de conhecimento oficioso) e dá lugar à absolvição da instância.

Termos em que, terá que conceder-se provimento ao recurso ampliado e revogar-se a decisão recorrida que julgou improcedente a excepção de falta de interesse em agir suscitada pela R.... Consequentemente deverá absolver-se a R... da instância quanto ao pedido formulado pela A. P... de exclusão das propostas das concorrentes, aqui contrainteressadas, SE..., S..., SOLUÇÕES DE SEGURANÇA, S.A. e P... – EMPRESA DE SEGURANÇA, S.A.

E na sequência do que se acabou de concluir, não cabendo conhecer do mérito da pretensão relativa à exclusão das propostas das concorrentes aqui contra-interessadas, fica prejudicado o conhecimento do objecto do recurso consistente na arguição da nulidade da sentença por omissão de pronúncia.

Assim, não se conhecerá, por prejudicado, o objecto do recurso relativo à nulidade da sentença por omissão de pronúncia.

Posto isto, vejamos agora se a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento ao não ter concluído que a proposta apresentada pela ora Recorrente havia sido ilegalmente excluída.

Alega a Recorrente que a Recorrida entendeu que os esclarecimentos para justificar o seu preço anormalmente baixo não deveriam ser considerados como suficientes, mas sem razão, pois que apresentou um documento que justificava de forma cabal e suficiente o seu preço.

Mais alega que caso o Júri tivesse ficado com dúvidas quanto à suficiência da justificação apresentada então deveria o mesmo ter solicitado.

“Em causa está saber se deve ser anulada a decisão de adjudicação à SE..., devendo recair a adjudicação sobre a proposta da Autora.

Conforme resulta do probatório, a mesma foi excluída com o fundamento de ter sido apresentada uma proposta com o preço anormalmente baixo – cf. nº 5 do probatório.

Ao caso que nos ocupa aplica-se o Código dos Contratos Públicos na redacção anterior ao DL nº 111-B/2017, 31 Agosto, porquanto, nos termos do artº 13º deste normativo legal, o mesmo só entrou em vigor a 1 de Janeiro de 2018.

Pelo que, tendo-se iniciado o presente procedimento concursal em 2017 (cf. nº 2 do probatório), é de aplicar o CCP na redacção anterior à actual.

No entanto, e não obstante alguns entenderem que a nova redacção implicou uma alteração ao regime do preço anormalmente baixo, a verdade é que, já na redacção anterior, a melhor hermenêutica jurídica se aproximava daquilo que veio, a final, a ser consagrado pelo legislador nacional.

E isto acontecia por força da interpretação das Directivas Comunitárias (2014/23, 24 e 25 UE), Directivas estas que vieram a ser transpostas pelo legislador nacional no citado DL nº 111-B/2017, 31 Agosto.

Ora, e conforme resulta do probatório, o júri fundamentou muito bem a razão de ter excluído a proposta da Autora – ou seja, a mesma foi excluída por cair no conceito de preço anormalmente baixo.

No concurso dos autos o critério da adjudicação era o seguinte, nos termos do Programa do Concurso:

Não tendo, por lapso, o júri do procedimento procedido a tal análise no relatório preliminar, impõe-se que o faça agora.

Importa ter presente que a entidade adjudicante não fixou o preço base do procedimento e o limiar do preço anormalmente baixo de forma aleatória.

Aquela entidade, em resposta, remeteu uma tabela na qual se estima, com referência aos valores salariais mínimos fixados no contrato colectivo de trabalho, com portaria de extensão, vigentes em 2015, um montante de € 5.988,53 para Custos com Trabalho (Cfr. Anexo 1).

Tendo sido ainda veiculado um aumento de 2% com encargos salariais a partir de 2018, já acordado.

Ora, o preço base foi construído tendo por pressuposto um valor de € 5.988,53.

Em tais condições, mostra-se imprescindível uma justificação do preço proposto, em ordem a

demonstrar que o preço, apesar de inferior ao limiar do preço anormalmente baixo, é ainda um preço de mercado e que o concorrente mediante aquela retribuição tem efectivas condições para executar as obrigações contratuais em conformidade com as exigências do caderno de encargos, afastando o risco de incumprimento (que compromete a prossecução do interesse público subjacente à contratação).

É que, “ em virtude dos requisitos de extraordinária complexidade a que a lei submete a prestação de serviços de segurança privada, a Entidade Adjudicante só pode pois recorrer ao critério do “ mais baixo preço” quando estabeleça no caderno de encargos condições tão exigentes de aceitabilidade contratual que, só por si, eliminem as dúvidas quanto à elevada qualidade de cada uma das propostas que não seja excluída e que seja, portanto, submetida ao critério da adjudicação. Com efeito, apenas quando a Entidade Adjudicante tenha estabelecido patamares de aceitabilidade contratual extraordinariamente exigentes quanto a cada um dos aspectos de execução do contrato relevantes para o interesse público é que pode assegurar que todas as propostas que não foram excluídas – por serem compatíveis com o caderno de encargos - apresentam uma qualidade compatível com os elevados padrões que o legislador exige para a prossecução de necessidades de interesse geral”1.

In casu, a Entidade Adjudicante teve o cuidado de estabelecer um preço base após consulta à Associação Nacional de Empresas de Segurança, conseguindo obter um cálculo objectivável do conceito de “mais baixo preço”, conforme bem fundamentou no Relatório de 8 de Maio 2018 ( cf. nº 5 do probatório).

E excluiu a proposta da Autora por se situar abaixo de € 1 416 150,00, ou seja, 10% abaixo do preço base.

Porém, a entidade adjudicante, ponderando esse justificativo, entendeu que “não sendo o elenco de fundamentos justificativos contido no art. 71º, nº4 do CCP taxativo, sempre se retira deste preceito que o concorrente tem de fazer constar dos esclarecimentos uma alegação assente em dados concretos, objectivos e circunstanciados, que permitam ao júri do procedimento aferir da credibilidade do preço apresentado e da capacidade do proponente executar o cabalmente o contrato pelos valores ali indicados.”

Resulta, assim, do probatório, que a exclusão da proposta da Autora com o fundamento de ter apresentado um preço anormalmente baixo não foi automática, antes devidamente fundamentada com recurso a critérios objectiváveis, sendo que, tal decisão de exclusão da parte da Adjudicante, sendo discricionária, foi devidamente FUNDAMENTADA, tendo considerado que as justificações apresentadas pela Autora, ainda assim, não foram suficientes para afastar o receio sobre a seriedade da proposta e as dúvidas sobre a seriedade do seu cumprimento, atentas as indicações que obtivera da Associação Nacional de Empresas de Segurança – pelo que, nada há a censurar à exclusão da proposta da Autora”.

Na análise dos esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo, o júri do procedimento goza de discricionariedade técnica, sendo a apreciação efetuada insindicável pelos tribunais, fora do quadro do erro grosseiro ou manifesto, que a P... não alega e também não demonstra.

Como a este propósito se referiu, i.a., no ac. de 16.12.2016 do TCAN, proc. nº 00181/16.1BEMDL: “não compete a um tribunal determinar quais os elementos relevantes a considerar como fundamento justificativo da apresentação de um preço anormalmente baixo, nem apreciar, em concreto, da aptidão de cada um deles para relevar como fundamento justificativo da indicação na proposta de um preço mais baixo; esse é um juízo que só ao júri do procedimento compete, em termos que não podem ser replicados pelo tribunal”. Ou no ac. de 7.06.2018 do STA, proc. n.º 147/18: “[a] definição, em concreto e casuisticamente, do valor abaixo do qual o preço proposto é considerado anormalmente baixo, resulta de uma decisão no exercício de poder discricionário da entidade adjudicante resulta de uma decisão discricionária da entidade adjudicante, no exercício da margem de livre decisão da Administração, desde que não haja no bloco normativo em vigor qualquer restrição à mesma conformação do procedimento.// Por outro lado, na apreciação da justificação apresentada pelo concorrente quanto ao preço anormalmente baixo, como é entendimento jurisprudencial e doutrinário, o júri goza de uma discricionariedade quanto à aferição da razoabilidade e pertinência dos esclarecimentos prestados pelo concorrente”.

Ora, no caso concreto, o tribunal a quo, em respeito pela margem de apreciação concedida à entidade adjudicante, sindicou os aspectos legalmente vinculados, bem como o eventual desajustamento, aferido por princípios jurídicos de actuação administrativa, entre a decisão administrativa e a situação concreta, concluindo que a decisão de exclusão da proposta da ora Recorrente se encontrava “devidamente fundamentada com recurso a critérios objectiváveis”.

É certo que a Recorrente no recurso interposto tenta fazer valer a tese de que se está perante uma situação de erro grosseiro, afirmando que “entende que o documento que apresentou com a discriminação de todos os seus custos é, tendo em conta as vicissitudes do caso concreto, manifestamente suficiente para se considerar como justificado o preço por si apresentado”. Para além das considerações teóricas apresentadas sobre a teoria do erro grosseiro e do seu controlo judicial, genericamente concluiu: “a Recorrente apresentou e discriminou todos os custos abrangidos pela sua proposta (cfr. Processo Admnistrativo). // Incluindo os custos mínimos legais e regulamentares obrigatórios, como sejam os relativos às remunerações, segurança social e ao subsídio de alimentação. // De tal forma que, analisado o documento, facilmente se percebe que o preço proposto é manifestamente suficiente para fazer face a todos os custos e encargos que o contrato a celebrar irá acarretar”.

Por outro lado, insiste a Recorrente na pergunta: “[e]xiste melhor forma de justificar um preço – que é baseado em 99,26 % na componente de “mão-de-obra” – do que demonstrar que o mesmo permite cumprir o contrato na íntegra, nomeadamente, quanto aos custos legais e regulamentares aplicáveis?”

Atente-se que a proposta da P... foi excluída por, em síntese, o júri ter considerado que “o documento apresentado não contém, efetivamente, esclarecimentos suficientes para se considerar justificado o preço anormalmente baixo apresentado” (cfr. Relatório Final), na medida em que o “conteúdo do documento não garante à entidade adjudicante que nele estejam contemplados todos os componentes do serviço com custos associados, nem muito menos justifica os valores que a concorrente contemplou em cada uma das rúbricas que do mesmo fez constar” (idem). É essa conclusão que se impunha contrariar e demonstrar a existência de erro grosseiro ou de desvio assinalável dos princípios jurídicos a que a função administrativa obedece.

A Recorrente na alegação recursória procura, como se disse, evidenciar o erro do júri, na apreciação que fez da sua proposta e dos justificativos do preço apresentados. Porém, não logra demonstrar o erro grosseiro em que o júri terá incorrido.

O preço base do concurso em apreço foi fixado em EUR 1.573.500,00, destinando-se a remunerar a prestação de todos os serviços referidos na cláusula 5.ª do caderno de encargos, salvo os de caráter extraordinário, que são pagos à parte (cfr. Cláusula 33.ª, n.os 1 e 3, do caderno de encargos).

Usando da faculdade que lhe é conferida pelo artigo 189.º, n.º 3, do CCP, a entidade demandada exigiu que, “no caso de o preço proposto ser 10% ou mais inferior ao parâmetro base constante da cláusula 33.ª, n.º 1, do Caderno de Encargos”, as propostas fossem constituídas por um “documento que contenha os esclarecimentos justificativos do preço apresentado”. E no presente concurso, 10% do preço base equivale a EUR 157.350,00, pelo que, todas as propostas que apresentassem um preço igual ou inferior a EUR 1.416.150,00 (EUR 1.573.500,00 – EUR 157.350,00) seriam tidas como propostas anormalmente baixas.

Essas propostas, nesse caso, deviam integrar obrigatoriamente um documento que com os esclarecimentos justificativos do preço apresentado, conforme exigido pelo artigo 57.º, n.º 1, alínea d), do CCP e pelo ponto 5, alínea d), do convite à apresentação de propostas.

A P... apresentou um preço de EUR 1.356.154,80, o qual era, portanto, anormalmente baixo. Pelo que incluiu na sua proposta um documento designado “Justificação de Preço”.

Mas lido esse documento, tal como concluído pelo Júri do concurso, o que se constata é que são a indicar valores de custos em que a P... supostamente iria incorrer para prestar os serviços objeto do concurso. Mas, por um lado, como também referido pela Recorrida, não discrimina todos os custos em que qualquer operador económico tem de incorrer para a execução de um contrato como o que está em causa nos autos. E, por outro lado, não demonstra a veracidade dos custos indicados no referido documento justificativo, através da junção de documentos que os comprovem.

“Atentando no teor do documento “justificativo” apresentado pela P..., verifica-se que este não discrimina, minimamente, os “custos relacionados com o trabalho”. Por exemplo, não indica qual o valor suportado com seguros, não identifica de que taxa de absentismo remunerado padece, não menciona os custos que suporta com recrutamento, formação e estágio, com medicina no trabalho, com saúde e segurança no trabalho, nem com uniformes, material e equipamentos técnicos. E também não alega, em alternativa, que não incorre nos referidos custos, por qualquer razão que seja. Muito menos junta os documentos que comprovam que incorre nesses custos e com os valores indicados: não junta uma única fatura, um documento comprovativo do pagamento, et cetera. Simplesmente refere: “Outros custos relacionados com o trabalho: 27.741,35 € (anual); 2. 311,78 € (mensal)”.

O mesmo se diga quanto aos “custos diretos do trabalho”: não junta uma folha de pagamentos, um recibo de vencimento, um contrato de trabalho, o que seja… Em concreto quanto aos salários suportados, a P... limitou-se a indicar um vencimento base de € 661,32 euros, que corresponde ao da categoria de vigilante nos contratos coletivos de trabalho atualmente em vigor, com portarias de extensão (STAD e FETESE2). Contudo, em primeiro lugar, a entidade demandada desconhece — e a P... não o demonstrou — se os vigilantes que esta se propõe afetar à execução do contrato auferem todos esta remuneração mínima. Em segundo lugar, sempre se dirá que, para o funcionamento de uma portaria 24h/TDA, são necessárias outras categorias que não apenas a de vigilante, como é o caso do vigilante-chefe, que aufere remunerações superiores.

Já para não falar nas componentes de vigilância eletrónica, em que a falta de discriminação dos custos é flagrante e total. A este propósito, a P... limitou-se a indicar percentagens do valor global para mão-de-obra (70%), deslocação – custos com viatura (25%), material de desgaste (3%) e outros (2%), mas nada no documento permite justificar o montante de mão-de-obra para o cumprimento daquelas obrigações, nomeadamente o valor a pagar aos técnicos com formação especializada e certificada necessários para assegurar a assistência técnica, por um número de horas de trabalho que haveria também de estimar e indicar. O mesmo sucede com o valor das deslocações/custos com viatura, já que da leitura do documento não se compreende qual a racionalidade do montante avançado, designadamente por força de um custo estimado, atendendo ao número de deslocações, à distância e até aos veículos a utilizar. A percentagem de material de desgaste/consumo também aparece desgarrada de qualquer justificação, designadamente qual o material a utilizar, o seu custo de aquisição, utilização e amortização, etc.. Por fim, a rúbrica “Outros” é uma categoria em si vazia de qualquer conteúdo, sendo impossível compreender que custos serão esses e, muito menos, a sua correção e racionalidade.”

Como se vê, dificilmente se poderá concluir pela existência de erro grosseiro na apreciação da nota justificativa do preço que foi feita pelo Júri.

Neste domínio, já este TCA teve oportunidade de esclarecer que: “a justificação do preço anormalmente baixo de uma proposta tem de ser expressa e baseada em razões concretas e válidas, de onde se possam extrair os motivos que determinam a apresentação daquele preço” (cfr. ac. de 30.11.2016, proc. n.º 2037/15.6BEPNF). E também que: “[a] apresentação de uma proposta com um preço anormalmente baixo obriga a que a mesma seja instruída com documento que contenha os esclarecimentos justificativos do mesmo, quando ele resulte, directa ou indirectamente, das peças do procedimento (cfr. artigo 57º, nº 1, al. d) do CCP). // Não satisfaz essa exigência o documento no qual o concorrente se limita a enunciar e quantificar as várias componentes que teve em conta para a formação e fixação do preço, mas não adianta qualquer motivo que explique porque razão é que o mesmo é anormalmente baixo” (cfr. ac. de 9.11.2017, proc. n.º 1420/16.4BELSB).

Nesta instância, na alegação de recurso, particularmente nas páginas 14 a 19 a Recorrente ensaia a demonstração da justificação do preço proposto; porém, é preciso não esquecer que quaisquer justificações apresentadas a posteriori são irrelevantes para aferir da legalidade do acto impugnado.

Por fim, sustenta a Recorrente que, em caso de dúvida, o Júri deveria ter solicitado esclarecimentos. Ou seja, imputa ao Júri um dever legal de solicitar esclarecimentos adicionais e que este, no caso concreto, incumpriu.

Porém, a solicitação de esclarecimentos prevista no artigo 71.º, n.º 3, do CCP (na redacção então vigente) só se aplica quando o limiar do preço anormalmente baixo não possa inferir-se direta ou indiretamente das peças do procedimento, impedindo os concorrentes de saber se o preço cai abaixo do mesmo, de modo a poder instruir a proposta com o documento justificativo. O que não sucede no presente caso.

Como sustenta JOÃO AMARAL E ALMEIDA, o júri pode fazer uso do pedido de esclarecimentos previsto no artigo 71.º, n.º 3, do CCP, quando exista algum ponto ou segmento concreto da justificação apresentada pelo concorrente que lhe suscite dúvidas ou reservas, mas não quando considere, como é o caso, que o documento se mostra globalmente inapto à justificação do preço proposto, por não conter elementos capazes de fundamentar quer a completude dos componentes do preço indicados, quer os valores praticados (cfr. Estudos de Contratação Pública, III. p. 143).

i) A “falta de interesse em agir” constitui uma exceção dilatória inominada (de conhecimento oficioso) e dá lugar à absolvição da instância.

ii) Este pressuposto exige a verificação objectiva de um interesse real e actual, que se deverá traduzir na utilidade da procedência do pedido, e que se encontra interligado à ideia de economia processual.

iii) Retirando a Autora do pedido condenatório que formulou de exclusão das propostas das Contra-interessadas, uma utilidade meramente eventual, hipotética e extremamente incerta, pois que a tutela da sua posição jurídica se basta com a anulação do acto impugnado de exclusão da sua proposta com a consequente adjudicação por si pretendida (em face do critério do mais baixo preço), não tem a mesma interesse em agir para esse concreto pedido.

iv) A apresentação de uma proposta com um preço anormalmente baixo obriga a que a mesma seja instruída com documento que contenha os esclarecimentos justificativos do mesmo, quando ele resulte, directa ou indirectamente, das peças do procedimento (cfr. artigo 57º, nº 1, al. d) do CCP, na redacção aplicável).

v) Não satisfaz essa exigência o documento no qual o concorrente se limita a enunciar e quantificar as várias componentes que teve em conta para a formação e fixação do preço, mas não adianta qualquer motivo que explique porque razão é que o mesmo é anormalmente baixo.

vi) O júri pode fazer uso do pedido de esclarecimentos previsto no artigo 71.º, n.º 3, do CCP, quando exista algum ponto ou segmento concreto da justificação apresentada pelo concorrente que lhe suscite dúvidas ou reservas, mas não quando considere, como é o caso, que o documento se mostra globalmente inapto à justificação do preço proposto, por não conter elementos capazes de fundamentar quer a completude dos componentes do preço indicados, quer os valores praticados.

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em:

- Conceder provimento ao recurso ampliado e revogar a sentença recorrida na parte em que julgou improcedente a excepção de falta de interesse em agir suscitada pela R..., s.a.; e, consequentemente,

- Julgar a mesma excepção dilatória procedente e absolver a Entidade Demandada da instância;

- Não conhecer, por prejudicado, o objecto do recurso relativo à nulidade da sentença por omissão de pronúncia;

- Negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida, na sua parte não afectada.

Notifique; informando que no presente processo, porque urgente, os respectivos prazos não estão suspensos para a prática de actos processuais que possam realizar-se via SITAF (cfr. art. 7.º, n.º 7, al. a), da Lei n.º 1-A/2020, de 19/03, na redacção dada pela Lei n.º 4-A/2020, de 06/04).

Pedro Marchão Marques

Alda Nunes

Lina Costa

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	848/18.0BESNT

Secção:	CA


Data do Acordão:	04/30/2020

Relator:	PEDRO MARCHÃO MARQUES

Descritores:	PRÉ-CONTRATUAL; INTERESSE EM AGIR; PROPOSTA; PREÇO ANORMALMENTE BAIXO; JUSTIFICATIVO DO PREÇO; ESCLARECIMENTOS.

Sumário:	i) A “falta de interesse em agir” constitui uma exceção dilatória inominada (de conhecimento oficioso) e dá lugar à absolvição da instância. ii) Este pressuposto exige a verificação objectiva de um interesse real e actual, que se deverá traduzir na utilidade da procedência do pedido, e que se encontra interligado à ideia de economia processual. iii) Retirando a Autora do pedido condenatório que formulou de exclusão das propostas das Contra-interessadas, uma utilidade meramente eventual, hipotética e extremamente incerta, pois que a tutela da sua posição jurídica se basta com a anulação do acto impugnado de exclusão da sua proposta com a consequente adjudicação por si pretendida (em face do critério do mais baixo preço), não tem a mesma interesse em agir para esse concreto pedido. iv) A apresentação de uma proposta com um preço anormalmente baixo obriga a que a mesma seja instruída com documento que contenha os esclarecimentos justificativos do mesmo, quando ele resulte, directa ou indirectamente, das peças do procedimento (cfr. artigo 57º, nº 1, al. d) do CCP, na redacção aplicável). v) Não satisfaz essa exigência o documento no qual o concorrente se limita a enunciar e quantificar as várias componentes que teve em conta para a formação e fixação do preço, mas não adianta qualquer motivo que explique porque razão é que o mesmo é anormalmente baixo. vi) O júri pode fazer uso do pedido de esclarecimentos previsto no artigo 71.º, n.º 3, do CCP, quando exista algum ponto ou segmento concreto da justificação apresentada pelo concorrente que lhe suscite dúvidas ou reservas, mas não quando considere, como é o caso, que o documento se mostra globalmente inapto à justificação do preço proposto, por não conter elementos capazes de fundamentar quer a completude dos componentes do preço indicados, quer os valores praticados.


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