II – Objeto do recurso:

Em face das conclusões formuladas, cumpre decidir se a transação homologada viola o art.º 162º, n.º 2, l) do CPA ex vi art.º 284º, n.º 2 do CCP e 1249º do Código Civil, 266º da CRP e 1º e 3º do CPA.


III – Fundamentação De Facto:

É a seguinte a factualidade que se julga provada, com interesse para a decisão do recurso:

1. A presente ação foi intentada no dia 21 de julho de 2017 sendo peticionada a anulação da resolução n.º 270/2017, de 25 de abril publicada no Jornal Oficial da RAM, série I, n.º 75 mantendo-se, consequentemente, em vigor, a Resolução n.º 509/2008 do Conselho do Governo nos termos da qual é reconhecido o interesse estratégico para a economia regional na aplicação de regime de licenciamento nos Portos do Funchal, Caniçal e Porto Santo.

2. No dia 14 de abril de 2021, as partes requereram a junção aos autos do acordo de transação constante de págs. 580 e 581 requerendo a sua homologação.

3. É o seguinte o teor de tal acordo:

Considerando que:

A. Em 18 de março de1991, nos termos e para os efeitos do disposto no Decreto Legislativo Regional n.º 23 / 90 / M, de 21 de dezembro que adaptou à Região Autónoma da Madeira o Decreto-Lei n.º 151/90, de 15 de maio, a Direção A. Regional de Portos da Região Autónoma da Madeira emitiu, a favor da sociedade O..., Lda (“O...”),licença para o exercício da atividade de operador portuário geral do porto do Funchal e do porto de Porto Santo;

B. O título da referida licença não contém menção a qualquer termo ou condição adicional;

C. Também não contém qualquer obrigação específica quanto ao modo ou aos termos da prestação da atividade, designadamente quanto a obrigações concretas a seu cargo, a níveis (de qualidade) de serviço a cumprir ou quanto aos preços a praticar;

D. A licença atribuída à O... está ancorada na utilização dos equipamentos de parque e equipamentos de cais definidos pela autoridade portuária/ APRAM - Administração dos Portos da Região Autónoma da Madeira, S.4., nos termos da alínea c), do n.º 3 do artigo 9.º, do Decreto-Lei n.º 298/93, de 8 de agosto, mas não implica o pagamento de qualquer taxa pela utilização económica da infraestrutura da APRAM, nem inclui limitação temporal de prazo ou obrigações de serviço público;

E. A O... tem vindo a operar continuamente desde então;

F. A O... presta ao público a atividade de movimentação de cargas nos portos da RAM, sendo a única que o faz;

G. O regime de exploração portuária atual "toolport" consagra habitualmente o livre acesso de empresas licenciadas à operação portuária em condições de igualdade, embora se verifique existir na realidade apenas um prestador de serviços nestes portos;

H. As infraestruturas utilizadas pela O... carecem de intervenção imediata de reabilitação de modo a evitar o risco de paralisação ou não utilização de partes consideráveis do terminal por impossibilidade física ou por falta de segurança;

I. Nenhum destes investimentos foi previsto, seja na Resolução n.º 282/2017,seia no contrato-programa celebrado com a APRAM;

J. A Resolução n.º 509/2008, de 28 de maio, reconheceu à data a existência de interesse estratégico para a economia regional na manutenção do regime de licenciamento;

K. A Resolução n.º 270/2017, de 26 de abril, realizando uma nova ponderação sobre o interesse público, designadamente à luz do anteriormente referido, revogou a Resolução n.º 509 /2008, de 28 de maio;

L. O Sindicato dos Estivadores Marítimos do Arquipélago da Madeira e a Federação Nacional dos Sindicatos Portuários, em cartas dirigidas ao Governo Regional, através da ex-Secretaria Regional do Turismo, Cultura e Transportes, de 12 de junho e de 2 de outubro de 2017, manifestaram fortes preocupações sobre a "manutenção do emprego e das condições de emprego dos trabalhadores portuários com vínculo contratual de trabalho efetivo" , face ao diferente regime legal de exploração concessionada da atividade de movimentação de cargas nos Portos da RAM, previsto na Resolução n.º 284/2017, de 5 de maio, os quais ficariam em risco no quadro de um concurso público para eventual concessão, por não se afigurar juridicamente possível impor a um futuro concessionário a obrigação de recrutar para os seus quadros os trabalhadores portuários da ETP/RAM;

M. Importa garantir que os Portos da Madeira permaneçam abertos à candidatura de qualquer operador que se queira instalar, assegurando através de livre acesso aos serviços portuários, nos termos do disposto na legislação europeia, nomeadamente no Regulamento (UE) n.º 2017 /352, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de fevereiro de2017, nos termos do estudo realizado pela Autoridade da Concorrência em Portugal em 2017 e, por fim, seguindo as orientações constantes dos relatórios do Tribunal de Contas n.º 19/2007 e 52/2006, da 2.ª Secção, sobre as concessões em Lisboa e Leixões;

N. A O... propôs no Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal uma ação administrativa com vista à anulação da Resolução n.º 270/2017, de26 de abril, que corre termos como processo n.º 235/I7.ZBEFUN;

O. Não obstante a ação ter sido contestada, não é evidente a improcedência de, ao menos, alguns dos argumentos expendidos pela O...;

P. As Partes pretendem evitar que a O... avolume prejuízos que, em caso de procedência do processo nº 235/17.7BEFUN, porventura, poderão vir a ter de ser suportados pela Região Autónoma da Madeira, para o que pretendem pôr termo a esse litígio, que corre termos no Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal,

Entre

A Região Autónoma da Madeira ('RAM'), representada pelo Governo Regional da Madeira, com sede na Quinta Vigia, Avenida ...Funchal, neste ato representado pelo Vice-Presidente do Governo Regional, P..., com poderes para o ato, nos termos da Resolução n.º 117 /2021, de 23 de fevereiro,

e

A O..., Lda ('O...'), com sede no P...-503 Funchal, com número único de matricula e de identificação fiscal 511 030 746, matriculada na Conservatória do Registo Comercial do Funchal, com o capital social de 500.000,00 Euros (quinhentos mil euros), neste ato representada por L...e C..., na qualidade de Presidente e Vogal do Conselho de Gerência respetivamente, com poderes para o ato,

em conjunto designados por “Partes”

é celebrado o acordo de transação que se fundamenta nos Considerandos anteriores e se rege pelo disposto nos artigos 277º, alínea d), e 290º do Código de Processo Civil pelas cláusulas seguintes:

Cláusula 1.ª

(Objeto)

Através do presente acordo as Partes transigem na extinção da instância que as opõe no âmbito do processo n.º 235/17.7BEFUN, a correr termos no Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal, desistindo a O... dos pedidos formulados.

Cláusula 2.ª

(Obrigações da O...)

1. A O... renuncia perante a RAM e a APRAM a qualquer direito de indemnização a que possa ter direito, designadamente, ao abrigo do disposto no n.º 5 do artigo 167.º do Código do Procedimento Administrativo, do artigo 16.º da Lei n.º 67 /2007, de31- de dezembro, e do n.º 3 da Resolução n.º 284/2017, de 5 de maio.

2. A O... compromete-se a, ao longo do período de vigência da licença, garantir a estabilidade do emprego e das atuais condições de emprego dos trabalhadores portuários efetivos, sem prejuízo das normas legais e regulamentares em vigor em cada momento.

3. A O... obriga-se a iniciar no prazo de 6 meses a contar da notificação da decisão homologação judicial do presente acordo, os investimentos necessários à manutenção e/ou renovação dos equipamentos portuários, nomeadamente:

4. Equipamentos mínimos para a operação portuária definidos pela Autoridade Portuária APRAM, nos termos da alínea c) do n.º 3 do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 298/93, de 28 de agosto, a saber:

(…)

5. A O... obriga-se a pagar, a partir do início de produção de efeitos do presente acordo de transação, uma taxa pela emissão ou renovação da Licença da atividade de empresa de estiva, no montante global de € 10.000,00 (dez mil euros).

6. A O... obriga-se a pagar uma nova taxa de utilização de infraestruturas portuárias em função dos movimentos portuários que serão efetuados, a ser aprovada nos termos legalmente aplicáveis, cujo montante global anual estimado é de € 432.176,89 (quatrocentos e trinta e dois mil cento e setenta e seis euros e oitenta e nove cêntimos) tendo por base o movimento portuário 1. de 2018, sendo que esse mesmo montante anual ascende a € 452.571,39 (quatrocentos e cinquenta e dois mil quinhentos e setenta e um euros e trinta e nove cêntimos), com base na carga movimentada em 2019 e totaliza o montante anual de € 477.975,39 (quatrocentos onze mil novecentos e setenta e cinco euros e trinta e nove cêntimos), se considerado o movimento portuário registado em 2020.

2. A O... obriga-se a manter as atuais tarifas preços de estiva praticados no Porto do Caniçal equiparados às tarifas/preços praticados nos Portos do Continente Português, independentemente:

a) Dos encargos que se obriga a assumir pelo presente acordo de transação;

b) Da projetada criação de uma nova taxa de utilização de infraestruturas portuárias, mencionada no número 6 da presente cláusula, e cujo conteúdo consta do quadro seguinte:

(…)

C) De se verificar uma grande subutilização no Porto do Caniçal do contingente de trabalhadores portuários, assim como dos respetivos equipamentos portuários.

Cláusula 3.ª

(Terraplenos)

1. Ficará disponível para a operação portuária uma área total de 50.175 m2 de cais, conforme mapa que constitui o Anexo I e II.

2. A APRAM obriga-se a recuperar a área do terrapleno no Caniçal, do qual faz parte a área delimitada nos termos Anexo I e Anexo II.

3. Os trabalhos previstos nos Anexo I e II serão iniciados respeitando o plano de investimentos para o ano de 202'1. definidos pela APRAM e cumpridos os procedimentos de contratação pública por esta desencadeados.

4. A requalificação prevista no Anexo II tem como objetivos:

a) Aumentar a área disponível para a movimentação e parqueamento das mercadorias;

b) Permitir que se possa criar uma nova zona de circulação, permitindo o acesso ao exterior do porto do terminal sul, sem ter de passar pelo terminal Norte, zona de movimentação de mercadorias;

c) Com esta nova via de circulação, possibilitar ter no Caniçal uma operação Ferry, permitindo aos passageiros e veículos ligeiros que utilizem a rampa rol-on/rol-off, em segurança, o que é atualmente impedido sem a paragem das operações de carga e descarga dos navios.

Cláusula 4.ª

(Obrigações da RAM)

A RAM obriga-se a revogar as Resoluções n.ºs 270/2017 e 284/2017, mantendo-se em vigor a Resolução n.º 509/2008, de 28 de maio, permitindo desta forma o exercício da livre concorrência.

Cláusula 5.ª

(Disposições finais)

1. As partes declaram que as estipulações previstas no presente acordo, designadamente no que respeita às obrigações assumidas nas cláusulas anteriores, são totais e únicas.

2. No prazo de 10 (dez) dias após a celebração do presente acordo, as Partes submetem o mesmo processo n.º 235/17.7BEFUN a correr termos no Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal, com vista à respetiva homologação.

3. As Partes renunciam a custas de parte e de procuradoria, na parte disponível, e transigem no pagamento de custas, em partes iguais.

Cláusula 6.ª

(Produção de efeitos)

O presente acordo de transação produz efeitos a partir da data de notificação às Partes da respetiva decisão de homologação, pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal.

Cláusula 7.ª

(Foro competente)

A resolução de quaisquer litígios relativos à interpretação, validade ou execução do presente acordo de transação compete ao Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal.

O presente acordo, que inclui quatro Anexos, é celebrado em três vias, ficando um original na posse de cada parte e sendo um terceiro para entrega no Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal.

4. Em plenário de 18 de fevereiro de 2021 o Conselho do Governo Regional da Madeira resolveu, designadamente, aprovar a minuta de acordo de transação judicial em questão, resolução que foi publicada no JORAM de 23.02.2021, I, série, n.º 33 (Resolução n.º 117/2021).

5. Em 18 de março de 1991, nos temos e para os efeitos do disposto no Decreto Legislativo Regional n.º 23/90/M, de 21 de dezembro, que adaptou à Região Autónoma da Madeira o Decreto-Lei n.º 151/90, de 15 de maio, a Direção Regional de Portos da Região Autónima da Madeira emitiu, a favor da Autora, licença para o exercício da atividade de operador portuário geral do porto do Funchal e do Porto Santo (cfr. documento n.º 1-B junto com a petição inicial).

6. A A. tem vindo a operar continuamente desde então (acordo).
7. O Governo Regional da Região Autónoma da Madeira, através da Resolução n.º 509/2008, de 28 de maio reconheceu a existência de interesse estratégico para a economia regional na manutenção do regime de licenciamento dos Portos do Funchal, Caniçal e Porto Santo (documento n.º 3 junto com a petição inicial).

8. No dia 26 de abril de 2017 foi publicada a Resolução n.º 270/2017 emitida pela Presidência do Governo Regional da Madeira nos termos da qual se decidiu “(…) revogar a Resolução n.º 509/2008, de 28 de maio do Conselho de Governo, nos termos do qual é reconhecido o interesse estratégico para a economia regional na aplicação do regime de licenciamento nos Portos do Funchal, Caniçal e Porto Santo” (doc. 1-A junto com a petição inicial).


Inexistem factos não provados, com relevância para a decisão.
IV – Fundamentação De Direito:

Recorre-se da sentença nos termos da qual se julgou válida a transação apresentada pelas partes que, consequentemente, se absolveram e condenaram nos termos da mesma constantes, assim se extinguindo a instância, ao abrigo dos artigos 283.º, n.º 2, 284.º, 289.º, n.º 1 e 290.º, n.º 1 e n.º 3 e 277.º, al. d) do CPC ex vi artigo 1.º do CPTA).
Tendo sido já doutrinalmente discutida a natureza jurídica da transação judicial (cfr. Vaz Serra, R.L.J., ano 100, pág, 18), é seguro afirmar, em face do quadro legal vigente, que a mesma reveste a natureza de um contrato processual, bivinculante, oneroso, constitutivo de obrigações recíprocas para os litigantes, dirimente da relação controvertida e, por consequência extintivo da relação processual, nos termos combinados dos art.ºs 1248º do Cód. Civil, 277º, al. d), 283º, n.º 2, 284º, 290º e 291º do CPC (cfr. Manuel Tomé Soares Gomes, Dinâmica Geral do Processo, Centro de Estudos Judiciários, pág. 150).
“A transação é o contrato pelo qual as partes previnem ou terminam um litígio mediante recíprocas concessões” que “podem envolver a constituição, modificação ou extinção de direitos diversos do direito controvertido” (n.ºs 1 e 2 do art.º 1248º do Código Civil).
Há, porém, matérias insuscetíveis de transação.
Nos termos do art.º 1249º do Código Civil “as partes não podem transigir sobre direitos de que lhes não é permitido dispor, nem sobre questões respeitantes a negócios jurídicos ilícitos”.
O Ministério Público, Recorrente, não obstante não questione a possibilidade de transação e o facto de não estarem em causa direitos indisponíveis, entende que o teor do contrato viola o direito substantivo constituindo, tal violação, o cerne do presente recurso.
O Decreto lei n.º 298/93 de 28 de agosto (que foi adaptado à Região Autónoma da Madeira pelo Decreto Legislativo Regional n.º 18/94/ M, de 8 de setembro) estabelece o regime jurídico da operação portuária, definindo as respetivas condições de acesso e de exercício.
O seu art.º 3º, com a epígrafe “interesse público” tem o seguinte teor:
1 - A prestação ao público da actividade de movimentação de cargas é considerada de interesse público.
2 - A actividade de movimentação de cargas pode ser prestada ao público:
a) Mediante concessão de serviço público a empresas de estiva;
b) Mediante licenciamento;
c) Pela autoridade portuária.
3 - O regime de licenciamento apenas terá aplicação quando:
a) Tendo sido efectuada consulta prévia às empresas de estiva em actividade, se verifique, comprovadamente, por despacho fundamentado do Ministro do Mar, a possibilidade de o concurso ficar deserto;
b) Se reconheça, por resolução do Conselho de Ministros, a existência de interesse estratégico para a economia nacional na manutenção deste regime.
4 - A autoridade portuária apenas pode exercer directamente a actividade de operação portuária em caso de insuficiente prestação de serviço por empresa de estiva ou para assegurar a livre concorrência, devendo neste caso ser previamente ouvida a Direcção-Geral de Concorrência e Preços.

À luz deste quadro legal, a revogação da Resolução n.º 509/2008, de 28 de maio, restringiria consideravelmente a possibilidade da atividade de movimentação de cargas ser prestada mediante licenciamento já que a mesma ficaria limitada ao condicionalismo previsto na alínea a) do n.º 3 do citado art.º 3º.
Mas, mantendo-se em vigor (como pretendem as partes), tal resolução (por via da revogação da resolução revogatória – a resolução 270/2017), não se vislumbra que o negócio jurídico em análise encerre qualquer ilicitude.
O licenciamento é, como vimos, uma das formas de prestação ao público da atividade de movimentação de cargas. Era-o ao tempo da atribuição da licença referida em 5. e continua a sê-lo à presente data – cfr. facto n.º 6.
A licença ao abrigo da qual a A. opera desde 1991 mantém-se em vigor.
É certo que, mantendo-se em vigor a Resolução n.º 270/2017, a RAM estaria vinculada a promover um procedimento tendente à extinção da licença já que o seu pressuposto deixou de se verificar (o reconhecimento da existência de interesse estratégico na manutenção do licenciamento).
Mas essa ponderação (relativa à existência desse interesse estratégico) compreende-se no âmbito de uma atividade valorativa que, ainda que submetida aos princípios gerias da atividade administrativa, é, por natureza, discricionária.
E, neste pressuposto, não se vislumbra a existência de qualquer impedimento à reponderação de tal decisão e à revogação da primitiva decisão (cfr. art.ºs 166º e 167º a contrario do CPA).
Continuando preenchido o pressuposto do licenciamento (o reconhecimento de interesse estratégico na manutenção desse regime) também não se vislumbra (nem o Recorrente o alega) qualquer impedimento à sua modificação.
Da transação efetuada não resulta a atribuição de uma nova licença mas sim a modificação do conteúdo da licença atribuída à A. em 1991 mediante regulação especifica das obrigações da O... relativamente a pessoal e equipamentos (cfr. cláusula 2.ª, n.ºs 2 a 4, do acordo de transação, conforme admitido pelo artigo 9.º, n.º 3, alíneas b) e c), do Decreto-Lei n.º 29/93, de 28 de agosto), em matéria de taxas (cfr. cláusula 2.ª, n.ºs 5 e 6, do acordo de transação, conforme admitido pelos artigos 19.º, n.º 2, alínea b), e 20.º do Decreto-Lei n.º 29/93, de 28 de agosto), e em matéria de tarifas/preços pelos serviços prestados (cfr. cláusula 2.ª, n.º 7, do acordo de transação, conforme admitido pelo artigo 19.º, n.º 2, alínea d), do Decreto-Lei n.º 29/93, de 28 de agosto).
Inexiste, portanto, a ilicitude consubstanciada na nulidade por preterição total do procedimento administrativo (art.º 284º, n.º 2 do CCP e 161º, n.º 2, l) e 1º do CPA).
O Recorrente invoca ainda a violação do art.º 284º, n.º 2 do CCP com vista à afirmação daquela preterição (do procedimento administrativo).
Nos termos deste preceito legal “os contratos são nulos quando se verifique algum dos fundamentos previstos no presente código, no artigo 161º do Código do Procedimento Administrativo ou em lei especial (…)”.
Admitindo-se que, com esta invocação, o Recorrente se pretenderá referir ao próprio contrato de transação (por ser essa a única interpretação possível de acordo com a lógica), e por se tratar de um “contrato processual”, ao mesmo não são aplicáveis as regras procedimentais a que se refere a Parte II do CCP já que estão em causa prestações que não estão nem são suscetíveis “de estar submetidas à concorrência de mercado, designadamente em razão da sua natureza ou das suas características, bem como da posição relativa das partes no contrato ou do contexto da sua formação” (art.º 5º, n.º 1 do CCP).
Admitindo-se ainda que a genérica invocação relativa à violação do art.º 3 do CPA (princípio da legalidade) se reportará à violação dos preceitos legais que afastamos, apenas cumprirá reafirmar que, não obstante a Administração tenha atuado, ao abrigo de critérios de conveniência e de oportunidade, no exercício da sua atividade discricionária, não se descortina, na prática do ato em questão (ou melhor dizendo, na atuação a que por força da transação em análise se pretende vincular) qualquer desobediência à lei e ao direito ou, face a todo o exposto, uma atuação que extravase os limites dos poderes que lhe foram conferidos ou em desconformidade com os respetivos fins.

Improcedem, portanto, todos os fundamentos do recurso ao qual, consequentemente, será negado provimento.

O Recorrente, vencido, está isento de custas, nos termos do art.º 4º, n.º 1, al. a) do RCP.

V – Decisão:

Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, em negar provimento ao presente recurso.

Sem custas.


Lisboa, 6 de outubro de 2022

Catarina Vasconcelos
Rui Belfo Pereira
Dora Lucas Neto