| Decisão Texto Integral: | Acordam, em Conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I. RELATÓRIO
J..... (Recorrente) vem, na ação administrativa especial proposta contra o Banco de Portugal (Recorrido), interpor recurso jurisdicional do despacho saneador proferido em 01/12/2016 pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, concretamente, no que se refere ao indeferimento do requerimento de probatório apresentando pelo Recorrente com o fundamento de que “o tribunal considera não existir matéria controvertida que releve para a decisão da causa”.
Com efeito, o Recorrente vem, na presente ação, impugnar a deliberação prolatada pelo Recorrido em 03/08/2008, nos termos da qual foi determinado que o Recorrente, “para efeitos da subalínea (i) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014 (20:00 horas), com a redação que lhe foi dada pela deliberação do mesmo Conselho de Administração de 11 de agosto de 2014 (17:00 horas) (“Deliberação de Resolução”), contribuiu para o agravamento da situação financeira do BES enquanto membro do seu Conselho de Administração cujo mandato se iniciou em 2012”.
O Recorrido contestou e, em 01/12/2016, o Tribunal a quo proferiu despacho saneador, no qual, a final, indeferiu o requerimento probatório do Recorrente com os fundamentos de que a matéria em discussão “não é suscetível de prova oral” e de que “o tribunal considera não existir matéria controvertida que releve para a decisão da causa”.
Inconformado com este segmento decisório, o Recorrente apela a este Tribunal Central Administrativo, clamando pela revogação do despacho saneador naquela parte e, em consequência, pelo prosseguimento dos autos com a produção de prova nos termos do art.º 91.º e seguintes do CPTA.
As alegações do recurso do Recorrente culminam com as seguintes conclusões:
“1. Não obstante o significado e o alcance dos documentos juntos aos autos cujo relevo nem deve nem pode ser desvalorizado, o comportamento do Autor foi complementado por um conjunto de acções invocadas na petição inicial cuja veracidade só poderá ser avaliada e apreciada em fase da prova testemunhal produzida, nomeadamente com os responsáveis da supervisão da Ré ao tempo, tal como foi requerido no quadro da prova testemunhal.
2. É o que resulta dos artigos 30º, 58º e 1ª parte do artigo 59º.
3. Ora tais factos a serem provados demonstram que o Autor levou até às últimas consequências as medidas tomadas para modificar a orientação e modelo da "governance" instituída que conduziu às dificuldades da instituição no quadro de uma conduta diligente e vigilante.
4. Por outro lado, o próprio Réu admite expressamente que foram as operações financeiras com impacto negativo de cerca de 1,5 mil milhões de euros., envolvendo a recompra de títulos BES, maioritariamente emitidos nos primeiros meses de 2014 que acarretaram a degradação dos rácios exigidos legalmente e determinaram a deliberação da resolução, operações essas apenas identificadas na 2ª quinzena de Julho de 2014.
5. Mostra-se em consequência muito relevante compreender que tais operações foram escamoteadas à Comissão Executiva pelos responsáveis do pelouro, não tendo o Autor em termos de competência funcional qualquer possibilidade ou capacidade de intervenção de forma directa ou indirecta em tais movimentos.
6. A serem provados tais factos ficará bem patente que não tinha o Autor qualquer possibilidade de evitar os eventos danosos, por se integrarem em competências funcionais a que era alheio, e terem sido deliberadamente escamoteados à Comissão Executiva.
7. A apreciação destes factos e a sua eventual prova permitirá fazer concluir que, quer no âmbito da banca de investimento à qual o Autor disponibilizava cerca de 90% do seu tempo e à área de risco na qual dedicava 10% do seu tempo, em parceria com o administrador Dr. J....., não tinha o Autor qualquer ligação ou interferência nas operações financeiras realizadas pela Direcção Financeira que ditaram a medida de resolução, conforme a Ré reconhece.
8. Por outro lado, alegou o Autor nos artigos 69º a 77º da pi que o colapso do BES se deveu à prática dolosa das referidas operações financeiras.
9. Não é por outro lado indiferente para a apreciação do objecto do litígio, tendo em conta as diversas soluções de direito preconizadas pelas partes, a comparação entre a actuação dos restantes administradores da instituição, mesmo no que respeita àqueles que não tiveram qualquer participação nos actos dolosos que segundo a Ré deram origem à medida de resolução e o comportamento do Autor.
10. Nestes termos, o alegado pelo Autor nos artigos 78º a 81º e 87º da pi, não pode deixar de ser incluído como elemento de prova.
11. Acresce que tendo em conta o já invocado pelo Autor no que respeita aos artigos 30º, 58º e primeira do artigo 59º, cabe igualmente sujeitar a prova do alegado no artigo 84º, relativamente às informações verbais prestadas ao mais alto nível.
12. Assim, deverá sujeitar-se a prova se a Ré teve conhecimento detalhado das acções empreendidas pelo Autor também através de informações verbais prestadas ao mais alto nível.
13. A sujeição à prova das questões ora elencadas são também decisivas para justificar as razões pelas quais o Autor não podia nem devia ter conhecimento da prática dos actos que contribuíram para a criação ou agravamento da situação financeira do BES, tudo tendo feito, na medida das suas possibilidades institucionais para corrigir ou alterar as deficiências da "governance".
14. Nestas condições, também não é despiciendo sujeitar a prova, o facto de a própria Ré ter defendido publicamente desde o início de 2014 que se mantinham intactas as condições financeiras de estabilidade e segurança no BES, tendo autorizado e colaborado na iniciativa de aumento de capital em Maio de 2014, tal como alegado nos artigos 101º e 102º.
15. Finalmente, socorre-se a Ré do facto de o Autor não ter estado presente em muitas reuniões da Comissão Executiva para lhe endossar uma quota de qualquer responsabilidade no colapso ocorrido.
16. Ora, o alegado nos artigos 104º a 106º e 119º a ser provado, é bem revelador da irrelevância de tal fundamento.
17. Em suma, as questões de facto que ora se elencaram não podem deixar de ser consideradas relevantes para aferir da postura do Autor, nomeadamente quando se confrontam perspectivas de interpretação jurídica opostas - a do Autor assente no exercício efectivo do dever de diligência e de vigilância e na inexistência de culpa e de ilicitude e a da Ré alicerçada na responsabilidade e solidariedade objectiva dos administradores.
18. O despacho recorrido, no entendimento do Autor, omite a apreciação deste conjunto de factos que se consideram necessários para a boa apreciação do pleito com violação do n.º 2, do artigo 90; e alínea c), do n.21,do artigo 87º, ambos do CPTA.
19. Sendo o disposto no Código do Processo Civil aplicável supletivamente, igualmente se invoca a violação do disposto nos artigos 410º, 413º e 596º do C.P.C.
20. Nestas condições, enferma de ilegalidade o despacho recorrido, devendo em consequência ser revogado, procedendo-se à produção de prova nos termos do artigo 91º e seguintes do CPTA.
Como é de Justiça!”
O Recorrido Banco de Portugal, notificado para contra-alegar, prescindiu da apresentação das mesmas.
* O Digno Magistrado do Ministério Público emitiu parecer de mérito, oferecendo a sua concordância com a decisão agora sob recurso.
* Colhidos os vistos legais, vem o processo submetido à Conferência desta Secção do Contencioso Administrativo para decisão.
*** Questões a apreciar e decidir:
As questões suscitadas pelo Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respetivas conclusões, consubstanciam-se, em suma, em apreciar se o despacho saneador, na parte que vem agora impetrada, padece de erro de julgamento, concretamente, se afronta o preceituado nos art.ºs 90.º, n.º 2 e 87.º, n.º 1, al. c) do CPTA e o disposto nos art.ºs 410.º, 413.º e 596.º do CPC.
II- APRECIAÇÃO DO RECURSO
O Recorrente vem, no vertente recurso jurisdicional, impetrar o despacho saneador proferido pelo Tribunal a quo em 01/12/2016, no segmento decisório atinente ao indeferimento do requerimento de produção de prova, bem como à consideração de que não existe matéria de facto relevante controvertida, pois que já se encontra demonstrada pelos documentos juntos pelas partes.
Clama o Recorrente que, tendo alegado matéria de facto que foi expressamente impugnada pelo Recorrido, impunha-se ao Tribunal a quo a seleção de temas de prova e a inerente produção de prova, mormente, a prova testemunhal cuja produção foi requerida, desde logo, na petição inicial. Mais aduz o Recorrente que, a matéria de facto em discussão apresenta-se absolutamente relevante para a demonstração de que, contrariamente ao juízo firmado pelo Recorrido na deliberação impugnada, assumiu uma atuação vigilante e contestatória de várias práticas e métodos de atuação das sociedades financeiras em causa, bem como para a demonstração de que não só desconhecia a real situação financeira das sociedades, como não a poderia conhecer atentas as concretas funções que desempenhava.
Por estas razões, sufraga o Recorrente que, atendendo a que a matéria factual em questão é relevante, que não está demonstrada na prova documental oferecida, que é passível de prova testemunhal e que, encontrando-se expressamente impugnada, sempre se impunha ao Tribunal recorrido elencar os temas da prova e sujeitar os mesmos a instrução, mormente, à produção de prova testemunhal.
Por conseguinte, a decisão de indeferimento da produção de prova, bem como os fundamentos que a esteiam, padecem de erro de julgamento, em virtude da violação do estipulado nos art.ºs 90.º, n.º 2 e 87.º, n.º 1, al. c) do CPTA e o disposto nos art.ºs 410.º, 413.º e 596.º do CPC.
Passemos, pois, ao exame da decisão recorrida.
O despacho saneador proferido pelo Tribunal recorrido tem o seguinte teor:
“O tribunal é competente em razão da nacionalidade, da matéria, da hierarquia e do território.
O autor e a entidade demandada têm personalidade e capacidade judiciárias, são partes legítimas e estão devidamente patrocinadas.
Não existem nulidades, questões prévias, exceções que cumpra apreciar e que obstem ao conhecimento do mérito da causa.* Nos termos do art 31º, nº 1 e nº 3 e do art 34º, ambos, do CPTA e do art 306º do CPC, o tribunal fixa à causa o valor de €: 30.000,01.* Vem impugnada a decisão do Banco de Portugal que determinou que o ora autor contribuiu para o agravamento da situação financeira do BES enquanto membro do seu Conselho de Administração cujo mandato se iniciou em 2012.
O autor pretende nesta instância provar a conduta diligente e vigilante que teve em relação à situação financeira do BES, enquanto membro do seu Conselho de Administração.
E pretende fazer tal prova a partir das ações por si empreendidas e insertas nos documentos nº 1 a 31 juntos com a petição inicial.
Em resposta, a entidade demandada fez uma leitura diferente desses documentos, pugnado pela legalidade da sua deliberação de 3.8.2015.
A matéria em discussão não é fácil nem linear e o tribunal entende que não é suscetível de prova oral, pese embora o autor aludir, ainda, no art 84 da pi, a informações verbais prestadas ao mais alto nível.
Ou seja, o tribunal considera não existir matéria controvertida que releve para a decisão da causa.
Atenta a posição assumida pelas partes, bem como o teor dos documentos juntos aos autos e do processo administrativo junto, mostram-se provados os factos com interesse para a decisão do litígio.
Pelo que, ao abrigo do disposto no art 87º, nº 1, al c) a contrario e no art 90º, nº 2 do Código do Processo nos Tribunais Administrativos de 2002, por desnecessária a produção de prova, os autos prosseguem os seus ulteriores termos, indeferindo-se o requerimento de prova das partes.
Notifique.
Os autos vão aguardar por 30 dias, correspondente ao curso do prazo para eventualmente as partes recorrerem do presente despacho.
(…)”
Transcrito o integral teor do despacho saneador, cumpre, então, indagar se o Recorrente alegou matéria factual relevante que seja controvertida, se essa matéria factual controvertida já se encontra demonstrada pelo teor dos documentos carreados para os autos e se pode ser objeto de prova testemunhal.
Para tal desiderato importa, primacialmente, enquadrar o litígio no respetivo horizonte legal.
Como já se explicitou antecedentemente, o Recorrente pretende impugnar a deliberação prolatada pelo Recorrido em 03/08/2014, nos termos da qual, para efeitos do disposto no art.º 145.º-H, n.º 2, al. b) do Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro, que aprovou o Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (doravante, apenas RGICSS), foi determinado que o ora Recorrente “contribuiu para o agravamento da situação financeira do BES enquanto membro do seu Conselho de Administração cujo mandato se iniciou em 2012”.
O art.º 145.º-H do RGICSS enxerta-se no capítulo atinente ao regime das medidas de resolução, suscetíveis de serem adotadas pelo Banco de Portugal relativamente a uma instituição de crédito ou sociedade financeira por forma a assegurar a continuidade da prestação dos serviços financeiros essenciais, acautelar o risco sistémico, salvaguardar os interesses dos contribuintes e do erário público e salvaguardar a confiança dos depositantes.
O citado art.º 145.º-H dispõe, na parte que releva para ocaso posto, o que se segue:Artigo 145.º-H
Património e financiamento do banco de transição 1- O Banco de Portugal selecciona os activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão a transferir para o banco de transição no momento da sua constituição.
2 - Não podem ser transferidas para o banco de transição quaisquer obrigações contraídas pela instituição de crédito originária perante:
a) Os respetivos acionistas, cuja participação no momento da transferência seja igual ou superior a 2 /prct. do capital social, as pessoas ou entidades que nos dois anos anteriores à transferência tenham tido participação igual ou superior a 2 /prct. do capital social, os membros dos órgãos de administração ou de fiscalização, os revisores oficiais de contas ou sociedades de revisores oficiais de contas ou as pessoas com estatuto semelhante noutras empresas que se encontrem em relação de domínio ou de grupo com a instituição;
b) As pessoas ou entidades que tenham sido accionistas, exercido as funções ou prestado os serviços referidos na alínea anterior nos quatro anos anteriores à criação do banco de transição, e cuja acção ou omissão tenha estado na origem das dificuldades financeiras da instituição de crédito ou tenha contribuído para o agravamento de tal situação;
(…)
A deliberação impugnada foi proferida pelo Recorrido para sustentar os efeitos prescritos na al. b) do n.º 2 do dito art.º 145.º-H quanto ao agora Recorrente, ou seja, a deliberação sob impugnação nos presentes autos visa impedir a transferência para o banco de transição de quaisquer obrigações assumidas pelo Banco Espírito Santo no que concerne ao agora Recorrente, v.g., depósitos ou investimentos financeiros realizados por este no Banco Espírito Santo.
Trata-se, no caso, de uma medida de resolução, com uma inerente natureza sancionatória, que intenta obliterar qualquer possibilidade de que quem tenha sido membro dos órgãos de administração e tenha, por qualquer forma, contribuído para a dilapidação financeira e patrimonial da instituição de crédito possa, ainda assim, reaver ou manter intacto o património que investiu ou confiou à instituição financeira em questão.
No caso concreto, o Recorrente assumiu as funções de membro do Conselho de Administração e da Comissão Executiva do Banco Espírito Santo no período de 2012 a 2014. Pelo que, o Recorrido imputa-lhe responsabilidade na degradação e ocultamento da verdadeira situação financeira e patrimonial do Banco Espírito Santo e de outras sociedades do universo BES.
Ora, com a vertente ação, o Recorrente pretende demonstrar, precisamente, que não sabia- nem poderia ter sabido- da real situação financeira do BES e de outras sociedades conectadas, bem como até assumiu uma atuação diligente e vigilante e de sentido contrário a uma atuação puramente omissiva ou conivente com a gestão do BES e de outras sociedades do grupo e, especialmente, com a ocultação do real passivo em causa. Quer isto dizer que, o Recorrente visa patentear a ausência de qualquer responsabilidade da sua banda na situação financeira que foi diagnosticada ao Banco Espírito Santo em 2014, por forma a afastar a aplicação do disposto no art.º 145.º-H, n.º 2, al. b) do RGICSS.
Efetivamente, propendemos no sentido de que a previsão do n.º 2, al. b) do mencionado art.º 145.º-H não se basta com a mera condição de participação nos órgãos sociais da instituição financeira, exigindo, cumulativamente, a “contribuição” da atuação da pessoa visada para o descalabro da situação financeira da instituição em causa. Tal “contribuição” pode suceder por ação ou por omissão, sendo certo que, o que não se dispensa é a demonstração de uma relação de causalidade entre a dita atuação e a situação dilapidada da instituição, a que deve acrescer a formulação de um juízo positivo quanto à voluntariedade da ação ou da omissão.
Por conseguinte, entendemos que não se apresenta despicienda a defesa apresentada pela pessoa que tenha participado nos órgãos sociais da instituição financeira intervencionada pelo Recorrido, uma vez que tal defesa pode, efetivamente, afastar a construção de uma conclusão positiva quanto ao contributo desse membro dos órgãos sociais para a erosão da situação financeira da sociedade em causa.
Nessa senda, regressando ao caso posto, verifica-se que, no sentido de defender a sua tese, o Recorrente invocou factualidade diversa na sua petição inicial, sendo certo que tal factualidade encontra-se, múltiplas vezes, entretecida com juízos conclusivos ou considerações de índole jurídica. Ainda assim, é possível recortar, dentre todo o alegado pelo Recorrente no seu articulado inicial, a seguinte constelação alegatória relevante:
“(…)
13º
É certo que o Autor exerceu o mandato de Administrador do BES de 2012 a 2014, ou seja durante o período em que o Réu Banco de Portugal considera que ocorreram factos decisivos para o desencadeamento ou agravamento do processo de degradação financeira que deu origem à Resolução.
14º
Ora, durante esse período o Autor opôs-se dentro dos limites das suas competências e informação que lhe foi possível recolher de forma activa e consequente à “governance” do Banco Espírito Santo.
15º
Tendo sido completamente alheio à assunção de compromissos e riscos que comprometeram a sobrevivência da instituição.
16º
A actuação do Autor materializou-se por um conjunto de diligências que visavam a nível interno a alteração do modelo de “governance” e a nível externo a informação sistemática prestada aos órgãos de regulação sobre situações irregulares ou duvidosas que lhe eram dadas a conhecer.
17º
Conforme consta da informação do Banco de Portugal junta sob documentos n.º 1, a situação de risco do Banco foi identificada no final de Novembro de 2013, na sequência da realização do ETRICC 2.
18º
Ora, o Autor protagonizou e promoveu um movimento interno no GES destinado a afastar o Dr. R....., opondo-se à centralização das suas decisões, em prejuízo da colegialidade.
19º
O Autor elaborou para o efeito um Protocolo datado de 29 de Outubro de 2013, que visava alterar a “governance” e afastar o Dr. R......
20º
Nesse documento junto ao primeiro requerimento de audiência prévia sob o n.º 1 são já feitas pelo Autor censuras e críticas nas seguintes áreas de actuação, centralizadas pelo Dr. R.....:
· Operações nebulosas e camufladas relacionadas com o contrato de promessa de compra e venda da ESCOM.
· Quantia de 8,5 milhões de euros recebida pelo Dr. R..... a título pessoal de um cliente do BES, com o fundamento de uma mera liberalidade.
· O desconhecimento da forma como era exercida a gestão do BES Angola.
· Prejuízos reputacionais decorrentes da intermediação em negócios.
21º
Nesse documento era alertada pelo Autor a necessidade de cumprimento dos rácios de capitais impostos pelos regulamentos financeiros em vigor.
22º
O protocolo foi elaborado pelo Autor que logrou obter a assinatura de outros membros do Conselho Superior do Grupo que lhe “retiraram o tapete” quando confrontou o Dr. R..... com a necessidade de alteração radical da “governance”.
23º
O documento em causa foi mantido no cofre por um dos subscritores, a fim de evitar a sua utilização pelo Autor.
24º
A iniciativa tomada pelo Autor valeu-lhe a eminência de uma destituição do Conselho de Administração do BES, tendo sido convocada uma reunião formal para o efeito, conforme doc. n.º 2 junto à primeira resposta ao pedido de audiência prévia.
25º
No referido documento não constava qualquer referência à adulteração das contas da ESI, dado que o Autor desconhecia por completo nessa data a ocultação das contas verdadeiras.
26º
Ao tomar conhecimento no início de Dezembro de 2013 da adulteração das contas da ESI, cuja contabilização real lhe tinha sido omitida, o Autor solicitou de imediato a realização de uma auditoria rigorosa e independente que determinasse a natureza das dívidas existentes e apurasse as responsabilidades envolvidas. – Doc. 3 a 5 juntos à resposta ao primeiro requerimento de audiência prévia.
27º
Não tendo sido dada, resposta cabal ao Inquérito que o Autor solicitou para o apuramento das responsabilidades envolvidas, o Autor suspendeu o mandato da ESI, em 10 de Fevereiro de 2014, e demitiu-se do cargo de administrador em 14 de Março de 2014, conforme documentos n.ºs 6, 9 e 10 juntos à primeira resposta do pedido de audiência prévia.
28º
O Réu Banco de Portugal foi informado pelo Autor do conjunto de diligências feitas em 10 de Fevereiro de 2014, tendo nessa comunicação salientado que caso a “governance” não fosse alterada, quer na sua composição, quer na metodologia aplicada, renunciaria ao cargo que exercia no Conselho de Administração e Comissão Executiva do BES, conforme documento n.º 7 junto à primeira resposta do pedido de audiência prévia.
29º
Também a acta do Conselho de Administração da Espírito Santo Financial Group, o Autor requereu que fosse dado esclarecimento cabal ao Banco de Portugal sobre a situação da EUROFIN, dado não terem sido devidamente esclarecidas as posições credoras e devedores face à entidade reguladora, tendo igualmente reiterado a necessidade de apuramento de responsabilidades internas sobre as contas da ESI, conforme declaração sob documento n.º 8 junto à primeira resposta do pedido de audiência prévia.
30º
A intenção de se demitir foi reiterada ao Banco de Portugal em várias reuniões havidas desde Dezembro de 2013 pelo Autor que não só se demitiu, em virtude de lhe ter sido confirmada a decisão de afastamento do Presidente da Comissão Executiva do BES no quadro do desenvolvimento dos processos de revisão de idoneidade que estavam em curso.
31º
Não sendo embora já Administrador da ESI Internacional, o Autor fez chegar ao Banco de Portugal o memorandum elaborado pela sociedade de advogados A....., sediada no Luxemburgo, à qual fora pedido parecer sobre o diferencial das contas da ESI Internacional desde 2008 e suas implicações, acompanhado de um conjunto de questões colocadas ao Comissaire aux Comptes, Dr. M....., e respectivas respostas.
32º
Os documentos tinham sido omitidos ao Autor e chegado apenas ao seu conhecimento no final de Maio de 2014 e constituem elementos essenciais para comprovar por um lado, que se verificou a falsificação deliberada e intencional das contas da responsabilidade do Dr. R....., tudo conforme documento n.º 12 junto à primeira resposta do pedido de audiência prévia, cuja tradução se protesta apresentar.
33º
A circunstância de a referida sociedade de advogados ter renunciado ao serviço contratado é reveladora da gravidade dos factos que se encontram sob investigação criminal.
34º
Também a 3 de Julho de 2014, o Autor fez saber ao Banco de Portugal a contradição e manifesta oposição, existente entre o referido memorandum e o relatório da comissão de auditoria de 7 de Abril de 2014, cujas conclusões procuravam branquear a realidade detectada através do memorandum, conforme documento n.º 13 junto ao primeiro requerimento do pedido de audiência prévia.
35º
Em 20 de Junho de 2014, o Autor apresentou o seu pedido de demissão do Banco Espírito Santo na mesma data em que foi notificada da sua idoneidade como gestor bancário e reconhecida pelo Banco de Portugal a sua intenção de continuar a desenvolver o projecto de expansão que conduziria à autonomização do BESI actividade essa que absorvia cerca de 90% do desempenho do Autor como membro da Comissão Executiva do BES, conforme documentos n.ºs 19 a 24 juntos à primeira resposta do pedido de audiência prévia.
36º
O pedido de demissão apresentado pelo Autor, tendo sido como foi acompanhado pelo reconhecimento da sua idoneidade do processo de avaliação que estava em curso para todos os administradores, só podia significar a avaliação positiva da sua avaliação como membro de Comissão Executiva do BES.
37º
Ao longo do ano de 2014, o Autor alertou de forma sistemática os órgãos sociais do grupo, o auditor externo responsável e o próprio Banco de Portugal sobre a situação da EUROFIN que no seu entendimento nunca foi devidamente apurada pela recusa do Dr. R..... em prestar as informações necessárias aos auditores e ao Banco de Portugal.
38º
Esta oposição sistemática à gestão do Dr. R..... foi pública e deu origem a nova declaração conjunta de membros do Conselho Superior, pugnando pelo seu afastamento, também da iniciativa do Autor, conforme doc. n.º 14 junto à primeira resposta do pedido de audiência prévia.
39º
Ao longo deste processo o Autor solicitou à área financeira do BES, o cumprimento rigoroso constante das comunicações enviadas desde Dezembro de 2013 a Junho de 2014, tendo ainda manifestado dúvidas sobre a eficácia de “ring fencing” estabelecido, dado o controle e intervenção do Dr. R..... e de outros membros da Direcção Financeira na circulação dos fundos que ficara a cargo da Comissão de Transacções de Partes Relacionadas constituída pelo Banco de Portugal para a correcta movimentação da conta escrow, tudo conforme documentos n.ºs 15, 16, 17 e 26.
40º
Por outro lado, o Autor opôs-se desde a primeira hora à implementação do modelo inicialmente concebido pelo Banco Portugal, que incluía a criação de um Conselho Estratégico, bem como à proposta de designação de um novo CEO que visavam perpetuar a esfera de influência que se pretendia ver eliminada de vez, tudo conforme documentos nºs. 27, 28, 29 e 30.
41º
Mais, o Autor fez ainda saber ao Banco de Portugal e ainda publicamente que não aceitaria fazer parte do Conselho Estratégico quaisquer que fossem as suas competências se porventura a todos os outros membros que o integrassem não fosse expressamente reconhecida a idoneidade para o exercício das funções bancárias.
42º
Estas tomadas de posição e as práticas denunciadas pelo Autor ao Banco de Portugal com o objectivo de alterar a “governance” do Banco demonstram uma conduta diligente e vigilante como membro da Comissão Executiva que se não logrou atingir o resultado final, tal resultou do facto do colapso do Banco Espírito Santo se ter ficado a dever a comportamentos dolosos do Dr. R....., acompanhado pelo menos pelo responsável pelo pelouro da Direcção Financeira, Dr. M......
43º
A responsabilização por omissão impõe o conhecimento dos factos sobre os quais o agente pode e deve exercer a sua vontade.
44º
O prejuízo reportado pelo BES no dia 30 de Julho de 2014, referente ao primeiro semestre do ano, resultante essencialmente, de operações apenas identificadas na segunda quinzena de Julho e com impacto negativo de cerca de 1,5 mil milhões de euros, resultaram de actos danosos praticados clandestinamente, em conjugação e conluio de vontades entre o Dr. R..... e o Dr. M..... e os responsáveis da Direcção Financeira do BES.
45º
Tais operações nunca foram presentes ou reportadas à Comissão Executiva.
46º
Tais operações eram e são do total desconhecimento do Autor.
47º
O Autor ignora por completo as datas, montantes e movimentos que foram apurados assim como, a natureza das operações realizadas.
48º
Trata-se de uma situação com implicações criminais, estando já constituídos os administradores em causa, arguidos, em processo-crime.
49º
E tendo o Réu Banco de Portugal reconhecido a prática dolosa por parte de tais administradores em processo de contra-ordenação.
50º
As referidas operações financeiras foram realizadas à margem dos circuitos institucionais de que o Autor faz parte.
51º
Tais operações financeiras não se inseriam no âmbito das competências e funções do Autor, nem directa ou indirectamente alguma vez lhe foram reportadas ou objecto de informação de qualquer natureza.
52º
Os rácios mínimos de solvabilidade do BES não podem assim ser directa ou indirectamente imputados ao Autor por acção ou omissão.
53º
Tais operações escaparam igualmente ao controle do auditor externo que só as apurou no final de Julho de 2014.
54º
As irregularidades em causa foram praticadas também à margem do controle da Comissão de Partes Relacionadas, não se tendo verificado qualquer possibilidade para impedir a sua concretização, dado terem sido praticadas num círculo restrito com o objectivo manifesto de as esconder aos órgãos sociais e institucionais.
55º
A conduta do Autor pautou-se pela realização de actos que configuram uma conduta diligente e vigilante, destinada a alterar o modelo da “governance” que conduziu ao colapso do BES.
56º
Tendo o Autor apenas sido designado administrador da ESI Internacional em Novembro de 2011, não lhe cabia qualquer participação efectiva nas contas e movimentos financeiros da sociedade que competiam exclusivamente ao Dr. R....., tendo por ele sido escondidos e escamotados à Comissão Executiva.
57º
É certo que a renúncia do Autor foi apresentada na sequência do pedido formulado pelo Banco de Portugal, tendo em vista a implementação de uma transmissão ordenada e pacífica da gestão do Banco.
58º
Mas na realidade já desde Fevereiro de 2014 o Banco de Portugal sabia da intenção do Autor de deixar os órgãos sociais do Banco se não fosse alterada a “governance” com o afastamento do Dr. R......
59º
Aguardou, assim, o Autor que o Banco de Portugal procedesse à referida remodelação, sendo que no que respeita ao Autor a mesma foi acompanhada pelo reconhecimento da sua idoneidade, o que representava uma prova de confiança na sua continuidade como Presidente do BESI que correspondia na prática à sua manutenção nas funções que exercia e que lhe absorviam cerca de 90% do seu tempo.
60º
Na realidade o Autor, sendo membro da Comissão Executiva do BES, tinha como pelouro essencial a sua actividade no BESI.
61º
O BESI mantinha instalações próprias e diferenciadas da do BES.
62º
Na prática nos últimos anos o Autor para além de Presidente da Comissão Executiva do BESI participava nas comissões executivas do BES, quando por força do cumprimento das suas obrigações institucionais não se encontrava no estrangeiro.
63º
Poderá dizer-se sem margem de erro que a actividade do Autor no BESI absorvia cerca de 90% do seu tempo disponível e que tal actividade se desenrolava no estrangeiro, em cerca de metade desse tempo.
64º
É certo que a partir de 2009 as necessidades de expansão do BESI determinaram que gradualmente o Autor fosse substituído na execução das tarefas efectivas do Departamento de Risco Global do BES que igualmente fazia parte do seu pelouro.
65º
A partir de Junho de 2012 a atribuiu-se a liderança do Departamento de Risco ao Dr. J....., reconhecendo-se de forma institucional o que na prática sucedia há mais de dois anos.
66º
É certo que o Autor se manteve formalmente na direcção do pelouro, partilhando tal função com o Dr. J......
67º
Mas a permanência do seu nome no pelouro resultava unicamente de razões históricas e culturais atinentes ao facto de ter sido ele o impulsionador e organizador do lançamento em moldes de modernidade e eficiência do Departamento de Risco Global do BES, nos anos anteriores a 2009.
68º
Mas o facto de a sua actividade estar concentrada em termos de 90% na internacionalização do BESI não significa de forma alguma que alguma vez tivesse descurado os seus deveres de diligência, vigilância e lealdade no quadro das responsabilidades inerentes aos membros da Comissão Executiva.
69º
O colapso do BES como o próprio Réu reconhece, deveu-se fundamentalmente à prática dolosa das operações que a informação do Réu junta sob documento n.º 1 ilustra, que escaparam totalmente ao conhecimento da Comissão Executiva.
70º
E escaparam ao conhecimento da Comissão Executiva porque foram deliberadamente escondidas por alguns administradores responsáveis.
71º
Não há sistemas de controlo interno perfeitos que permitam impedir ou obstaculizar actos dolosos praticados ao mais alto nível, com implicações criminais.
72º
Na realidade tais irregularidades escaparam à percepção do auditor externo e ao próprio Banco de Portugal que mantinha no BES uma equipa multidisciplinar em permanência composta por 6 técnicos com as competências de fiscalização e controle que lhe eram atribuídas.
73º
Nem a equipa do Banco de Portugal, nem o auditor externo lograram impedir a fraude.
74º
Os princípios estabelecidos no “Internacional Standard Auditing” apontam para a circunstância de se tornar extraordinariamente difícil eliminar o risco quando há tentativas de adulteração das contas acompanhadas por conluio, conforme documento n.º 6 que se dá por integralmente reproduzido.
75º
Quando as fraudes são praticadas ao mais alto nível da gestão e num quadro de conluio mais difícil se torna evitá-las.
76º
Há exemplos destas situações em todo o mundo no sistema bancário.
77º
Assim, o Banco de Portugal tem conhecimento de que o Autor pretendeu levar à pratica o pedido de demissão do BES, em Fevereiro de 2014, não o tendo apenas apresentado porque lhe fora dada a expectativa consistente de que o afastamento da equipa do Dr. R..... estaria eminente.
78º
A postura do Autor foi sempre diferenciada do conjunto de membros do Conselho de Administração do BES, que estão identificados no documento n.º 3 da autoria do Banco de Portugal.
79º
Nenhuma dessas pessoas apoiou o Autor no momento próprio para afastar a liderança do Dr. R......
80º
Nenhuma dessas pessoas denunciou a prática de irregularidades ao Banco de Portugal.
81º
Nenhuma dessas pessoas colaborou com o Autor de forma autêntica e verdadeira para alterar a “governance” e afastar o Dr. R..... da gestão.
82º
Assim, a diferenciação da actuação do Autor em relação aos outros membros identificados no documento n.º 3, não pode suscitar quaisquer dúvidas no que respeita ao cumprimento rigoroso dos deveres de diligência previstos no artigo 64º do CSC.
83º
Em suma, a denúncia sistemática no quadro interno por parte do Autor e respectiva participação à entidade reguladora, denotam o cumprimento de tais deveres em contraste com os restantes administradores.
84º
O Réu Banco de Portugal tem conhecimento detalhado das acções empreendidas pelo Autor que estão devidamente documentadas nos documentos n.ºs 1 a 31 juntos ao primeiro requerimento de audição prévia e ainda completadas com informações verbais prestadas ao mais alto nível.
85º
Tais tomadas de posição colocaram o Autor na eminência de desoneração do Conselho de Administração do BES pelo menos em dois momentos distintos.
86º
A forma criteriosa e diligente como o Autor exerceu o seu mandato ficou bem comprovada pelo facto de na data da apresentação da sua renúncia, o Banco de Portugal lhe ter sido reconhecida a idoneidade como gestor bancário, o que não aconteceu com nenhum dos restantes administradores elencados.
87º
E de ter sido o único administrador e membro da família a manter-se em plena efectividade de funções como Presidente do BESI, subsidiária do BES a 100%.
88º
É mais um dos requisitos que diferencia o Autor dos restantes administradores elencados que cessaram as suas funções como gestores bancários.
89º
Sobre as operações financeiras detectadas na segunda quinzena de Julho de 2014, já se disse o suficiente sobre a total ausência de conhecimento do Autor.
90º
Tratam-se de práticas dolosas que cabe ao Ministério Público investigar e apurar, sendo que o Banco de Portugal já tem conhecimento dos seus autores.
91º
Nestas condições, a prática de actos dolosos por alguns membros do Conselho de Administração não pode beliscar a conduta do Autor, dado ter-se verificado de forma clandestina, à margem dos circuitos institucionais de controlo ou de conhecimento.
92º
E não pode deixar de ser realçado o facto de a manutenção do Autor como Presidente do BESI e o reconhecimento da sua idoneidade pelo Banco de Portugal ter contribuído de forma decisiva não para o agravamento da situação financeira do BES, mas sim para a sua valorização, conforme demonstra o facto de o BESI ser o único elemento do activo do Novo Banco a ser adquirido por uma organização internacional pelo valor altamente vantajoso de 379 milhões de euros, conforme o próprio Réu reconheceu. – Doc. n.º 7A e 7B cuja tradução se protesta apresentar.
93º
Sendo que o Autor se mantém como CEO na nova organização internacional – Banco H...... S.A. –, liderando a mesma equipa que exercia a gestão do BESI, conforme documento n.º 31 junto ao primeiro requerimento de audição prévia e documento n.º 1 junto ao segundo requerimento de audição prévia.
(…)
101º
Em primeiro lugar, foi o próprio Réu Banco de Portugal que defendeu publicamente desde o início de 2014 que o BES estava devidamente salvaguardado da crise financeira do Grupo e que se mantinham intactas as condições financeiras de estabilidade e segurança na instituição.
102º
Tendo inclusivamente autorizado e colaborado no aumento de capital em Maio de 2014 realizado pela Direcção Financeira do BES sob a direcção do Dr. A..... e Dr. R......
103º
Os actos que foram praticados por administradores de que resultaram prejuízos de 1,5 mil milhões de euros só foram detectados depois do aumento de capital e não era exigível nem sequer possível que o Autor os conhecesse por terem sido praticados de forma dolosa para escaparem ao controle dos circuitos institucionais do Banco.
104º
Tais operações nunca passaram pela Comissão Executiva e foram deliberadamente escamoteadas.
105º
O que significa que a presença ou não do Autor em algumas reuniões da Comissão Executiva era, absolutamente, irrelevante porque em nada alteraria o rumo das coisas.
106º
Não era exigível ao Autor o conhecimento dos factos mediante o exercício activo das suas responsabilidades como administrador executivo.
(…)
108º
O próprio Réu não se apercebeu das citadas operações financeiras apesar da equipa multidisciplinar que mantinha no Banco.
109º
E o auditor externo só veio a detectá-las na segunda quinzena de Julho de 2014.
110º
O Autor ainda hoje não as conhece.
(…)
119º
Ainda menos se aceita que o Autor tenha revelado falta de disponibilidade para participar em factos fundamentais da vida da instituição sempre com base em algumas ausências na Comissão Executiva quando se encontrava no estrangeiro ao serviço da própria instituição.
(…)”
Como se antecipou supra, a constelação alegatória transcrita entrelaça factos, juízos conclusivos e conclusões jurídicas. No entanto, basta a mera leitura para aí se recortar um conjunto de alegações fácticas que, a demonstrarem-se, são suscetíveis de estribarem um juízo de ausência de responsabilidade por parte do agora Recorrente no desenlace da situação financeira do Banco Espírito Santo e de demais sociedades ligadas, afastando, consequentemente, a aplicação do estatuído na al. b) do n.º 2 do art.º 145.º-H do RGICSS.
Ademais, o Recorrido cuidou de detalhar a factualidade merecedora da sua aquiescência, bem como de minuciar a factualidade que impugnava e as razões que sustentam a aludida impugnação. Assim, o Recorrido declarou aceitar como provada a factualidade invocada pelo Recorrente nos pontos 19, 20, 21, 22, 23, 63, 78, 79, 80 e 111 e como parcialmente provada a factualidade invocada nos pontos 26, 27, 38, 39 e 58, todos da petição inicial. Concomitantemente, o Recorrido impugnou expressamente o alegado pelo Recorrente nos pontos 24, 25, 28, 30, 31, 32, 33, 36, 37, 40, 41, 42, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 59, 61, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 72, 73, 74, 75, 76, 82, 83, 84, 85, 86, 89, 90, 92, 101, 103, 104, 105, 106, 108 e 110 e impugnou parcialmente o alegado nos pontos 22, 23, 26, 27, 38, 39 e 58, todos da petição inicial.
Examinando as posições das partes quanto à matéria factual, verifica-se que, em boa verdade, toda a factualidade que se reconduz à existência de documentos e respetivo teor- que, aliás, até foram carreados aos autos pelas próprias partes- encontra-se assimilada pelas partes, não ocorrendo dissenso.
É certo que, debruçando-se sobre o teor documental, ambas as partes constroem juízos e formulam ilações diferentes e, até, contraditórias, competindo ao Tribunal, por isso, realizar a interpretação e aplicar o enquadramento jurídico que entender mais adequado e acertado.
Sucede, todavia, que nem todos os factos invocados têm estribo no lastro documental oferecido pelas partes, como é o caso da invocação de uma espécie de “boicote” às tentativas realizadas pelo Recorrente no sentido de imprimir uma maior transparência na atuação do BES e alterar a “governance”, o que, a partir de certa altura, passava, no seu entender, pelo afastamento do Vice-Presidente do Conselho de Administração e Presidente da Comissão Executiva, tentativas que lhe terão granjeado oposição interna e, de certo modo, originado uma cadeia de acontecimentos de intuito persecutório no seio da própria instituição a que pertencia.
De igual modo, a alegação de que o próprio Recorrido tinha conhecimento, a partir de finais de 2013, desta posição do Recorrente, bem como de que o Recorrente se opunha terminantemente à continuação em funções do Vice-Presidente do Conselho de Administração e Presidente da Comissão Executiva, é também matéria que não resulta provada ou infirmada pelo teor da documentação exibida pelas partes, sendo que, até, o Recorrente alega, relativamente ao Recorrido, “informações verbais prestadas ao mais alto nível”.
Finalmente, carece ainda de ser explicado e detalhado o circunstancialismo atinente à ocultação das verdadeiras contas do BES nos anos de 2012 a 2014, especificamente, a identificação dos responsáveis por essa ocultação e o círculo de conhecedores, ou prováveis conhecedores de que as contas publicitadas não refletiam a verdadeira situação financeira do BES e de outras sociedades ligadas. Em bom rigor, só dessa forma será possibilitada ao Recorrente a demonstração de que desconhecia realmente os factos ocultados e de que, face à deliberada ocultação, não seria possível obter esse conhecimento.
Sendo assim, impera concluir que, realmente, o Recorrente invocou diversa factualidade relevante que se apresenta controversa, tendo sido, aliás, impugnada expressamente pelo Recorrido. Impera concluir, também, que não estão em causa factos que só possam ser provados por documentos, sendo de aplicar aqui o regime legal que deriva do disposto nos art.ºs 342.º, 346.º e 347.º do Código Civil e, por isso, devendo ser admitida a produção de prova testemunhal em conformidade com o dimanante dos art.ºs 392.º e 396.º também do Código Civil.
Do que vem de explicitar-se decorre, claramente, que a decisão agora recorrida estribou-se desacertadamente numa interpretação a contrario do art.º 87.º, n.º 1, al. c) do CPTA. Realmente, este preceito estipula que, findos os articulados, o processo é concluso ao juiz ou relator, que profere despacho saneador quando deva c) determinar a abertura de um período de produção de prova quando tenha sido alegada matéria de facto ainda controvertida e o processo haja de prosseguir. Pelo que, revelando-se, no caso em apreciação, a subsistência de matéria factual controversa, impunha-se ao Tribunal a quo que, após a prolação do despacho saneador, elaborasse despacho destinado a identificar o objeto do litígio e a enunciar os temas da prova, consonantemente com o prescrito no art.º 596.º, n.º 1 do CPC, aplicável subsidiariamente aos presentes autos em virtude do estatuído no art.º 35.º, n.º 2 do CPTA.
Concomitantemente, e atentando na asserção vinda de firmar, a decisão a quo apresenta-se também irremediavelmente incorreta no que tange à convocação do prescrito no art.º 90.º, n.º 2 do CPTA. É que este normativo prescreve que o juiz ou relator pode indeferir, mediante despacho fundamentado, requerimentos dirigidos à produção de prova sobre certos factos ou recusar a utilização de certos meios de prova quando, o considere claramente desnecessário, sendo, quanto ao mais, aplicável o disposto na lei processual civil no que se refere à produção de prova.
Ora, como se substanciou antecedentemente, subsistindo matéria factual controvertida relevante nos presentes autos, assoma como imperativa a realização da instrução nos autos, por forma a dilucidar a factualidade, incluindo através da produção de prova testemunhal.
Por conseguinte, não só a produção de prova não se apresenta claramente desnecessária, como, contrariamente, desvela-se absolutamente imperiosa. De resto, refira-se que a decisão recorrida assume, a certo passo, uma fundamentação titubeante e, de certo modo, ambígua e contraditória, pois que, apesar de afirmar que “a matéria em discussão não é fácil nem linear”, acaba por assentar que “o tribunal considera não existir matéria controvertida que releve para a decisão da causa” e que, “atenta a posição assumida pelas partes (…), mostram-se provados os factos com interesse para a decisão do litígio”. E é com esta singela fundamentação que o Tribunal a quo decide indeferir o requerimento probatório apresentado pelas partes.
Destarte, atento todo o exposto, é mister concluir que a decisão recorrida revela-se juridicamente incorreta, padecendo, então, de erro de julgamento, concretamente, em virtude da inobservância do disposto nos art.ºs 87.º, n.º 1, al. c) do CPTA e 596.º, n.º 1 do CPC, bem ainda como do art.º 90.º, n.º 2 do CPTA.
Por conseguinte, o presente recurso merece procedência, devendo, em consequência, ser revogada a decisão recorrida e determinada a baixa dos autos para prosseguimento dos mesmos, nos termos identificados supra, ou seja, elaboração de despacho de identificação do objeto do litígio e enunciação dos temas da prova, se a tanto nada mais obstar.
III- DECISÃO
Pelo exposto, acordam, em Conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso e, consequentemente:
I) Revogar o despacho proferido em 01/12/2016, no segmento referente à dispensa de produção de prova e indeferimento dos requerimentos probatórios;
II) Ordenar a baixa dos autos para prosseguimento da respetiva tramitação processual nos termos que resultam da fundamentação do presente acórdão, se a tanto nada mais obstar.
Custas a cargo do Recorrido.
Registe e Notifique.
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Lisboa, 4 de março de 2021,
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Paula Cristina Oliveira Lopes de Ferreirinha Loureiro- Relatora
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Jorge Pelicano
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Celestina Castanheira
A relatora, Paula Cristina Oliveira Lopes de Ferreirinha Loureiro, declara e atesta, nos termos do disposto no art.º 15.º-A, do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de março, na redação conferida pelo Decreto-Lei n.º 20/2020, de 1 de maio, que o presente acórdão tem voto de conformidade dos Juízes Adjuntos, Juízes Desembargadores Jorge Pelicano (1.º adjunto) e Celestina Castanheira (2.ª adjunta). |
