| Decisão Texto Integral: | ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NO 1º JUÍZO LIQUIDATÁRIO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
I- RELATÓRIO
Júlio ..., id. nos autos, interpôs recurso contencioso de anulação do despacho da Ministra da Saúde, datado de 28.08.2000, que negou provimento ao recurso hierárquico que havia interposto do despacho de 10.10.1997, da autoria do Inspector-Geral de Saúde que lhe aplicou a pena disciplinar de inactividade graduada em um ano.
Sustenta que o despacho recorrido padece de vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto, porque a sua conduta não consubstancia, face à ausência de culpa, qualquer infracção disciplinar; peca por falta de fundamentação e ofende o seu inalienável direito de defesa com a recusa que colheu o pedido para se realizar “ nova perícia medica”.
A entidade recorrida respondeu, nos termos constantes de fls. 86 a 96 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, pugnando pelo improvimento do recurso.
Cumprido, que foi o preceituado no artigo 67º do RSTA, o recorrente apresentou as suas alegações ( cfr. fls. 89 a 96 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido), oferecendo as seguintes conclusões:
“1a - O despacho recorrido padece de vários vícios geradores da sua invalidada.
Desde logo,
2a - Padece de vício de violação de lei por erro quanto aos pressupostos de facto e erro de direito.
É que,
3a - Conforme se refere no Relatório final do processo disciplinar, o recorrente é um profissional competente e meticuloso e fez no caso dos autos uma abordagem médico-cirúrgica totalmente correcta e conforme com as legis artis;
4a - O que significa que não houve, nesse momento, qualquer actuação negligente ou qualquer erro por parte do ora recorrente e da equipa que o acompanhou.
5a - Assim sendo, e dado que, conforme se admite no relatório final, a operação em causa é muito simples, seria necessário apurar qual a causa da extracção do rim direito em vez do rim esquerdo. Pois,
6a - Tal situação, atenta a anatomia do ser humano, não susceptível de acontecer excepto se houver qualquer anomalia naquela anatomia, uma vez que os rins não se movimentam de um lado para o outro nos ureteros.
7a - O recorrente apresentou, em sede de defesa, uma explicação científica para o sucedido, confirmada expressamente pelas testemunhas de defesa, conforme resulta dos respectivos autos de inquirição.
8a - Não basta para imputar ao recorrente uma conduta negligente, afirmar que não realizou todos os exames preparatórios que no caso cabiam, como se faz de forma totalmente abstracta e imprecisa na decisão recorrida. Pois,
9a - Para que se pudesse estabelecer um nexo causal entre a intervenção médica do ora recorrente e o resultado sofrido pelo doente, teria que se demonstrar:
1° que houve uma causa concreta, controlável pela vontade humana e pelos conhecimentos médico - científicos, para que o arguido tivesse retirado o rim direito em vez do rim esquerdo;
2° - que causa foi essa;
3° - que tal causa poderia e deveria ter sido diagnosticada com a realização de outros exames preparatórios, especificando quais;
4° que era possível ou clinicamente recomendado fazer no caso concreto os dois únicos exames que não foram feitos;
Ora,
10a - Cabendo à autoridade recorrida, e não ao recorrente, o ónus da prova, aquela não demonstrou quaisquer daqueles elementos necessários à imputação objectiva e subjectiva da infracção disciplinar
11a - Tendo-se limitado a afirmar genericamente que o arguido/recorrente incorreu em erro grave que podia ter sido evitado se tivesse procedido à realização de outros exames preparatórios.
12a - Quando só existem mais dois exames que em abstracto podem ser feitos, e que conforme declarações das testemunhas de defesa estavam totalmente desaconselhados no caso do menor André .... Refira-se, aliás, que,
13a - Tais exames têm como objectivo detectar determinadas anomalias anatómicas do doente.
Pelo que,
14a - Admitindo a tese sustentada no acto recorrido de que, por exames posteriores, foi confirmada a inexistência de tais anomalias, então mal se compreende porque razão haveria o recorrente de ter realizado os referidos exames.
Pois,
15o- Partindo da tese sustentada pela autoridade recorrida - de que não havia qualquer anomalia congénita - mesmo que o recorrente tivesse realizado os referidos exames não teria conseguido evitar o resultado.
16a - Que tem necessariamente que ter outra explicação ou explicações que não foram sequer aventadas pela decisão recorrida, o que era pressuposto da sua imputação à acção do ora recorrente.
Pelo que,
17a - Em face de todo o exposto, é manifesto que, ao contrário do sustentado pela decisão recorrido, não há qualquer nexo de causalidade que permita imputar o resultado à não realização de mais exames preparatórios.
Sendo que,
18a - Em qualquer caso, e ainda que tal nexo de causalidade existisse nunca poderia o mesmo ser imputado a título de culpa ao recorrente pois, conforme ficou demonstrado nos autos, os referidos exames eram totalmente desaconselhados no caso, não tendo o ora recorrente violado quaisquer deveres de cuidado que ao caso coubessem.
19a - Em resumo, o acidente a que se refere o processo disciplinar que deu origem à decisão recorrida, foi totalmente alheio à vontade e conhecimentos científicos do ora recorrente - e de qualquer médico colocado na sua posição - e nunca poderia ter sido previsto pelo mesmo.
20a - Em qualquer caso, e independentemente do que ficou dito, a decisão recorrida violou os princípios da justiça e da proporcionalidade, garantidos no artigo 266°, n.° 2 da CRP e consagrados, respectivamente, nos artigos 6° e 5°/2 do Código do Procedimento Administrativo. Porquanto, não obstante se aceitar que no nosso ordenamento jurídico vigora o princípio da atipicidade das infracções disciplinares, os factos alegadamente provados no n.° 4.31 do Relatório final não integram a previsão de qualquer das alíneas do artigo 25°/2 do Estatuto Disciplinar e, além disso, não são susceptíveis de merecer idêntico ou análogo desvalor ao que está em causa naquela disposição, nem foi feita qualquer prova nesse sentido
21a - Por outro lado, a decisão recorrida apesar de ter expressamente elogiado a competência profissional do recorrente não teve tal facto em consideração na escolha da pena aplicada, conforme ordena o artigo 28° do Estatuto Disciplinar e do qual resulta que a ser aplicada uma pena disciplinar - o que apenas como mera hipótese de pondera - esta poderia ser no máximo uma pena de suspensão e nunca uma pena de inactividade. Nem ponderou as circunstâncias atenuantes especiais referidas no artigo 29° do mesmo Estatuto Disciplinar, nomeadamente a da respectiva alínea a). Pelo que, a decisão recorrida incorreu também em erro grosseiro quanto à pena aplicável.
22a O acto recorrido padece ainda de vício de violação de lei por violação dos princípios legal e constitucionalmente consagrados da presunção de inocência, da defesa do arguido e do contraditório, porquanto recusou sem qualquer fundamentação admissível a realização de nova perícia.
Pois,
23a - Não estando os factos suficientemente clarificados a realização daquela perícia seria indispensável para aferir da hipótese de explicação apresentada pelo ora recorrente e pelas suas testemunhas e da eventual existência de um nexo causal entre a omissão imputada e o resultado danoso.
24a - Não bastando, para efeitos de legalidade, invocar o argumento meramente formal de que o recorrente deveria ter requerido a perícia em fase anterior.
Até porque,
25a - Na fase anterior a referida perícia foi realizada sem que dela se desse conhecimento prévio ao recorrente, de forma a que este pudesse também designar um perito para o efeito.
Finalmente,
26a- O acto recorrido padece de vício de forma por falta de fundamentação em violação do disposto nos artigos 124° e 125° do Código do Procedimento Administrativo, porquanto a fundamentação apresentada não permite que o seu destinatário se aperceba da causa do acidente e das razões da sua imputação ao arguido, ora recorrente”.
Conclui pedindo que seja anulado o despacho da Ministra da Saúde datado de 28.08.2000, que lhe aplicou a pena de inactividade graduada por um ano.
A Entidade Recorrida contra alegou, concluindo da forma que segue:
“1) Por ter efectuado uma nefrectomia direita em vez duma nefrectomia esquerda foi o Recorrente punido por despacho do Inspector Geral da Saúde, de 10 de Outubro de 1997, com a pena de inactividade graduada em um ano.
2) A conduta disciplinar do Recorrente, que extraiu o único rim funcionante do menor André ... ... que, em consequência ficou em programa de diálise peritoneal contínua, por insuficiência renal terminal, desde os 4 meses de idade, aguardando transplantação renal que só aos 2 anos de idade foi concretizada,
3) É gravemente censurável e atenta gravemente contra a dignidade e prestígio do Recorrente e das funções públicas que exerce.
4) A moldura sancionatória mostra-se adequada à infracção e a pena foi graduada no mínimo (art. 25°. n°. 1 e art. 12°. n°. 5 do ED).
5) Inexistem os vícios invocados pelo Recorrente para pedir a anulação do despacho recorrido que manteve a pena aplicada pelo Inspector Geral da Saúde.
Na verdade,
6) O arguido violou o dever geral de zelo previsto no n°. 4 alínea b) e n°. 6 do art. 3°. do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, aprovado pelo Dec.-Lei n°. 24/84, de 16 de Janeiro e o dever especial previsto na alínea a) do n°. 2 do art. 22°. do Regulamento dos Hospitais, aprovado pelo Dec.-Lei n°. 48358, de 27 de Abril de 1968.
7) Como resulta da instrução do processo disciplinar, se tivessem sido cumpridos todos os passos e regras tecnicamente recomendadas para a abordagem cirúrgica por nefrectomia esquerda, se tivesse sido esgotado o estudo do doente e, sendo o arguido considerado um cirurgião competente, tecnicamente bom e extremamente meticuloso, não se poderia desvalorizar e considerar aceitável uma conduta jurídico disciplinar que produziu efeitos tão nefastos na pessoa do menor e,
8) Ao efectuar uma nefrectomia esquerda, quando devia ter executado uma nefrectomia direita, o arguido revelou um grave descuido, não tendo tomado todas as precauções e executado todos os procedimentos adequados tendentes a evitar a ablação do rim direito do menor.
9) Ao contrário do que pretende a defesa, não se tratou de deficiência congénita ou malformação pois que o relatório anátomo-patológico do rim direito exclui a existência de malformação renal, vascular e alteração dos vasos do hilo (fls. 15 a 39 do processo disciplinar).
10) E mesmo que se admita a hipótese aventada pela defesa e a nefrectomia esquerda se tivesse realizado devido ao tratamento e à posição anatómica do doente, então tinha o Recorrente que ser especialmente cuidadoso, o que, de acordo com a prova pericial produzida, não ocorreu.
11) As posições anatómicas dos dois rins estão perfeitamente definidas nos relatórios das ecografias pré e post operatórias e no renograma efectuado, excluindo-se a hipótese de anomalia congénita de posição (fls. 248).
12) "A abordagem cirúrgica duma nefrectomia não oferece grandes dificuldades. O que é esquerdo é esquerdo" (fls. 247).
13) A alegação produzida pela prova testemunhal de que a ocorrência não alterou significativamente o curso evolutivo da doença que conduziria sempre a uma insuficiência renal terminal e a transplantação renal, não afasta, nem dirime, nem atenua a gravidade da conduta disciplinar do arguido que extraiu o único rim funcionante ao menor de 4 meses.
14.Apesar da decisão de intervencionar o doente ter resultado da decisão de duas equipas médicas, a intervenção cirúrgica foi efectuada pelo Recorrente que é o responsável pela mesma.
Aliás,
15. Não está em causa o acerto da decisão de intervencionar o menor por nefrectomia direita.
16. Improcede pois o alegado vício de violação de lei por erro.
17. Improcede também o invocado vício de violação de lei por recusa da realização de nova perícia médica.
18. O Recorrente teve conhecimento da perícia médica, tendo-lhe sido proporcionadas todas as garantias de defesa (fls. 24 a 29 do processo disciplinar).
19. O arguido requereu e obteve a confiança do processo (fls. 32).
20. O Recorrente teve pois conhecimento da perícia médica em causa antes de elaborar a resposta à nota de culpa e,
21. Mesmo que não o tivesse tido, só a ele seria imputável tal desconhecimento.
22. Termos em que o pedido de nova perícia apresentado apenas em sede de recurso hierárquico teria que ser entendido como diligência manifesta e meramente dilatória (art. 76°. do ED.).
23. Improcede também o alegado vício de falta de fundamentação -o acto punitivo está de fundamentado de forma clara, suficiente e congruente no relatório da instrução, donde resulta a motivação do despacho punitivo e,
24. O Recorrente carece totalmente de razão quando alega que o despacho recorrido por não trazer novos elementos à fundamentação da imputação efectuada ao arguido, padece do vício de falta de fundamentação.
Acresce que,
25. Não podendo o Recorrente invocar vícios novos nas alegações, sempre se dirá que ao contrário do agora alegado, na pena aplicada foi tida em consideração a competência profissional do Recorrente, nos termos do art. 28°. do ED.
26. Ao arguido, ora Recorrente, podia até ter sido aplicada uma pena expulsiva, atenta a gravidade da sua conduta infractória.
27. Os documentos juntos aos autos com as alegações, que desde 14 de Dezembro de 1998 o Recorrente podia usar, devem ser desentranhados dos autos e restituídos ao apresentante nos termos do disposto nos arts. 523°. e 543°. n°. 1 e 2 do CPC.”
O EMMP, junto deste Tribunal, emitiu douto parecer, a fls. 226/227, onde conclui que: “...o acto recorrido não padece de qualquer vício, em particular dos que o recorrente lhe aponta, de violação de lei e de vício de forma, por falta de fundamentação, deverá improceder o recurso, condenando-se o recorrente como litigante de má fé...”
Satisfeitos os vistos legais, cumpre decidir.
*
2. FUNDAMENTAÇÃO
2.1 DOS FACTOS
Com interesse para a apreciação do mérito do presente recurso, dá-se por assente, com base nas posições assumidas pelas partes, nos documentos juntos aos autos e no processo administrativo apenso, a seguinte factualidade:
1) O recorrente é Assistente Hospital de Cirurgia Pediátrica, do quadro do pessoal médico do Hospital de ...(doravante, ...).
2) Por despacho do Director Clínico do ..., de 24.10.1994, foi mandado instaurar processo de averiguações, no seguimento e a propósito da participação elaborada pelo Coordenador da Unidade de Cirurgia Pediátrica, na qual se dava conhecimento que na intervenção cirúrgica, do dia 18.10.1994, a que foi submetido o menor André de ... ..., para proceder a nefrectomia do rim esquerdo foi-lhe removido o rim direito ( cfr. fls. 4 a 9 do I Vol. do processo instrutor).
3) Este acto médico, conduziu a insuficiência renal terminal no doente, André ... ..., que ficou em programa de diálise peritoneal crónica contínua, desde os 4 meses de idade, a aguardar o transplantação renal, que veio a ser efectuado em Paris, no Hopital des Enfants Malades, a 04.07.1996 (cfr. doc. constante em fls. 274 e 277/279 do Vol. I do p.i.);
4) Após conclusão do processo de averiguações, o Conselho de Administração do ... delibera, por despacho de 30.03.1995, enviar os autos ao Inspector –Geral da Saúde, o qual por despacho datado de 19.04.1995, determina a instauração de “Processo de Inquérito, ao abrigo do disposto no art.5 al.h) do D.L. n.º 291/93, de 24/8 (assistência ao menor André ... ... no Hospital de ...”, a que coube o n.º 25/95-I ( cfr. fls. 1 do I Vol. do processo instrutor).
5) Concordando com as conclusões e as propostas formuladas neste Processo de Inquérito, foi, por despacho do Inspector-Geral da Saúde, datado de 22.04.1996, determinado a instauração de procedimento disciplinar contra o recorrente - que tomou o n.º 52/96-D- e, decidido que o “ processo de inquérito integre a fase instrutória do processo disciplinar” (cfr. fls. 269 do I Vol. do processo instrutor).
6) Com data de 18.10.1996, foi deduzida acusação contra o recorrente, pela prática dos seguintes factos:“1° O arguido é funcionário de nomeação definitiva, pertencente ao quadro de pessoal médico do Hospital de ..., há mais de vinte e um anos (fIs. 11)
2°
No dia 18.10.94 o arguido, no exercício das suas funções de cirurgião pediátrico, efectuou uma intervenção cirúrgica ao menor André ... ....
3°
Através desta cirurgia o arguido propunha-se fazer nefrectomia esquerda ao menor André ... ...,
4.º
tendo feito nefrectomia direita.
5°
O arguido conhecia o processo clínico do doente que vinha sendo seguido pela equipa de Urologia Pediátrica de que o arguido faz parte, no Serviço de Pediatria do Hospital de ..., desde Agosto/94, onde fora confirmado o diagnóstico de ureterohidronefrose bilateral, com pionefrose esquerda por válvulas uretrais posteriores.
6°
A atitude clínica do arguido quanto ao facto de ter feito uma nefrectomia direita, quando se propunha realizar uma nefrectomia esquerda, constitui, segundo a perita médica que apreciou esta caso clínico, "um grave engano",
7°
porquanto as posições anatómicas dos dois rins estavam perfeitamente definidas nos relatórios das ecografias e no renograma efectuados (excluindo a hipótese de anomalia congénita de má rotação do rim direito).
8°
Também, segundo a perita médica referida, o arguido, na qualidade de médico assistente do menor e responsável pela realização desta, cirurgia, não esgotou todos os exames e actos médico-cirúrgicos ao seu alcance para melhor estudo do doente
9°
uma vez que não foram suficientes os exames preparatórios efectuados ao doente.
10°
Ainda, a mesma perita médica, imputa ao arguido uma deficiente abordagem cirúrgica no caso desta nefrectomia ao não ter cumprido todos os passos e regras tecnicamente recomendadas para o efeito.
11°
Nesta cirurgia o arguido teve como ajudantes os Dr. Henrique ..., assistente graduado de pediatria e Coordenador da Unidade de Cirurgia Pediátrica e o Dr.Paulo ..., interno do internato complementar de Urologia.
12°
O menor André ... ..., face ao acto do arguido, ficou sem o rim direito, funcionante, vindo a ser objecto de nefrectomia esquerda, posteriormente, por se tratar de um problema infeccioso permanente em rim de capacidade funcional extremanente reduzida,
13°
sofrendo todas as consequências da ablacção dos dois rins, nomeadamente hemodiálise, enquanto espera o implante de órgãos alheios.
14°
Ao não ter esgotado todos os exames e actos médico-cirúrgicos ao seu alcance para melhor estudo do doente, uma vez que não foram suficientes os exames preparatórios efectuados, por não ter cumprido todos os passos e regras tecnicamente recomendadas para a abordagem cirúrgica para a nefrectomia esquerda e pelo facto de ter feito uma nefrectomia direita quando se propunha realizar uma nefrectomia esquerda ao menor André ... ..., o arguido praticou infracção disciplinar reveladora de negligência muito grave que se repercutiu na assistência prestada ao menor André ... ...,
15°
procedimento que atenta gravemente contra a dignidade e prestígio do arguido e das funções que lhe cumpria.
Pelo exposto nos art°s 2° a 15° o arguido violou o dever geral de zelo previsto no n° 4 al. b) e n° 6 do art°3° do Estatuto Disciplinar aprovado pelo D.L.n°24/84, de 16 de Janeiro e os deveres especiais consignados na alínea a) do art°7° do Estatuto Médico (aprovado pelo D.L.n°373/79, de 8 de Setembro) e na alínea a) do n°2 do art°22° do Regulamento Geral dos Hospitais (aprovado pelo D.L. n.º 48358, de 27.4.68) a que estava obrigado, materializando, com esta atitude, a infracção disciplinar prevista e punida pelo n°1 do art°25° e alínea d) do n°1 do art° 11° com a pena de inactividade.
Contra o arguido não se verifica qualquer circunstância agravante especial prevista no art° 31° do Estatuto Disciplinar, nem se verifica em seu favor, qualquer circunstância atenuante especial prevista no art° 29° do mesmo Estatuto” ( cfr. fls. 24 a 26 do II Vol. do processo instrutor).
7) O recorrente respondeu à nota de culpa, nos termos constante de fls. 33 a 41 do processo instrutor apenso (II Vol.), cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, e arrolou diversas testemunhas.
8) As testemunhas foram inquiridas nos dias 22.01.1997;17.02.1997 e 02.06.1997, conforme fls. 58/60, 67/68v, 74 e 74v, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
9) Em 29.07.2007 foi elaborado o relatório final, nos termos constantes a fls. 75 a 89, cujo conteúdo se dá por reproduzido, aí se dizendo, nomeadamente:
“ (....) 5 – CONCLUSÕES
Face ao exposto e apreciado, conclui-se:
5.1 - Que tendo em conta a prova pessoal, documental e pericial carreada para os autos, se considera como procedente e provado que o arguido violou o dever geral de zelo previsto no n° 4 al. b) e n° 6 do art°3° do Estatuto Disciplinar aprovado pelo D.L.n°24/84, de 16 de Janeiro e os deveres especiais consignados na alínea a) do art°7º do Estatuto Médico (aprovado pelo D.L.n°373/79, de 8 de Setembro) e na alínea a) do n°2 do art°22° do Regulamento Geral dos Hospitais (aprovado pelo D.L.nº 48358, de 27.4.68) a que estava obrigado, ao ter realizado, no dia 18.10.94 e no Hospital de ..., uma nefrectomia direita quando se propunha realizar uma nefrectomia esquerda ao menor André ... ..., conduta que se repercutiu na assistência prestada ao doente;
5.2- Que o arguido se encontra ao serviço na Função Pública e vinculado ao Hospital de ..., há mais de vinte e dois anos (fls. 11)
5.3 - Que não milita contra o arguido qualquer circunstância agravante especial estatuída no art° 31° de E.D., nem se verificando a favor do mesmo qualquer circunstância atenuante especial prevista no art° 29° do E.D.;
5.4 - Medida da pena.
A conduta infractória do arguido, traduzida na violação do dever geral de zelo previsto no n° 4 al. b) e n° 6 do art°3° do Estatuto Disciplinar aprovado pelo D.L.n°24/84, de 16 de Janeiro e os deveres especiais consignados na alínea a) do art°7° do Estatuto Médico (aprovado pelo D.L.n°373/79, de 8 de Setembro) e na alínea a) do n°2 do art°22° do Regulamento Geral dos Hospitais (aprovado pelo D.L. nº 48358, de 27.4.68) ao ter realizado, no dia 18.10.94 e no Hospital de ..., uma nefrectomia direita quando se propunha realizar uma nefrectomia esquerda ao menor André ... ..., conduta que se repercutiu na assistência prestada ao doente, é punível com a pena de inactividade pela alínea d) do n°1 do art° 11°, subsumível no n°1 do art°25° do E.D. por integrar procedimento que atenta gravemente contra a dignidade e prestígio do arguido e das funções que exercia.
Atendendo a toda a factualidade e ao circunstancialismo referido em 4.2 e 4.3 quanto ao grau de culpabilidade e conduta infractória do arguido, e após ponderação dos critérios enunciados no art°28° do E.D., deverá ser punível com a pena de inactividade prevista na alínea d) do n°1 do art°11°, subsumível no n°1 do art°25° do E.D., conforme enquadramento da Nota de Culpa, graduada num ano nos termos do n°5 do art°12° do E.D. por se considerar que o seu comportamento atenta gravemente contra a dignidade e prestígio do arguido e das funções que exercia.
6 - PROPOSTAS
Tudo visto e apreciado, incluindo quanto à medida da pena, propõe-se:
6.1 - Que ao arguido, Dr. Júlio ..., assistente hospitalar de cirurgia pediátrica do Hospital de ..., por ter cometido a infracção disciplinar, traduzida em ter realizado, no dia 18.10.94 e no Hospital de ..., uma nefrectomia direita quando se propunha realizar uma nefrectomia esquerda ao menor André ... ..., conduta que se repercutiu na assistência prestada ao doente, violando deste modo o dever geral de zelo previsto no n° 4 al. b) e n° 6 do art°3° do Estatuto Disciplinar aprovado pelo D.L.n°24/84, de 16 de Janeiro e os deveres especiais consignados na alínea a) do artº7º do Estatuto Médico (aprovado pelo D.L.n°373/79, de 8 de Setembro) e na alínea a) do n°2 do art°22º do Regulamento Geral dos Hospitais (aprovado pelo D.L. nº 48358, de 27.4.68), seja aplicada, após ponderação dos critérios enunciados no art°28° do E.D, a pena de inactividade por um ano nos termos do n°1 do art°25° e n°1 do art°14°, com os efeitos previstos nos n°5 do art°13° e tendo em conta o disposto no n° 3 do art°12°, todos do E.D.; (....)”
10) Anuindo ao proposto o Inspector-Geral da Saúde proferiu, em 10.10.1997, o seguinte despacho:
“1. Concordo com o relatório final, nas conclusões e propostas, e, assim aplico ao arguido Dr. Júlio ..., assistente hospitalar de cirurgia pediátrica do Hospital de ..., a pena de inactividade graduada em 1 (um) ano.
2(...)” – cfr. 91, do II Vol. do processo instrutor apenso.
11) Inconformado, o recorrente interpôs recurso hierárquico necessário para a Ministra da Saúde (cfr. fls. 112 a 123 do II Vol. do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido) e requereu nova peritagem médica à infracção que lhe foi imputada, nos seguintes termos:
“ (…) 59º
Julga-se necessário, conveniente e adequado o desenvolvimento de nova peritagem médica relativa à infracção imputada ao ora recorrente, requerendo-se a sua realização, ao abrigo do artigo 76º do Estatuto Disciplinar (…).”
12) Para os efeitos previstos no artigo 172º do CPA, foi elaborada na Inspecção-Geral da Saúde uma Informação, datada de 11.12.1997, conforme fls. 124/127 dos autos, cujo conteúdo aqui se reproduz na integra e de onde se extracta o ponto 4.3:
“ (... ) 4.3 – Sobre o requerido pelo recorrente quanto à realização “ de nova peritagem médica relativa à infracção imputada , importa esclarecer que, efectivamente, sempre assiste razão ao recorrente, com base no citado art.º76º do E.D., a possibilidade de “ requerer novos meios de prova ou juntar documentos que entenda convenientes, desde que não pudessem ter sido requeridos antes” . Ora, este meio de prova ( peritagem médica) podia ter sido utilizado antes, ou seja em fase de defesa, nos termos do n.º3 do art.º61º do ED. Assim, tendo sido possível tal diligência e não tendo lançado mão deste procedimento não pode o recorrente, nos termos do art.º 76º do E.D., solicitá-lo em sede de recurso hierárquico.
Poderá o recorrente, no entanto, requerer outros meios de prova que considere pertinentes e enquadráveis no citado art.º 76º do E.D.(...)”.
13) Visando preparar a decisão de tal recurso hierárquico, foi elaborado pela Secretaria-Geral do Ministério da Saúde em 20.07.2000 o Parecer nº 128/00, nos termos constantes a fls. 154/177, cujo conteúdo se dá por reproduzido, e do qual se extrai as seguintes conclusões:
“ (....)
1. O recurso é o próprio, foi interposto tempestivamente, o Recorrente dispõe de legitimidade, sua Excelência a Ministra é a autoridade competente para dele conhecer e não se vislumbra qualquer causa que obste ao conhecimento do mérito do recurso (art.° 75°, n.° 1 e 2 do Estatuto Disciplinar e art.° 173 do C.P.A.).
2. A interposição do recurso hierárquico suspende a execução da decisão condenatória e devolve ao membro do governo a competência para decidir novas diligências, manter, diminuir ou anular a pena (art.° 75°, n.° 6 do Estatuto Disciplinar)
3. O arguido, ora Recorrente, foi punido com a pena de inactividade graduada em um ano, por despacho de 10.10.97 do Inspector-Geral da Saúde, por violação do dever geral de zelo previsto no n.° 4, alínea b) e n.° 6 do art.° 3° do E.D. e dos deveres especiais consignados na alínea a), n.° 2°, do art.° 22° do Regulamento Geral dos Hospitais, aprovado pelo D.L. n.° 48358, de 27.04.68.
4. Tal conduta, que se repercutiu na assistência prestada ao menor, é punível com a pena de inactividade pela alínea d) do n.° 1 do art.° 11°, subsumível no n.° 1, do art.° 25° do E.D. por integrar procedimento que atenta gravemente contra a dignidade e prestígio do arguido e das funções que exercia.
5. O menor André ... ..., com 3 meses de idade, apresentou-se no serviço de pediatria do Hospital de ..., onde foi confirmado o diagnóstico, já feito nos Açores, de ureterohidronefrose bilateral com pionefrose esquerda por válvulas uretrais posteriores, tendo sido decidido pelo serviço proceder a nefrectomia esquerda.
6. A 18.10.94, foi efectuada intervenção cirúrgica ao menor pelo ora Recorrente, que acompanhara o doente desde o início, tendo como ajudante o Dr. Paulo ..., interno complementar do Hospital ....
7. Todavia, o ora Recorrente apesar de se propor realizar uma nefrectomia esquerda realizou uma nefrectomia direita.
8. Tal conduta repercutiu-se de forma extremamente nefasta no doente, uma vez que foi extraído o único rim funcionante (direito) o que conduziu a insuficiência renal terminal, ficando em programa de diálise peritoneal crónica contínua desde os 4 meses de idade, aguardando acesso a tranplantação renal, que só foi concretizada aos 2 anos de idade.
9. Apesar da decisão de intervencionar o doente ter resultado da decisão das duas equipas médicas - unidade de urologia pediátrica e unidade de nefrologia pediátrica - a intervenção cirúrgica foi efectuada pelo ora Recorrente, tendo este a responsabilidade da mesma.
10. O mesmo se passa relativamente aos exames preparatórios, uma vez que sendo o Recorrente o médico assistente do doente e responsável pela realização da cirurgia em análise, caberia a ele utilizar, em tempo útil, todos os conhecimentos científicos e todos os meios de diagnóstico no doente que lhe foi confiado em vista da decidida intervenção.
11. Não padece, assim, o despacho punitivo de ilegalidade por violação dos principies da proporcionalidade e justiça, face à clara responsabilidade disciplinar do Recorrente nas condutas descritas nos números anteriores.
12. Apesar do Recorrente ter sido punido nos termos do n.° 1, do art.° 25 do E.D. e não nos termos do n.° 2, cumpre referir que no nosso ordenamento jurídico-disciplinar vigora o princípio da atipicidade das infracções disciplinares, sendo que as alíneas do n.° 2 do citado artigo são condutas infractórias típicas que fornecem apenas "padrões" para formação do juízo de quem tem o poder decisor.
13. Face à prova carreada para os autos, nomeadamente, a peritagem médica, não poderemos deixar de considerar que o Recorrente, ao efectuar uma nefrectomia direita quando se propunha realizar uma nefrectomia esquerda, revelou grave descuido já que não tornou todas as precauções e nem executou todos os procedimentos adequados e tendentes a evitar a ablacção do rim direito ao menor em vez do esquerdo.
14. O acto punitivo está fundamentado no relatório final, suas conclusões e propostas, sendo que este está bem elaborado e a fundamentação do mesmo é clara, congruente e suficiente na medida em que revela as razões concretas que conduziram ao despacho punitivo.
15. Improcede, assim, o vício de forma por falta de fundamentação alegado pelo Recorrente.
16. É de indeferir o pedido de peritagem formulado pelo Recorrente na petição de recurso, na medida em que nos termos do art.° 76 do E.D., só poderia aquele requerer novos meios de prova ou juntar documentos que entenda convenientes desde que não pudessem ter sido requeridos ou utilizados antes.
17. Ora, o Recorrente durante a fase da defesa - art.° 61, n.° 3 do E.D. -poderia requerer a agora solicitada peritagem médica.
18. Não se justifica, ao nível da competência da autoridade ad quem, nos termos do art.° 75°, n.° 6; do E.D., porque a factualidade está suficientemente apurada e o Recorrente - muito menos devidamente organizada em quesitos - não levanta questões novas que importe dilucidar nessa perspectiva.
Termos em que deverá ser negado provimento ao recurso, mantendo-se a pena disciplinar de inactividade graduada em um ano”
14) Sobre este Parecer exarou, a Sr.ª Ministra da Saúde despacho, datado de 28.08.2000, com o seguinte teor:
“Concordo. Nego provimento ao recurso e mantenho a pena aplicada, com base nos fundamentos constantes do presente parecer.
28/08/2000
Ass”
15) É este o despacho recorrido
16) O processo disciplinar foi confiado ao arguido em 22.11.1996, logo após a notificação da acusação – ( cfr. fls. 32 do II Vol. do P.I.).
17) O Recorrente interpôs neste Tribunal pedido de suspensão da eficácia do acto impugnado, o qual foi indeferido por acórdão de 09.11.2000, confirmado por acórdão do STA, em 21.03.2001.* Ainda em sede fáctica, convém tomar aqui posição sobre a junção aos autos dos documentos apresentados pelo recorrente com as alegações, e sobre a junção da “transcrição” do depoimento prestado, em sede de audiência e julgamento do Processo n.º 709/97,(acção de responsabilidade civil por actos ilícitos, que correu termos no TAC de Lisboa), pela Dr.ª Maria ..., médica que emitiu parecer no âmbito do processo disciplinar que foi instaurado ao recorrente, prestou – veja-se fls. 237 a 252 dos autos -, visando provar que efectuou todos os exames e actos médicos que estavam ao seu alcance e que actuou com o cuidado e o rigor que, no caso concreto, lhe era exigível.
Importa, pois, aquilatar não só da admissibilidade como da eficácia probatória de tais documentos.
Como é sabido o documento será oferecido com o articulado onde se deduzam os factos que com ele se pretendem provar – artigo 523 n.º1 do CPC (aplicável ex vi artigo 1º da LPTA)- porém, se não forem apresentados com o articulado respectivo podem ainda ser apresentados até ao encerramento da discussão em 1ª instância, mas a parte será condenada em multa, excepto se provar que os não pode oferecer com o articulado.
Deste modo, concilia-se “o princípio processual que postula o oferecimento imediato de documentos, com o princípio de justiça segundo o qual a decisão deve ser a expressão tão perfeita e completa quanto possível da verdade dos factos que interessam ao litígio. Não se priva a parte do direito de juntar os documentos, porque estes podem ser necessários para esclarecer a questão e habilitar o juiz a proferir a decisão justa; mas pune-se com multa e negligência ou malícia da parte em guardar para o fim documentos que podia e devia juntar com os seus articulados. A imposição de multa cessa, se não houver malícia nem incúria, isto é, se a parte conseguir demonstrar que não pode oferecer os documentos com o respectivo articulado” ( cfr. José Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, vol. IV, Coimbra, 1981, pág.11).
O regime normal da oferecimento da prova documental, -artigo 523,n.º1 do CPC- é uma regra assaz maleável, pois que permite a apresentação até ao encerramento da discussão em primeira instância, embora sujeita a eventual multa (n.º2), como ainda se consente a junção de documentos em momento posterior ao encerramento da discussão em 1ª instância, se a parte provar a impossibilidade de o ter feito antes ( artigo 524, n.º1 do CPC), ou se os documentos forem destinados a provar factos posteriores aos articulados ou cuja apresentação se tenha tornado necessária por virtude de ocorrência posterior (art.º 524, nº2).
Nesse sentido, veja-se o Ac. STJ, de 12/1/94, BMJ 433, 467 e ss., em que se expende:
«Os documentos destinados a fazer prova dos fundamentos da acção ou da defesa devem ser juntos ao processo com os articulados em que se aleguem os factos correspondentes.
Não o sendo, a parte pode juntá-los até ao encerramento da discussão em 1ª instância mas será condenada em multa a não ser que prove que não pode oferecê-los com o articulado (art. 523º do CPC).
Após o encerramento da discussão na 1ª instância são admitidos, conforme dispõe o nº 1 do art. 524º do mesmo diploma, no caso de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento.
O nº 2 daquele artigo permite que os documentos destinados a provar os factos posteriores aos articulados, ou cuja apresentação se tenha tornado necessária por virtude de ocorrência posterior, podem ser oferecidos em qualquer estado do processo.»
Em suma não se pode privar a parte de, depois de apresentar o seu articulado, juntar documentos que considere necessários para esclarecer e habilitar o tribunal a proferir a decisão justa, o que se compreende porque o documento pode ainda não existir à data da apresentação do articulado ou a parte pode ainda não o ter em seu poder.
Dito isto, cumpre indagar se no caso em apreço está justificada a apresentação dos dois documentos que foram oferecidos com a alegação, bem como aquele que foi apresentado pelo recorrente, via fax, em 08.07.2003, junto ao processo a fls. 237 e segs.
Em relação, ao documento n.º1, apresentado com a alegação, constituído por 65 páginas, composto pelo diário clínico (fls. 5 a 36 – doc 1, de 06.06.1995); o relatório da intervenção cirúrgica de 18.10.1994 e ficha da anestesia (fls. 39 e 40 – doc. 1); história clínica do menor desde a sua admissão nos serviços pediátricos do ... até à data da alta, em 06.06.1995 (fls.1 a 4 –doc.1); relatório da intervenção cirúrgica de 07.07.1995, (fls.37/38 –doc. 1); ectomografias e relatórios, datados de 07.09 e 03.10 de 1994 (fls.41/44 –doc.1); relatório do internamento no Hôpital des Enfants Malades, em Paris, para onde o menor se deslocou para realizar o transplante renal (fls. 46/65- doc.1, de 08.07.1996), a primeiro passo é apurar se algum ou alguns destes documentos já se encontram juntos aos autos, designadamente, no processo instrutor apenso.
Assim, constata-se que as fls. 5 a 36, 39 e 40 do Doc,1, junto com a alegação são meras reproduções dos documentos constantes do processo instrutor apenso (concretamente, fls. 59, 62, 65 a 76, 82, 88 e 190, do Vol.I, e versos) sendo patente a desnecessidade da sua apresentação e, portanto, devem ser retirados dos autos (artigo 543º n.º1 do CPC , ex vi 1º da LPTA).
Já no que concerne ao doc. 2 (dispensa de segredo profissional) e fls. 1 a 4, 37/38, 41/44 e 46/65, do doc. n.º1, são como se viu, pelas suas datas, documentos que o recorrente poderia ter apresentado junto com a petição recursória, mas como não o fez e o n.º2 do artigo 523º do CPC, admite a sua apresentação até ao encerramento e discussão de julgamento, - fase processual em que foram oferecidos – admite-se a junção ao processo condenando-se o recorrente em multa.
Quanto ao ao documento que veio a ser oferecido a 08.07.2003, via fax, junto a fls. 237 e segs. , sobre o qual a entidade recorrida se pronunciou. Este documento que não é mais do que à “transcrição” do depoimento prestado, em sede de audiência e julgamento do Processo n.º 709/97, pela Dr.ª Maria ..., afigura-se-nos, à luz do princípio da descoberta da verdade material ser de admitir a sua junção aos autos. De facto, e apesar de ter ser proferido no âmbito de outro processo, o depoimento da perita médica – a mesma que emitiu parecer no âmbito do processo disciplinar que foi instaurado ao recorrente e que conduziu à prolação do acto ora impugnado - versa sobre os factos que foram imputados ao recorrente em sede disciplinar.
E como o recorrente não podia apresentá-lo em momento anterior àquele em que o ofereceu aos autos a sua junção há-de ter-se por tempestiva, atento o comando do n.º2 do artigo 523, do CPC.
Assim, é de deferir, sem penalização, a requerida junção aos autos do documento apresentado em 08.07.2003, o qual passa a constituir o artigo 18) da factualidade nos termos seguintes:
18) Dá-se aqui por integralmente reproduzido o teor do documento junto, pelo recorrente, a fls. 237 e seg, - que constitui o depoimento prestado, em sede de audiência e julgamento do Processo n.º 709/97, (acção de responsabilidade civil por actos ilícitos, que correu termos no TAC de Lisboa), pela Dr.ª Maria ..., perita médica que emitiu parecer no âmbito do processo disciplinar.
19) Consideram-se aqui por integralmente reproduzidos os documentos constantes de fls. 130/133, 166/167, 170/173 e a 83, 87,105, 176/196 e fls.237 a 252 do processo principal.
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2.2. DO DIREITO
O presente recurso visa a anulação do despacho datado de 28.08.2000, da autoria da Ministra da Saúde que condenou o recorrente na pena de inactividade pelo período de um ano, por entender ser essa a pena justa e adequada à infracção cometida no dia 18 de Outubro de 1994. Apurou a entidade recorrida, e o arguido não o nega, que, nesse dia, no exercício das suas funções, o arguido, cirurgião pediatra do quadro médico do ..., realizou uma intervenção cirúrgica, por meio da qual se propunha extrair o rim esquerdo (não funcionante) ao paciente André ... ..., menor de três meses de idade, e acabou por fazer a ablação do seu rim direito.
O Recorrente também não discorda que esse acto médico, colocou o doente na situação de insuficiente renal terminal, em programa de diálise peritoneal crónica contínua, a aguardar, desde os 4 meses de idade, transplantação renal que veio a ser efectuada em Paris, no Hôpital des Enfants Malades, em 04.07.1996.
No que dissentem é na razão que levou o arguido, que conhecia bem o processo clínico do menor, seguido pela equipa de Urologia Pediátrica do ..., desde Agosto de 1994, com o diagnóstico confirmado de ureterohidronefrose bilateral, com pionefrose esquerda por válvulas uretrais posteriores, a extrair o rim direito ainda funcionante, segundo o renograma de 12.09.1994, de fls. 221 do I Vol. do processo instrutor. Factualidade que consequenciou a instauração de processo disciplinar, com a prolação, a final, do acto de que ora se recorre, o despacho da Ministra da Saúde, datado de 28.08.2000, que puniu o recorrente com a pena de inactividade graduada em um ano.
A entidade recorrida defende, para sustentar a pena disciplinar que aplicou ao arguido, que ele não esgotou todos os exames e actos médico-cirúrgicos que estavam ao seu alcance para efectuar um melhor estudo ao doente, nem cumpriu com o zelo que lhe é exigível todos os passos e regras tecnicamente recomendadas para a abordagem cirúrgica que se propôs a realizar, ou seja, considera a entidade recorrida que os actos médicos que culminaram com a ablação do rim direito do menor em vez do rim esquerdo, não foram os que a situação exigia, e, por assim ser, a conduta do recorrente tinha de ser punida disciplinarmente.
Contra este entendimento, propugna o arguido, nas conclusões da sua alegação de recurso (1ª a 19ª) que o despacho punitivo padece, do vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto, sustentando, para tanto, que nem ele nem a equipa médica que o acompanhou na intervenção cirúrgica, cometeu “ qualquer actuação negligente ou qualquer erro “ e justifica a nefrectomia direita ao menor André ..., como um incidente, que só é passível de acontecer nos casos de existir “ qualquer anomalia” anatómica, uma vez que “os rins não se movimentam de um lado para o outro nos ureteros ”, levantando ainda a hipótese de o “acidente” ter ocorrido em consequência do posicionamento do doente durante a intervenção, o rolo colocado debaixo da loca renal direita, como é habitual neste tipo de cirurgia, para expor o rim a operar, pode ter mobilizado o rim direito para a esquerda, no espaço peritoneal.
Argumenta ainda, em defesa da sua tese, que os dois únicos exames que não foram efectuados e que são recomendados para detectar anomalias anatómicas, eram clinicamente desaconselhados ao caso do menor, mas ainda que os tivesse realizado “não teria evitado o resultado”, pois o menor não sofria de qualquer anomalia congénita. Em suma não cometeu qualquer infracção disciplinar no âmbito da conduta - técnico profissional em que prestou cuidados ao menor André ....
Alega ainda (conclusões 20ª e 21ª) que a decisão recorrida violou os princípios da justiça e da proporcionalidade, constitucionalmente garantidos no artigo 266º, n.º2 da CRP e consagrados nos artigos 5º, nº2 e 6º do Código do Procedimento Administrativo (CPA), porquanto os factos dados como provados, em sede disciplinar não integram a previsão de qualquer uma das alíenas do artigo 25º, n.º 2do Estatuto Disciplinar, aprovado pelo DL n.º 24/84, de 16.01, (doravante ED) nem o despacho punitivo teve em consideração a reconhecida competência profissional do recorrente, como o ordena o artigo 28º do citado normativo, nem ponderou as circunstâncias atenuantes do artigo 29º do ED, concretamente da alínea a) “ a prestação de mais de 10 anos de serviço com exemplar comportamento e zelo”, incorrendo, assim, em erro grosseiro.
Para o recorrente o acto recorrido incorre ainda em vício de violação de lei, por ofender os princípios de presunção de inocência e defesa do arguido, pois que a entidade recorrida, sem qualquer fundamentação, recusou a realização de nova perícia médica.
Por fim, o recorrente sustenta que o despacho punitivo desrespeita os comandos dos artigos 124º 125º do CPA, porque não dá a conhecer nem a causa do “acidente, nem as razões por que esse lhe foi imputado.
Então vejamos.
Dos vícios arguidos, os de forma (nele se incluindo o qualificado, pelo recorrente, como vício de violação de lei, decorrente da recusa de realização de nova perícia médica), constituem, a nosso ver, vícios procedimentais e, como tal, dado que a sua procedência poria em causa a matéria de facto apurada, elemento essencial para o conhecimento do vício de violação de lei decorrente do invocado erro nos pressupostos de facto, que é aquele cuja procedência garante maior tutela jurídica ao recorrente, iremos deles conhecer prioritariamente, conhecendo, depois, da alegada violação do princípio da imparcialidade, por se inserir também no procedimento que levou à prolação do acto final e, por último, do vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto da sanção.* Comecemos, então, pelo indeferimento do pedido de realização de nova peritagem médica solicitado, em sede de recurso hierárquico, ao abrigo do artigo 76º do E.D..
Decorre do probatório, concretamente, dos artigos 12 e 13 que a entidade recorrida indeferiu o pedido de nova perícia médica com suporte na seguinte argumentação: por um lado, considerou que a perícia médica podia ter sido requerida durante a fase de defesa e, por outro lado, entendeu que o pedido do recorrente “ Não se justifica, ao nível da competência da autoridade ad quem, nos termos do art.° 75°,n°6; do E.D., porque a factualidade está suficientemente apurada e o Recorrente - muito menos devidamente organizada em quesitos - não levanta questões novas que importe dilucidar nessa perspectiva”.
Porém, o recorrente não se conforma com tal recusa e em sede contenciosa veio requerer, ao abrigo dos artigos 12.º n.º1 da LPTA e 568º e segs, do CPC, a realização de prova pericial, indicando para o efeito o perito e as questões que pretende ver respondidas. Defende, na petição inicial (artigos 90º a 101º)– discurso que mantém inalterado no corpo da sua alegação - que a recusa da entidade administrativa colide com o seu inalienável direito de defesa, porquanto se tivesse sido informado da perícia médica que amparou a acusação, mais completa seria a sua defesa. Esclarecer-se –ia, a seu ver, que a única técnica da “legis artis” médicas correcta é remover o cateter antes da intervenção cirúrgica, e como foi essa a regra que seguiu, o facto ilícito que lhe vem imputado não tem razão de existir pois que se firma em opinião oposta.
Pelo que nos leva a compreender, o recorrente quer com isto dizer que só teve conhecimento da peritagem médica realizada em sede de inquérito no momento em que preparava o recurso hierárquico.
Porém, afigura-se-nos que tal afirmação não traduz a realidade.
Ressalta da acusação, de forma explícita, concretamente dos artigos 6º e 8º, onde se lê: ”…, segundo a perita médica ….,”, que o recorrente não desconhecia, pelo menos desde o momento em foi notificado desta peça processual, que a entidade administrativa tinha realizado uma peritagem médica na fase do inquérito, e se não sabia o seu teor, o que é crível, dele tomou pleno conhecimento quando os autos foram confiados em 22.11.1996 à pessoa do seu ilustre mandatário (ponto 16 da matéria assente).
A entidade administrativa, apoiada no comando do artigo 76º do ED, considerou, e bem, que era de todo inoportuno realizar nova perícia médica na fase de recurso hierárquico, pois o recorrente teve a possibilidade de requerer a peritagem, aquando da apresentação da sua defesa.
Dispõe o artigo 67º do E.D que com o requerimento de interposição de recurso, o recorrente pode “ requerer novos meios de prova ou juntar os documentos que entenda conveniente, desde que não pudessem ter sido requeridos ou utilizados antes devendo o ministro, entidade equiparada ou órgão executivo ordenar, no prazo de 5 dias, o início da realização das diligências adequadas”. (sublinhado nosso)
A expressão do artigo “ meios de prova…que não pudessem ter sido requeridos ou utilizados antes” deve ser interpretada no sentido de uma impossibilidade legal, o que, como se viu, ocorre no caso vertente, aliás, ficou demonstrado que o recorrente nunca esteve impedido de cumprir os ónus processuais inerentes a uma defesa esclarecida, nomeadamente a de solicitar a realização de “ uma nova perícia médica”, e se o não o fez atempadamente foi porque não quis. Nem o pode à luz do artigo 12º n.º 1 da LPTA. É que para lançar mão a este normativo, o tribunal ante o qual se tramita o processo tem de considerar que a prova pericial é relevante para estabelecer a factualidade que considere necessária à decisão a proferir.
É sabido que “a prova pericial tem por fim a percepção ou apreciação de factos por meio de peritos, quando sejam necessários conhecimentos especiais que os julgadores não possuem” (cfr. art. 388.º do CC) e, também não se ignora, que nos casos, como o dos autos, esses específicos conhecimentos tornam-se necessários para ultrapassar as dificuldades que possam surgir àquele que julga. Mas, o que não se pode pretender é que o julgador aceite, sem negar a missão que lhe foi confiada, “ … que outros domínios de pensamento [lhe forneça] critérios definitivos de valoração e decisão, impedindo […] de procurarem o especifico critério objectivo da jurisdicidade, postulado pelo caso da vida, como não poderão dar uma latitude ilimitada ao princípio da irresponsabilidade jurídica do médico, pelo menos sempre que se possa comprovar, no caso concreto, a lesão ou o perigo de lesão” Figueiredo Dias, in colóquio da Ordem dos Advogados, 26.05.1972, Exposição Introdutória, publicação na O.A.
Ora, do quem vem dito, não se pode concordar com o recorrente, quanto diz que o indeferimento do pedido de nova perícia médica integra omissão de uma diligência essencial para apurar a verdade. Donde e em consequência é de concluir pela improcedência do alegado vício.* O recorrente também disse que o despacho condenatório carece de fundamentação.
Os requisitos do dever de fundamentação dos actos administrativos constam dos artigos 124º e 125º do CPA. A este propósito, dispõe o artigo 124º do CPA que os actos administrativos, designadamente os que neguem, extingam, restrinjam ou afectem direitos ou interesses legalmente protegidos, como é o caso do acto contenciosamente recorrido, que impõe um pena disciplinar deve ser fundamentado, dispondo o artigo 125º do mesmo diploma, que a fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão (nº 1), equivalendo à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto (nº 2).
O objectivo primário da fundamentação é o de esclarecer a motivação do acto, com vista a assegurar maior ponderação ao órgão decidente, dar a conhecer ao destinatário do acto as circunstâncias factuais e legais em que se baseou a decisão, por forma a permitir-lhe inferir dos pressupostos e da legalidade da mesma, aceitá-la ou impugná-la (cfr. entre vários, os acórdãos do STA (Pleno), de 24.01.1991, e de 30.09.1993, in AD 352-533, e de 06.11.2005, proferido no âmbito do recurso nº 1126/02).
E, ninguém discorda que “…a fundamentação do acto administrativo é um conceito relativo, devendo concluir-se pela sua existência quando um destinatário normal posto na posição do interessado em concreto, atentas as suas habilitações literárias e os seus conhecimentos profissionais, o tipo legal de acto, os seus termos e circunstâncias que rodearam a sua prolação, não tenha dúvidas acerca das razões que motivaram a decisão”. A transcrição acabada de fazer é retirada do Ac. do STA de 24-11-1994, in AD 401, pág. 594.
Na mesma linha leia-se ainda o Ac. de 15.11.1990, do Pleno do STA, in AD 364, pág. 517 do qual se transcreve o ponto III do sumário: “ (..) Não há ausência de fundamentação de facto e de direito da decisão quando da construção lógica desta se depreende a motivação do decidido – al. b) do nº 1 do artº 668º do Código de Processo Civil”.
No caso dos presentes autos, o fundamento daquele acto impugnado consistiu no facto do recorrente ter realizado uma nefrectomia direita ao menor André ... ... quando se propunha realizar uma nefroctomia esquerda, e não na decisão de efectuar a intervenção cirúrgica, a qual foi tomada pelas equipes de Urologia e Nefrologia Pediátricas do Serviço de Pediatria do .... A autoridade recorrida entendeu que não se tomaram todas as precauções, nem se esgotou todos os procedimentos recomendáveis e adequados, quer na fase do estudo do doente, com a realização de mais dois exames, quer na fase da abordagem cirúrgica, - o rim que era para ser extraído tinha um tubo de nefrostomia, até à véspera da intervenção, para evitar a ablação do rim direito ao menor.
Assim, a fundamentação formal existe e é manifestamente suficiente e clara e dela se apropria per relationem o acto contenciosamente impugnado exarado no frontispício do Parecer n.º 128/00, da Secretária Geral do Ministério da Saúde Auditoria Jurídica do MAI, o qual por sua vez já incorpora a matéria factual que a acusação e relatório final já integrava.
O despacho está fundamentado ao ponto do arguido ter entendido e ter exercido o seu exercido eficazmente o direito de defesa (tanto no sentido de demonstrar que não praticou os factos que lhe são imputados, como no de revelar que os mesmos não integram nenhum ilícito disciplinar, ou que é diferente o grau da sua ilicitude,) o que passa necessariamente por um conhecimento claro dos factos e das infracção que lhe são imputadas e, bem assim, das disposições legais que as prevêem e punem.
Assim sendo improcede a alegada violação dos artigos 124º e 125º do CPA, cometida pela decisão recorrida.* Sustenta ainda o recorrente que o acto recorrido padece de vício violação de lei por não ter sido observada a ponderação estabelecida nos arts 28º e 29 al. a) do ED na determinação da medida concreta da pena disciplinar a aplicar ao Recorrente; vício de violação de lei por violação do princípio da justiça, contemplado nos arts 266º, n° 2 da CRP, 5° e 6° do CPA, consubstanciado na violação grosseira dos limites internos da discricionariedade, por a pena disciplinar aplicada ao arguido ser desproporcionada e injusta.
A fixação administrativa da pena disciplinar, quando esta é variável, insere-se na chamada discricionariedade técnica, pelo que só é contenciosamente sindicável em caso de vícios típicos do poder discricionário, como acontece, por exemplo, com a manifesta violação do princípio da proporcionalidade (corolário do princípio da justiça e limite intrínseco do poder discricionário) que se revele na aplicação de pena concreta ostensivamente excessiva para a gravidade objectiva da infracção (vide, entre muitos, Acs do STA de 3-11-2004, proc. nº 329/04).
Refere José Beleza dos Santos, em “Ensaio sobre a introdução ao direito criminal”, págs.113 e 116, que « (...) As sanções disciplinares têm fins idênticos aos das penas crimes; são, por isso, verdadeiras penas: como elas reprovam e procuram prevenir faltas idênticas por parte de quem quer que seja obrigado a deveres disciplinares e essencialmente daquele que os violou. (...) aquelas sanções têm essencialmente em vista o interesse da função que defendem, e a sua actuação repressiva e preventiva é condicionada pelo interesse dessa função, por aquilo que mais convenha ao seu desempenho actual ou futuro (...). No que não seja essencialmente previsto na legislação disciplinar ou desviado pela estrutura específica do respectivo ilícito, há que aplicar a este e seus efeitos as normas do direito criminal comum».
Portanto, na moldura da pena abstracta correspondente à infracção cometida, a Administração, para determinar a medida concreta dessa pena, não pode deixar de ponderar os factores do art. 28º do ED.
Compulsando a nota de culpa inserta a fls. 24 a 26, do II vol. do processo disciplinar, é patente a qualificação feita pela entidade recorrida da infracção cometida pelo arguido como “ reveladora de negligência muito grave” e atentatória da dignidade e prestígio do arguido e do serviço em que se encontra inserido.
Na verdade, a autoridade recorrida acolheu a subsunção proposta pelo instrutor e reconduziu o comportamento do arguido à previsão da cláusula geral punitiva constante do n.º1, do artigo 25º do ED, e não em qualquer uma das alíneas do mesmo preceito, como parece querer ver o ora recorrente.
Recorde-se que o despacho punitivo deu como provados os seguintes factos:
“- No dia 18.10.94 o arguido, no exercício das suas funções de cirurgião pediátrico, efectuou uma intervenção cirúrgica ao menor André ... ....
- Através desta cirurgia o arguido propunha-se fazer nefrectomia esquerda ao menor André ... ..., tendo feito nefrectomia direita.
- O arguido conhecia o processo clínico do doente que vinha sendo seguido pela equipa de Urologia Pediátrica de que o arguido faz parte, no Serviço de Pediatria do Hospital de ..., desde Agosto/94, onde fora confirmado o diagnóstico de ureterohidronefrose bilateral, com pionefrose esquerda por válvulas uretrais posteriores.
- A atitude clínica do arguido quanto ao facto de ter feito uma nefrectomia direita, quando se propunha realizar uma nefrectomia esquerda, constitui, segundo a perita médica que apreciou esta caso clínico, "um grave engano", porquanto as posições anatómicas dos dois rins estavam perfeitamente definidas nos relatórios das ecografias e no renograma efectuados (excluindo a hipótese de anomalia congénita de má rotação do rim direito).
- Também, segundo a perita médica referida, o arguido, na qualidade de médico assistente do menor e responsável pela realização desta, cirurgia, não esgotou todos os exames e actos médico-cirúrgicos ao seu alcance para melhor estudo do doente uma vez que não foram suficientes os exames preparatórios efectuados ao doente.
- Ainda, a mesma perita médica, imputa ao arguido uma deficiente abordagem cirúrgica no caso desta nefrectomia ao não ter cumprido todos os passos e regras tecnicamente recomendadas para o efeito.
- Nesta cirurgia o arguido teve como ajudantes os Dr. Henrique ..., assistente graduado de pediatria e Coordenador da Unidade de Cirurgia Pediátrica e o Dr.Paulo ..., interno do internato complementar de Urologia.
- O menor André ... ..., face ao acto do arguido, ficou sem o rim direito, funcionante, vindo a ser objecto de nefrectomia esquerda, posteriormente, por se tratar de um problema infeccioso permanente em rim de capacidade funcional extremanente reduzida, sofrendo todas as consequências da ablacção dos dois rins, nomeadamente hemodiálise, enquanto espera o implante de órgãos alheios.
O recorrente não contesta, como se disse anteriormente, nem os três primeiros factos, nem os dois últimos, o que não aceita é que lhe seja imputada uma actuação menos correcta e adequada às circunstâncias do caso concreto, pois que o doente foi examinado e estudado por duas equipes médicas, a abordagem cirúrgica foi a correcta para aquele tipo de intervenção e só não foram esgotados todos os exames preparatórios, concretamente, uma urologia de eliminação e uma sistografia miccional, porque apresentavam contra – indicações no caso do menor. Dito por outras palavras, o que o recorrente questiona é que tenha agido com culpa ou que tenha havido ilicitude no seu comportamento.
Por isso disse no processo disciplinar, que “o acidente” cirúrgico, só pode ser explicável por causa que se prende com deficiência congénita ou derivada da posição anatómica, decúbito lateral sobre o lado direito, com um rolo debaixo da loca renal direita, pode ter mobilizado o rim direito para a esquerda, versão que as testemunhas por si arroladas, todos médicos de reconhecido mérito, acompanham.
Mas, provou-se, pelo Relatório Anatómico ou Patológico que o rim direito do menor (aquele foi extraído – funcionante) não padecia de qualquer deficiência congénita ou malformação, afastando-se assim uma, das duas possíveis causas avançadas pelo recorrente para justificar o “ acidente”.
Na voz do recorrente e das testemunhas restaria como única causa provável, a possibilidade de o rim direito se ter deslocado, em consequência da posição anatómica.
A assim ter acontecido, a questão que se nos coloca é a de saber se o rim direito apresentaria, em comparação com o rim perdido (o esquerdo) alguma diferença morfológica visível, que o arguido pudesse e devesse detectar.
Diz-nos o Prof. Dr. Ramos ..., testemunha do recorrente, a fls. 59 (II V. do p.i) que “ um rim não funcionante, por extensas cicatrizes de pionefrose pode ver o seu parenquima reduzido à espessura de uma membrana e assumir um aspecto rosa –amarelado que dificulta a sua identificação da gordura pós –renal atingida por um processo inflamatório…”.
No documento de fls. 59 do I vol. do Pi . consta a seguinte descrição operatória d 18.10.1994: ”(...) Identificação de ureter esquerdo que se referencia. Isolamento do ureter até ao bacinete. Observa-se rim de volumosas dimensões, difícil de isolar (…)”.
E, dos vários exames efectuados ao menor, antes da intervenção cirúrgica, constam a fls. 221 a 223 do I vol. do processo instrutor, os relatórios dos renogramas de 12.09.1994 lê-se, : “ (….) Imagens gamagráficas mostram à esquerda existência de pequeno rim. À direita é evidente marcado utereto hidronefrose (….)” e no do dia 07.10.1994, próximo da data da intervenção cirúrgica, escreveu-se “Imagens gamagráficas não identificam rim esquerdo”
Ora, se para o recorrente o deslocamento do rim é a única hipótese que ele aceita para justificar o “acidente”, cabe agora determinar, perante os exames médicos e o testemunho transcritos, se o arguido actuou com o cuidado e a exigência que o caso do menor lhe exigia.
Era patente que o estado do menor André ... ... era delicado, e por isso impunha-se um especial cuidado na localização do rim não funcionante que, segundo o depoimento médico “…pode ver o seu parenquima reduzida à espessura de uma membrana e assumir um aspecto rosa amarelado que dificulta a sua identificação da gordura pós-renal”.
Se este era o aspecto dum rim não funcionante, não se explica a razão porque veio a extrair, como consta da folha operatória (vd. fls. 59 do 1ºVol. Do PI) “…um rim de volumosas dimensões e difícil de isolar”.
Perante este quadro e independentemente do resultado da perícia médica, dúvidas não sobram de que o arguido não deixou de revelar grave descuido não tendo tomado todas as precauções e executado todos os procedimentos adequados tendentes a evitar a extracção do rim funcionante.
A esta luz a pena não é desproporcionada nem injusta até porque a entidade recorrida não deixou de ponderar o passado profissional do arguido ao exarar que ele era”…competente, tecnicamente bom, extremamente meticuloso, bem como um médico consciente, minucioso, cauteloso e estudioso”.
Conclui-se, pois, que nessa perspectiva, também não ocorre o alegado vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto.
E não se nos afigura existir nos autos elementos que possam configurar a litigância de má fé do recorrente, por isso não se condenando como propugna o EPGA.* 3.DECISÃO
Face ao exposto, acordam, os juízes do 1º Juízo Liquidatário do Tribunal Central Administrativo Sul, em conferência, em negar provimento ao recurso mantendo o acto recorrido.
Custas pelo recorrente fixando-se a taxa de justiça em €300 e a procuradoria em metade.*
Lisboa, 23 de Abril de 2009
(Gomes Correia)
(Fonseca da Paz)
(Carlos Araújo) |
