| Decisão Texto Integral: | O Conselho de Administração do Hospital de São Francisco Xavier, com os sinais nos autos, inconformado com a sentença proferida pela Mma. Juiz do Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa, dela vem recorrer concluindo como segue:
1. A decisão proferida pelo Tribunal a quo, salvo o devido respeito, revela-se absolutamente injusta, por inadequada aplicação do Direito à matéria de facto dada por assente;
2. Pois o acto impugnado não padece de qualquer ilegalidade, uma vez que o regime de horário acrescido atribuído à ora recorrida, caducou por esgotar o seu prazo máximo de duração, previsto no Despacho n° 3/92 proferido pelo Exm° Senhor Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, em 24/02;
3. Sendo que o aludido Despacho não afronta o disposto no art° 55° n° 5 do Decreto-Lei n° 437/91, de 08/11;
4. Porquanto, o regime de horário acrescido, regulado pelo mencionado diploma legal, tem carácter transitório e excepcional;
5. Por esta razão, existe uma avaliação concreta e casuística das necessidades de recursos humanos nos serviços, a efectuar pela tutela e pelo órgão máximo da autoridade recorrida;
6. Assim sendo, o Decreto-Lei n° 437/91, por se tratar de uma lei naturalmente geral e abstracta não se revela adequada à efectivação do regime de horário acrescido, nem tão pouco dos seus fins;
7. Por isso, conferiu-se ao legislador a possibilidade de regulamentar aspectos do regime de horário acrescido, não estatuídos no art° 55° n° 5°, com o recurso ao fenómeno do reenvio normativo;
8. Por conseguinte, o mencionado Despacho encontra-se perfeitamente legitimado, não afrontando sequer o disposto no art° 55° n° 5 do Decreto-Lei n° 437/91;
9. Tanto mais que, o disposto no art° 55° n° 5 do mencionado diploma legal, somente estabelece critérios de rescisão unilateral do regime de horário acrescido por parte da entidade patronal, isto é, está dependente da vontade de, pelo menos, uma das partes;
10. Por seu turno, a caducidade do regime em questão, é independente da vontade das partes, operando automaticamente, logo que esgotado o seu prazo máximo de duração de 3 anos;
11. Ademais, a regulamentação da caducidade do regime de horário acrescido, não necessita de ser sujeita a processo de normação de grau hierárquico superior, dado o contrato de trabalho de natureza assumidamente pública que lhe está subjacente (art° 2° do Decreto-Lei n° 437/91);
12. Aliás, o regime de trabalho em apreço, assemelha-se à prestação de trabalho extraordinário, podendo, por essa razão, a entidade patronal estabelecer livremente critérios de cessação dos seus efeitos;
13. Perdendo este tipo de regime a sua natureza excepcional e transitória, em virtude da não aplicabilidade da caducidade, nasceu um novo tipo de contratação laboral no seio da Administração Pública, ao arrepio do disposto no Decretos-Lei n° 204/98 e 427/89;
14. Configurando, por isso, o presente regime uma verdadeira ilegalidade.
15. Por tudo isto, deverá ser o presente recurso julgado totalmente procedente, pugnando-se, assim, pela manutenção do acto impugnado.
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O Recorrido contra-alegou, pugnando pela manutenção da decisão.
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O EMMP junto deste Tribunal Central Administrativo Sul emitiu parecer no sentido que se transcreve:
“(..)
Vem o presente recurso jurisdicional interposto pelo Conselho de Administração do Hospital de S. Francisco Xavier, da sentença que considerou procedente o recurso contencioso interposto pelo Sindicato dos Enfermeiros Portugueses, do despacho daquela entidade de 17-2-00, que recusou à sua associada, enfermeira especialista naquele Hospital, a continuação do regime do horário acrescido de que beneficiava quando sofreu um acidente em serviço e que lhe foi retirado com fundamento em caducidade por terem decorrido os três anos a partir da sua concessão conforme determina o Despacho n° 3/92 de 24-2 do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde.
Segundo a sentença recorrida e ao contrário do que o Hospital recorrente defende nas alegações de recurso jurisdicional - em consonância, aliás, com o que defendeu durante todo o processo - o Despacho n° 3/92, ao determinar a cessação por caducidade, do regime de horário acrescido, viola o n°5 do art° 55° do DL n° 437/91, de 8-11 e os art°s 1° e 6° da CRP, já que estabelece uma forma de cessação desse regime não prevista no citado dispositivo legal.
E afigura-se-nos que esta decisão é de manter.
De facto, não existe qualquer coincidência entre a cessação do regime por desnecessidade do serviço que a lei prevê e a caducidade pelo decurso do prazo de três anos previsto no despacho referido,
E isto porque no fim dos três anos pode ainda haver necessidade para o serviço da sua manutenção.
Foi, aliás, o que aconteceu no caso vertente, como decorre da informação de 30-12-99 onde se refere a necessidade de novos pedidos por o prazo para a atribuição do horário acrescido ter terminado( de acordo com o despacho n°3/92) mas que "os motivos que levaram à sua afectação se mantêm"
Ora, tal despacho configura uma alteração legislativa criando outra forma de cessação do regime de horário acrescido não previsto na lei, violando, assim, os n°s l e 5 do art° 55° do citado Decreto-Lei, os quais estabelecem, taxativamente, as formas de delimitação de tal regime, o primeiro estabelecendo a possibilidade de fixação do número de enfermeiros abrangidos pelo citado regime e o segundo estabelecendo (taxativamente) os motivos que podem determinar a retirada da atribuição do mesmo.
Assim, o despacho recorrido, baseando-se num despacho normativo ilegal, enquanto dá como findo um regime já concedido com base em motivo não previsto na lei e indefere um pedido novo, é igualmente ilegal.
Por outro lado, as faltas dadas por acidente em serviço são equiparadas a serviço efectivo pelo que tal regime, e correspondente remuneração, não tinham que ser suspensos, continuando, assim, a associada do sindicato recorrente, a ter direito a usufruir de tal regime.
Neste sentido decidiu o acórdão do STA de 26-10-95, proferido no processo n° 037669, em caso semelhante, cujo sumário refere que,
I - A atribuição do regime de horário acrescido, nos termos do artigo 55 do Decreto-Lei n. 437/91, de 8 de Novembro, coloca os enfermeiros escolhidos numa situação de vantagem, que só pode ser retirada, antes do seu termo normal, nos casos taxativamente indicados no n. 5 daquele preceito: a) deficiente cumprimento das obrigações do enfermeiro; b) modificação da sua situação funcional; e c) cessação das necessidades que o determinaram.
II - Distinta da retirada do regime de horário acrescido é a suspensão do correspondente acréscimo remuneratório, que ocorre quando, não havendo fundamento para aquela retirada, ocorra uma situação de faltas que não seja legalmente considerada serviço efectivo ou equiparada a serviço efectivo.
III - As faltas dadas para o desempenho das suas funções pelos membros das direcções das associações sindicais, mesmo que se trate de ausência prolongada, consideram-se faltas justificadas e contam como tempo de serviço efectivo para todos os efeitos legais, menos o da remuneração a partir da quinta falta mensal.
IV - A situação de ausência do serviço, mesmo prolongada, por faltas dadas por motivo de actividade sindical não integra o conceito de modificação da situação funcional justificadora da retirada do regime de horário acrescido.
V - A mesma ausência, sendo legalmente equiparada a prestação de serviço efectivo, também não determina suspensão do acréscimo remuneratório, o que acontece é que , para além do crédito de quatro dias por mês, a responsabilidade pelo pagamento desse acréscimo remuneratório, tal como a responsabilidade pelo pagamento da remuneração base, se transfere do serviço do interessado para a associação sindical de que é dirigente.
Afigura-se-nos, pois, que a sentença recorrida não merece a censura que lhe vem feita, motivo pelo qual me pronuncio pela sua manutenção, com o consequente improvimento do presente recurso jurisdicional. (..)”
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Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.
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Pela Senhora Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:
1. Maria Lúcia da Conceição presta serviço no Hospital de S. Francisco Xavier como enfermeira (cfr. processo instrutor).
2. Em 25 de Maio de 1994 deu entrada nos serviços da recorrida do seguinte requerimento datado de 23 de Maio de 1994:
"Maria Lúcia da Conceição, filha de José Gaspar e de Maria da Conceição, natural de Cambas, B.I. n° 2584500, emitido em 11.2.88, pelo Arq. De Identificação de Lisboa.
Exercendo funções de Enfermeira Especialista no Serviço de Obstetrícia, Piso 2 deste Hospital, com o n" mecanográfico: 5979/01 vem por este meio solicitar que lhe seja concedido o horário de regime acrescido (42h) que se fundamenta no Dec. Regulamentar n° 6/91 de 26 de Fevereiro Art. l ° Ponto l.
Pede deferimento." (cfr. processo instrutor).
3. Relativamente ao requerimento referido em 2) foi lavrada a seguinte informação: "Informo que o horário de 42 horas semanais é o praticado no nosso serviço" (cfr. do processo instrutor).
4. E pelo serviço de pessoal/vencimentos, em 25.5.1994, a seguinte informação:
"A requerente solicita a concessão do horário de regime acrescido 42h semanais. O referido pedido está dentro do plafond superiormente autorizado. O Conselho de Administração tem competência para deferir o pedido. É o que me cumpre informar." (cfr. do processo instrutor).
5. Em 18 de Julho de 1994 a autoridade recorrida proferiu, no rosto do requerimento mencionado em 2), a seguinte decisão: "No uso de competência delegada, autorizo apenas no período de 20/4/94 até 30/9/94" (cfr. processo instrutor).
6. Em 4 de Dezembro de 1995 deu entrada nos serviços da recorrida do seguinte requerimento datado de 30 de Novembro de 1995:
"Maria Lúcia da Conceição, Enfª Especialista, a desempenhar funções no Bloco de Portas desde 6-10-96; com o nº mecanográfico 5979/1; exercendo funções com um horário semanal de 35h, vem por este meio e ao abrigo do Artº lº nº 3 do D. Regulamentar nº 6/91, solicitar a V. Exa. sua passagem ao regime de horário acrescido de 42 horas semanais." (cfr. processo instrutor).
7. Nessa mesma data e relativamente a esse requerimento foi lavrada a seguinte informação:
"É de toda a conveniência para o serviço. Indispensável para assegurar a prestação de cuidados nas 24h a grávidas de alto risco por uma enfermeira especialista" (cfr. do processo instrutor).
8. Em 09.01.96 e quanto a esse requerimento, foi elaborada a seguinte informação pelo serviço de pessoal/vencimentos:
"A requerente solicita a sua passagem ao regime de horário acrescido com a duração de 42h semanais. O pedido está dentro do plafond autorizado superiormente. O Conselho de Administração tem competência para deferir o solicitado de acordo com o ponto l.3.4. do despacho n.° 77/95 de Sua Exa a Srª Ministra da Saúde. E o que me cumpre informar." (cfr. do processo instrutor).
9. Em 5 de Fevereiro de 1996 a autoridade recorrida proferiu, no rosto do requerimento mencionado em 6), a seguinte decisão: "Autorizado por urgente conveniência de serviço e pelo período de um ano" (cfr. processo instrutor).
10. Em 26 de Maio de 1997 a Chefe de Secção, da Repartição de Administração de Pessoal, do Hospital de São Francisco Xavier, fez o seguinte requerimento à recorrida:
"A enfermeira MARIA... terminou a prorrogação do regime acrescido 42 horas semanais em 97/02/05 o qual tinha sido autorizado por despacho desse Conselho de Administração.
Assim solicita-se a Va. Exª. autorização para nova prorrogação pelo período de mais l ano e com efeitos a 97/02/05 devendo ser declarada a urgente conveniência de serviço." (cfr. processo instrutor).
11. Em 12 de Junho de 1997 e relativamente a esse requerimento foi lavrada a seguinte informação:
"É de autorizar. Continua a verificar-se esta necessidade" (cfr. do processo instrutor).
12. Em de Junho de 1997 a autoridade recorrida proferiu, no rosto do requerimento mencionado em 10), a seguinte decisão: "Autorizado, declara-se a urgente conveniência de serviço" (cfr. processo instrutor).
13. Em 28 de Janeiro de 1998 a Chefe de Repartição de Administração de Pessoal, do Hospital de São Francisco Xavier, fez a seguinte exposição à Direcção de Enfermagem:
"Os elementos de enfermagem abaixo designados vão terminar mais l ano da prorrogação do regime acrescido 42 horas semanais com efeitos à frente de cada uma indicado.
(...)
* MARIA .... 05.02
Assim se até à referida data não existir justificação e autorização para a sua continuidade, estes serviços procederão à retirada do acréscimo de tal regime." (cfr. fls. 17, destes autos).
14. Nessa mesma data e relativamente a esse requerimento foi lavrada a seguinte informação:
"Há necessidade de prorrogação do regime acrescido, em virtude destas enfermeiras se encontrarem em serviços com necessidade de tal regime" (cfr. lis. 17, destes autos).
15. Em 12 de Fevereiro de 1998 a autoridade recorrida proferiu, no rosto da exposição mencionada em 13), a seguinte decisão: "Autorizado, (...) por urgente conveniência de serviço" (cfr. fls. 17, destes autos).
16. A autoridade recorrida elaborou a informação n.° 73, datada de 30.12.1999, do seguinte teor:
"ASSUNTO: HORÁRIO ACRESCIDO DO PESSOAL DE ENFERMAGEM
Considerando que nos termos da legislação em vigor o período de afectação de horário acrescido a vários elementos do pessoal de enfermagem terminou não podendo por isso haver lugar a renovação e tendo em atenção que os motivos que levaram à sua afectação se mantêm, urge desencadear novo processo nos termos previstos nos despachos nºs 6/91 e 3/92.
Para o efeito os critérios a adoptar para atribuição do horário acrescido serão os seguintes:
· Requerimento do interessado
· Maior diferenciação dos Enfermeiros segundo Experiência Profissional e Formação Pós-Básica, de acordo com as características dos doentes, nos Serviços que justifiquem este regime de trabalho.
· Melhor assiduidade
· Antiguidade no Hospital." (cfr. fls. 18, destes autos).
17. Em 8 de Fevereiro de 2000 deu entrada nos serviços da recorrida do seguinte requerimento datado de 31 de Janeiro de 2000:
"Mana..., Enfermeira Especialista, a exercer funções no serviço Bloco Partos, com o nº mec° 59791, e colocado neste Hospital desde 21/4/94, vem por este meio informar que se encontra disponível para praticar o regime de horário acrescido, de acordo com o referido no art. 55° do Dec-Lei nº 437/91 de 8 de Novembro, com o Despacho Regulamentar n° 3/92, e com a informação n° 73 do CA do HSFX, de 30/12/99.
Pede deferimento." (cfr. processo instrutor).
18. Em 17 de Fevereiro de 2000 e relativamente a esse requerimento foi lavrada a seguinte informação:
"Considerando que nos termos da lei a afectação deste regime depende da disponibilidade da enfermeira para o efeito, e considerando que a mesma se encontra ausente ao serviço por acidente de serviço e tendo em atenção o nº l do art. 55º do Dec. Lei 437/91 8/11, a enf. não está em condições para a prática do regime de horário acrescido" (cfr. do processo instrutor).
19. Nessa mesma data a autoridade recorrida proferiu, no verso do requerimento mencionado em 17), a seguinte decisão: "Considerando que o regime acrescido à Srª. Enf. Maria ... por se manter até ao limite máximo previsto na lei e não se tratando portanto de uma nova prorrogação, ao analisar o requerimento apresentado que surge na sequência da Inf. N.° 73/99 de 30 de Dezembro, deste CA, que configura uma nova afectação deste regime de trabalho, que no conjunto de todos os enfermeiros da Instituição não poderá ultrapassar 30% do N" total de lugares previstos no quadro, entende este CA, tendo em conta, quer os pareceres da Sra Enf. Directora, quer do Gabinete Jurídico, mas sobretudo as necessidades dos serviços, que não é de atribuir o regime de horário acrescido de 42 horas à Srª Enf. Maria Lúcia Conceição" (cfr. processo instrutor e fls. 7. destes autos).
20. Dá-se aqui por integralmente reproduzido o parecer elaborado pelos serviços jurídicos e de contencioso da recorrida, datado de 28.01.2000, constante do processo instrutor.
21. A enfermeira Maria Lúcia da Conceição foi vítima de acidente em serviço em 17.12.98 (cfr. processo instrutor).
22. Foi-lhe dada alta em 30.6.99 (cfr. processo instrutor).
23. Em 9.8.99 teve recidiva, entrando de baixa a partir dessa data, situação em que se encontrava em 2 de Maio de 2000, data de interposição do presente recurso contencioso, (cfr. processo instrutor e a sua não impugnação).
24. Foi paga à enfermeira Maria Lúcia da Conceição a remuneração devida pelo regime de horário acrescido até ao final de 1999 (confissão).
DO DIREITO
O discurso jurídico fundamentador em sede de sentença é o que de seguida se transcreve, sendo nossos os evidenciados a negrito:
“(..)
O objecto do presente recurso é a decisão do Conselho de Administração do Hospital de São Francisco Xavier, datada de 17 de Fevereiro de 2000 e transcrita no n.° 19, dos factos provados.
No parecer final a EMMP considera que o acto recorrido, na parte em que se refere ao tempo limite para o exercício das funções em regime de horário acrescido, se limita a dar cumprimento a despacho regulamentar, sendo, por essa razão, um acto de execução que se contém nos limites do acto exequendo, sendo, por isso, irrecorrivel.
Não se concorda com esta posição da EMMP, pelas razões a seguir enunciadas.
De acordo com o art. 151º n.°s 3 e 4, ambos a contrario, do CPA, os actos de execução são irrecorríveis se não excederem os limites do acto exequendo ou se a ilegalidade arguida for consequência da ilegalidade do acto exequendo, ou por outras palavras, o acto de execução é irrecorrível se for execução de outro acto administrativo e desde que não exceda os limites deste último ou as ilegalidades que lhe são apontadas sejam consequência das do acto exequendo.
Ora, no caso vertente não estamos perante dois actos administrativos - o acto exequendo e o acto de execução -, mas perante um regulamento, o Despacho 3/92, de 5/2 (publicado no DR, II Série, de 24.2.1992), e um acto administrativo, no qual se aplica aquela norma a uma situação individual e concreta, ou seja, não estamos perante um acto de execução irrecorrível.
Assim, julga-se improcedente a questão prévia suscitada pelo MP.
*
Por despacho de fls. 44, constatando-se que nas alegações do recorrente era imputado ao acto impugnado um novo vício de violação de lei (invocação da invalidade do Despacho 3/92, de 5/2), ordenou-se a notificação da autoridade recorrida para se pronunciar sobre esse novo vício, e após, a abertura de vista ao MP para esse mesmo efeito.
Analisando melhor a questão verifica-se que a alegação, constante das conclusões da alegação final do recorrente, de invalidade do Despacho 3/92, designadamente por prever uma modalidade de cessação do regime de horário acrescido não prevista na lei (DL 437/91, de 8/11), é a invocação de uma diferente qualificação jurídica para uma conduta já descrita na petição inicial, isto é, não se trata da invocação de um novo vício (sendo que se se tratasse estava este Tribunal impossibilitado de conhecer do mesmo, já que constitui jurisprudência constante e firme, em obediência ao princípio da inalterabilidade da causa de pedir, que todos os vícios devem ser arguidos na petição inicial do recurso contencioso, só podendo sê-lo na alegação aqueles que só vieram ao conhecimento do recorrente após a interposição do recurso ou que sejam de conhecimento oficioso - neste sentido, entre outros, Acs. do STA de 17/02/1983, 15/11/1984, 20/06/1985, 09/04/1987, 7/7/99, 28/06/2000, 28/5/2002, 27/06/2002, 24/10/2002 e 27/3/2003, procs. nºs 015.677, 018.781, 019.071, 020.709. 027.044, 041.961, 0582/02, 048.021, 0783/02 e 0979/02, respectivamente).
Com efeito, o vício do acto "é constituído por dois elementos, o comportamento da Administração que viola uma determinada norma jurídica e a norma jurídica que é violada" (Rui Machete, Estudos.., pág. 173) isto é, consiste no comportamento concreto da Administração que ao praticar certo acto violou a legalidade.
Ora, a mera alteração da norma tida por violada, desde que reportada à situação de facto enunciada na petição de recurso, como acontece no caso em apreciação, não envolve uma modificação do objecto do recurso, uma vez que a causa de pedir é, essencialmente, um facto (cfr. art. 498° nº 4, do CPC), assistindo, por isso, ao recorrente a faculdade de alterar a qualificação jurídica, e ao tribunal, atento o teor do art. 664°, do CPC - o qual é aplicável também no recurso contencioso de anulação (neste sentido, Ac. do STA de 24.0496, proc. nº. 39.596) -, a possibilidade de decidir segundo perspectiva jurídica diferente, desde que se baseie a sua decisão em factos invocados pelas partes no processo.
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Dilucidada esta questão passemos à análise dos fundamentos invocados pelo recorrente para pedir a anulação da decisão do Conselho de Administração do Hospital de São Francisco Xavier, datada de 17 de Fevereiro de 2000.
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O recorrente invoca que o acto impugnado retirou à sua representada — a enfermeira Maria Lúcia da Conceição o regime de horário acrescido, o que não poderia fazer, urna vez que a cessação do tal regime só se pode verificar com base num dos três fundamentos constantes do art. 55° nº 5, do DL 437/91, de 8/11, os quais não se verificam (pois aquela encontrava-se na situação de baixa por acidente em serviço), e dado que o regime de cessação previsto no Despacho 3/92, de 5/2, é designadamente ilegal por prever uma modalidade de cessação do regime de horário acrescido não prevista na lei (DL 437/91, de 8/11).
In casu foi atribuído o regime do horário acrescido à enfermeira Maria Lúcia da Conceição durante alguns meses no ano de 1994 e o mesmo foi-lhe novamente concedido em 5.2.1996, por um ano, e renovado por duas vezes, tendo a última renovação ocorrido com efeitos a 5.2.1998.
Do acto recorrido decorre, conjugado com a informação 73/99, para a qual remete - e onde se faz referência designadamente ao Despacho 3/92 -, que este considerou que o regime de horário acrescido da referida enfermeira cessara por ter atingido o limite legal previsto no Despacho 3/92, de 5/2, e, em consequência, o pedido em apreciação foi configurado como um novo pedido, o qual foi indeferido tendo em conta sobretudo as necessidades do serviço.
Cumpre, então, averiguar da legalidade do referido Despacho 3/92, de 5/2, em concreto dos seus pontos l, al. g), 5 e 8, os quais prevêem limites temporais para o trabalho em regime de horário acrescido (só pode ser autorizado por períodos máximos de um ano, prorrogáveis até ao limite de três anos).
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Conforme decorre do preâmbulo do referido Despacho, o mesmo destina-se a desenvolver, pormenorizar a disciplina normativa contida nos artºs. 54° e 55°, do DL 437/91, de 8/11, os quais prevêem a possibilidade de, nos casos em que o funcionamento dos serviços o exija, ser praticado pelo pessoal de enfermagem o regime de trabalho de horário acrescido, a que corresponde a duração semanal de quarenta e duas horas.
Trata-se, portanto, de um regulamento de execução.
Com efeito, e como ensina Freitas do Amaral (Direito Administrativo, Vol. III, 1989, pág. 18), “(..) “regulamentos complementares ou de execução" são aqueles que desenvolvem ou aprofundam a disciplinam jurídica constante de uma lei. E, nessa medida, completam-na, viabilizando a sua aplicação aos casos concretos. (..)”
Como explica Mário Esteves de Oliveira (Direito Administrativo, Vol. I, 1984, págs. 111 -l 12), “(..) A relação entre estes regulamentos e a lei que se destinam a executar é, portanto, bastante apertada: sujeita ao limite da mera execução da disciplina legal, a Administração não pode, em princípio, incluir no regulamento complementar disposições contra ou praeter legem, mas apenas secundum legem.
Se o fizer, o regulamento fica ferido de ilegalidade (a qual se repercutirá nos actos administrativos praticados ao abrigo dos preceitos que nele disponham em contrário ou para além da disciplina legislativa).
(..)
Simplesmente, a aplicação rigorosa desta regra levaria a que, em muitos casos, a Administração se visse impedida de dar cumprimento ao seu mandado constitucional de "executar as leis", por a exequibilidade destas estar condicionada à adopção de medidas regulamentares praeter legem.
Quando assim aconteça, o conflito deve ser resolvido a favor da competência regulamentar da Administração, admitindo-se como em França - que os regulamentos de execução imponham prestações e condutas para além das previstas na lei desde que tal se torne estritamente indispensável para a sua execução.
Trata-se, porém de um poder vinculado da Administração, que os tribunais são admitidos a controlar, declarando ilegal o preceito regulamentar, sempre que não o tenham como indispensável à execução da lei. (..)”
*
Retomando o caso sub judice verifica-se que o Despacho 3/92, de 5/2, ao prever nos seus pontos l, al. g), 5 e 8, limites temporais para o trabalho em regime de horário acrescido (só pode ser autorizado por períodos máximos de um ano, prorrogáveis até ao limite de três anos), está a criar uma modalidade de cessação de tal regime de trabalho diferente das previstas no DL 437/91, de 8/11, concretamente no seu art. 55° nºs 5 (retirada) e 6 (renúncia), isto é, tais pontos contêm uma disciplina praeter legem.
A mesma não é indispensável para assegurar a execução dos artºs. 54° e 55°, do DL 437/91, já que a natureza transitória do regime de horário acrescido está garantida pela circunstância do mesmo só poder ser atribuído nos casos em que o funcionamento dos serviços o exija (n.° 5 do art. 54°) e poder ser retirado designadamente se cessarem as necessidades que o determinaram (n.° 5 do art. 55°).
Conclui-se, assim, que o Despacho 3/92, de 5/2, é ilegal quando prevê limites temporais para o trabalho em regime de horário acrescido (só pode ser autorizado por períodos máximos de um ano, prorrogáveis até ao limite de três anos) - por ir para além da disciplina contida nos artºs. 54° e 55°, do DL 437/91 -, pelo que o acto recorrido, ao se apoiar em tal regulamento ilegal para considerar que o regime de horário acrescido da enfermeira Maria Lúcia da Conceição atingiu o seu limite legal, incorreu no vício de violação de lei, por erro nos pressuposto de direito, o que gera a anulabilidade do mesmo (artºs. 133°, a contrario, e 135°, ambos do CPA) neste sentido, Carlos Blanco de Morais, A invalidade dos Regulamentos Estaduais e a sua Impugnação Contenciosa, in Revista Jurídica da AAFDL, nº 8, Outubro/Dezembro, 1986, pág. 146.
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A procedência desta ilegalidade prejudica o conhecimento da eventual violação do art. 112° nºs l e 6, da CRP, parte do Despacho 3/92, também arguida pelo recorrente.
Além disso, o acto impugnado, na parte em que considera estar-se perante a apreciação de um novo pedido para atribuição do regime de horário acrescido, tomou como pressuposto a sua anterior cessação, a qual não ocorreu, pois, como acima se concluiu, é ilegal o regulamento que permitia tal conclusão, pelo que também neste segmento violou a lei, por erro sobre os pressupostos de facto, o que gera igualmente a sua anulabilidade.
Assim, o acto recorrido terá de ser anulado (art. 6°, do ETAF).(..)”.
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Diga-se desde já que a sentença proferida é para confirmar in totum, cabendo acrescer, no mesmo sentido, as razões que seguem.
· limites constitucionais do poder regulamentar; artº 199º/c) e g) CRP;
· preeminência, reserva e precedência de lei; artº 112º nºs. 6 e 8 CRP;
Nos termos gerais de direito o regulamento configura um acto normativo emanado de órgão da Administração, no exercício da função administrativa e sobre matéria própria da sua competência, com carácter executivo e/ou complementar da lei. (1)
De modo que, “(..) os regulamentos não constituem uma manifestação da função legislativa, antes se revelam como expressões normativas da função administrativa, cfr. artº 199º/c) e g) [da Constituição].
Devido ao facto de se tratar de uma norma jurídica secundária, condicionada por lei, o regulamento está, por um lado, submetido ao princípio da legalidade da administração; por outro lado, o poder regulamentar, ou seja, o poder de a administração criar normas jurídicas, deve ter um fundamento jurídico-constitucional (..)
Isto significa que a administração está vinculada à lei não apenas num sentido negativo (a administração pode fazer não apenas aquilo que a lei expressamente autorize, mas tudo aquilo que a lei não proíbe), mas num sentido positivo, pois a administração só pode actuar com base na lei, não havendo qualquer espaço livre da lei onde a administração possa actuar como um poder jurídico livre. É este o entendimento que transparece do artº 266º /2: “Os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à constituição e à lei” (..)
(..) A lei tem absoluta prioridade sobre os regulamentos, proibindo-se expressamente os regulamentos modificativos, suspensivos ou revogatórios das leis (cfr. artº 112º/6). O princípio da preeminência da lei significa a inadmissibilidade, no direito constitucional português vigente, de “regulamentos delegados” ou “autónomos” em qualquer das suas manifestações típicas; (i) os regulamentos derrogatórios (..), (ii) os regulamentos modificativos (..), (iii) os regulamentos suspensivos (..), (iiii) os regulamentos revogatórios (..)” (2)
Continuando a seguir de perto a lição do Autor citado, atenta a trilogia constitucional em matéria de poder regulamentar da Administração Central temos que particularmente em domínios sob reserva de lei ou decreto-lei constitucionalmente imposta, como é o caso, - cfr. artº 165º nº 1 t) CRP - os princípios da reserva e precedência de lei, cfr. artº 112º/8 CRP, impõem que a competência exclusiva dada ao legislador afasta, de todo, a hipótese de regulamentação primária e essencial nestas matérias (reserva de lei em sentido estrito) e obriga à precedência de lei habilitante para qualquer intervenção administrativa regulamentar.
Uma vez regulada por acto legislativo determinada matéria fica congelado o grau hierárquico do acto normativo, o que significa que “(..) só um outro acto legislativo poderá incidir a mesma matéria, interpretando, alterando, revogando ou integrando a lei anterior. Os princípios da tipicidade e preeminência de lei justificam logicamente o princípio do congelamento do grau hierárquico: uma norma legislativa nova, substitutiva, modificativa ou revogatória de outra, deve ter uma hierarquia normativa pelo menos igual à da norma que se pretende alterar, revogar, modificar ou substituir.
Este princípio não impede, rigorosamente, a possibilidade de deslegalização ou de degradação do grau hierárquico. (..)
(..) A função da lei deslegalizadora é clara: (i) função de abaixamento de grau, pois sem a existência da lei deslegalizadora tornam-se inconstitucionais os actos regulamentares com disciplina inovadora ou contrária a uma norma legal; (ii) função autorizante, dado a lei deslegalizante ser simultaneamente uma lei autorizante de disciplina material através de regulamentos. (..)
(..) Sempre que a lei autoriza ou habilita a administração a complementar ou executar os seus preceitos, isso não significa a elevação dos regulamentos ao estalão legislativo, pois tal é expressamente proibido pelo princípio da tipicidade das leis (cfr. artº 112º/6). Daí que: (a) a norma regulamentar executora ou complementar continue a ser uma norma separada e qualitativamente diferente da norma legal, pois a norma legal reenviante não incorpora o conteúdo regulamentar nem lhe pode atribuir força legal; (b) ambas as normas mantenham a natureza e hierarquia respectivas, não se verificando qualquer fenómeno de integração. [É uma prática incorrecta e inconstitucional do legislador quando certas leis consideram os regulamentos executivos ou complementares como “parte integrante da lei”] (..)”.
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Pelo que vem dito, atenta a explanação doutrinária e jurisprudencial inserta na sentença sob recurso e consequente sentido decisório, que a presente formação deste TCA Sul também sufraga sem qualquer declaração de voto, se confirma inteiramente e para as quais remete ao abrigo do disposto no artº 713º nº 5 CPC ex vi artº 102º LPTA, improcedem as questões suscitadas nos itens 1 a 15 das conclusões de recurso.
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Termos em que acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença proferida.
Custas pelo Recorrente.
Lisboa, 16.MAR.2006,
(Cristina dos Santos)
(Teresa de Sousa)
(Xavier Forte)
(1) Mário Esteves de Oliveira, Lições de direito administrativo, Almedina, 1980, págs.144 e ss.; Sérvulo Correia, Noções de direito administrativo, Editora Danúbio, 1982, págs. 95 e ss.
(2) Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da constituição, Almedina, 7ª edição, págs.833/842. |
