| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência no 2º Juízo do TCA – Sul
1. RELATÓRIO
A..., id. nos autos, intentou no TAF de Sintra acção administrativa especial contra o Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas (MADRP), pedindo a anulação do despacho n.º12028/2007, do Director da Direcção Geral de Agricultura e Desenvolvimento Rural, que a colocou, com efeitos reportados 15-6-2006, no Sistema de Mobilidade Especial e ainda a condenação do Réu a adoptar os actos e operações necessárias para reconstituir a situação que existiria se o acto impugnando não tivesse sido praticado, bem como a pagar-lhe todas as “ retribuições, entretanto, perdidas e respectivos juros de mora à taxa em vigor”
Por acórdão de 06.5.2008, o Tribunal “a quo” julgou a acção improcedente.
Inconformada com tal decisão, dela recorre para este TCAS, enunciando na sua alegação as seguintes conclusões:
a) O despacho do Sr. Director Geral da Direcção-Geral de Agricultura e Desenvolvimento Rural que colocou a Recorrente em S.M.E. foi determinado pelo facto de, pretensamente, da aplicação do procedimento previsto no art.º13 da Lei 53/2006 de 7-12, ter resultado, para a sua carreira e unidade orgânica integrada na DGADR, o apuramento de um número de postos de trabalho (9) inferior ao número de efectivos no serviço (12).
b) Sucede, no entanto, que a lista de postos de trabalho assim determinada não está minimamente fundamentada em violação frontal do art. 13 n° 3 b) da Lei 53/2006 de 7/12.
c) O douto Acórdão recorrido ao sustentar que o procedimento previsto na Lei foi cumprido confunde, com todo o respeito, o cumprimento das formalidades nela previstas, com a razões determinantes da redução de postos de trabalho quando é certo que é a própria "lista de postos de trabalho necessários " que está carecida de toda e qualquer fundamentação com violação do art. 13 nº 3 b) da Lei 53/2006 de 7-12.
d) Quanto à violação do direito ao trabalho previsto e consagrado no art. 58 da CRP dir-se-á que o Acórdão "a quo" ao assim não entender fez uma incorrecta interpretação da norma porquanto esta integra o direito ao exercício efectivo da actividade correspondente ao seu posto de trabalho que aqui se encontra, inegavelmente postergado.
e) Por outro lado, a Lei 53/2006 de 7-12 na sua aparente "neutralidade" coloca os funcionários portadores de deficiência como é o caso da Recorrente, numa posição de desvantagem em relação aos que o não são.
f) A Lei 53/2006 ao omitir qualquer norma de salvaguarda da situação dos funcionários portadores de deficiência ao contrário do que sustenta o Acórdão recorrido, atenta contra o princípio constitucional que atribui ao Estado a obrigação de realizar uma política nacional de integração dos cidadãos com deficiência (art. 71 da CRP) deixando-os, totalmente, indefesos, o que não foi tido em devida conta pelo Acórdão recorrido, com violação daquele princípio Constitucional.
g) Também o critério utilizado para colocação do pessoal em SME - a avaliação de desempenho de acordo com os arts. 16° e 17° da Lei 53/2006 de 17-12 - viola os princípios da proporcionalidade e da justiça, respectivamente previstos nos arts. 5° e 6° do CPA, pois reduz a carreira dos funcionários à ponderação da classificação obtida num único ano, além de utilizar para fins distintos dos previstos na Lei 10/2004 de 22-3 e Dec-Reg. 19-A/2004 de 14-5, a aludida avaliação.
h) Ao contrário do que o Acórdão recorrido sustenta, uma coisa é a aplicação igual e uniforme do método de avaliação de desempenho a todos os funcionários envolvidos outra, inteiramente distinta, é a de saber se a aplicação da avaliação do desempenho nos termos previstos nos arts. 16 e 17° da Lei 53/2006 viola os princípios da proporcionalidade e da justiça ao reduzir toda a carreira dos funcionários à ponderação do desempenho de um único ano para logo determinar a colocação dos funcionários em SME.
j) Finalmente, a aplicação, unicamente, da última avaliação de desempenho, relativa a 2006, para estabelecer a colocação da aqui Recorrente em EME correspondeu à aplicação retroactiva da Lei porquanto durante o ano em causa os funcionários não podiam prever que o resultado dessa avaliação iria condicionar a sua futura colocação em SME, ao contrário do que sustentou o Acórdão "a quo"alicerçado, apenas, na aplicação igual e uniforme do regime de avaliação de desempenho a todos os funcionários.
l) Ao assim decidir, o Acórdão recorrido fez uma interpretação das normas constantes dos arts. 13, 17 a) e 19° da Lei 53/2006 violadora do art. 18 n°5 da Constituição quando este determina que as leis restritivas de direitos (como é o caso da Lei 53/2006) não podem ter efeitos retroactivos.
m) Ora, o regime de colocação em SME previsto nos arts. 13, 17 a) e 19º da Lei 53/2006 de 7-12 na medida em que foi aplicado tendo em conta a avaliação de desempenho do ano de 2006, quando a Lei saiu, apenas, no final do mesmo ano correspondeu a uma sua aplicação retroactiva com violação do art. 18 n°3 da CRP.
O Recorrido, MADRP, contra alegou pugnando pela manutenção do julgado (cfr. fls. não numeradas do Vol. 1 dos autos, que aqui se dão integralmente reproduzidas).
O Digno Magistrado do M.ºP.º emitiu douto parecer no sentido do improvimento do recurso.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
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2. Matéria de Facto
O Acórdão recorrido deu como assente a seguinte factualidade:
A) A Direcção-Geral da Agricultura e Desenvolvimento Rural foi criada pelo DL n°209/2006, de 27.10, que aprovou a Lei Orgânica do Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas, e passou a integrar as atribuições que eram prosseguidas pela Direcção-Geral de Protecção das Culturas, com excepção das suas atribuições no domínio da investigação, e pelo Instituto de Desenvolvimento Rural e Hidráulica, no que respeitado planeamento, controlo e avaliação do sistema hidroagrícola nacional, serviços estes que foram extintos e objecto de fusão - ver art 21° do DL n° 209/2006, de 27.10.
B) A Autora possuía a categoria de Técnica Profissional de 1a classe, da carreira de Técnica Profissional do quadro da Direcção-Geral de Protecção das Culturas, onde estava posicionada no índice 228, escalão 2, sendo a sua nomeação de carácter definitivo - por acordo e documentos juntos aos autos.
C) A Autora exercia a sua actividade na Direcção de Serviços de Gestão, Administração e Apoio Técnico, tendo como principais funções assegurar as actividades inerentes ao movimento das receitas e despesas e aos respectivos registos contabilísticos obrigatórios assim como ao arquivo dos documentos justificativos correspondentes - por acordo.
D) A Autora é portadora de deficiência auditiva com o grau de incapacidade de 61,3% de acordo com a tabela nacional de incapacidades aprovada pelo DL n°341/93, de 30.9 - por acordo.
E) No ano de 2006 a Autora teve a classificação de desempenho de «Bom/ 3,4» _ ver doc n°3 junto com a petição inicial e fls 16 do II vol do processo administrativo apenso.
F) O Decreto Regulamentar n°8/2007, de 27.2 veio definir a missão, as atribuições e organização interna da Direcção-Geral de Agricultura e Desenvolvimento Rural e a Portaria n°219-C/2007, de 28.2 fixo a estrutura nuclear dos serviços e as competências das respectivas unidades orgânicas - ver diplomas legais.
G) Com a publicação dos diplomas orgânicos, a nova Direcção-Geral iniciou o procedimento de reafectação do pessoal dos serviços que foram extintos e objecto de fusão ao serviço integrador, elaborando a lista de actividades e procedimentos, a lista de postos de trabalho necessários à realização dessas actividades e o mapa comparativo entre o número de efectivos existentes nos serviços objecto de fusão e o número de efectivos necessários à prossecução das atribuições - ver listas e mapa insertos no vol I 98-U/do processo administrativo apenso, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
H) A lista dos postos de trabalho necessários para assegurar as actividades e procedimentos definidos para o novo Serviço distribui-os pelas diversas subunidades orgânicas da Direcção Geral da Agricultura e Desenvolvimento Rural, em função das actividades e procedimentos que cada uma dessas unidades deve desenvolver, identificando a carreira dos funcionários, a área habilitacional e a área geográfica. Na unidade orgânica Direcção de Serviços de Informação, Gestão e Administração foram apurados nove (9) postos de trabalho necessários na carreira de Técnicos Profissionais - ver fls 9 e segs do vol I do processo administrativo apenso.
I) Da aplicação do procedimento de reafectação do pessoal dos serviços que foram extintos e objecto de fusão ao serviço integrador resultem na Direcção-Geral de Agricultura e Desenvolvimento Rural um número de efectivos na carreira de Técnicos Profissionais de doze (12) para nove (9) postos de trabalho necessários para a prossecução das atribuições e competências transferidas e objectivos fixados - ver vol I do processo administrativo apenso.
J) Por despacho de 28.3.2007, o Director-Geral procedeu à abertura do procedimento de selecção, nele constando:
«- Universo de pessoal a ser abrangido - por carreira e área funcional , de acordo com a lista dos postos de trabalho» aprovada pelo Ministro da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas e pelo Ministro das Finanças e da Administração Pública.
- Método de selecção a utilizar - avaliação do desempenho, devendo ser utilizada a avaliação do último ano (2006).
- Bases de selecção do pessoal a reafectar: agrupamento por áreas de competência.
Para proceder à selecção prevista no art 12° do Decreto Regulamentar n.º 8/2007, de 27.1, al. a), b) e c) criaram-se bases de selecção relacionadas com as atribuições especificas de cada área de competência (...).
- Prazos para a condução e conclusão do processo de selecção (...)» - ver fls 108 do processo administrativo apenso.
K) Acto impugnado: Em 28.5.2007, o Director Geral da Direcção-Geral da Agricultura e Desenvolvimento Rural, por ter sido apurado, no procedimento estabelecido no art 13º da Lei nº 53/2006, de 7.12, um número de postos de trabalho inferior ao número de efectivos existentes no serviço e por ter sido realizada a selecção do pessoal a reafectar, por aplicação do regime previsto nos arts 16° e 17° da citada Lei nº 53/2006, aprovou a lista nominativa do pessoal da carreira, área funcional e/ ou área geográfica anexa, da Direcção-Geral de Agricultura e Desenvolvimento Rural colocado em situação de mobilidade especial, que produz efeitos a 15.6.2007 - ver doc n° 4 junto com a petição inicia, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
L) Na lista nominativa anexa ao despacho, por ordem decrescente de resultados, na carreira de Técnico Profissional, para a unidade orgânica Direcção de Serviços de Informação, Gestão e Administração, José Manuel Mourato Franco, com a classificação de serviço de 4,5, ficou posicionado em 3° lugar, Ana A...Jesus Ribeiro, com a classificação de serviço de 4,4, ficou posicionada em 7° lugar, António Carlos Avelar de Oliveira, com a classificação de serviço de 4,2, ficou posicionado em 9° lugar, a Autora, com a classificação de serviço de 3,9, ficou posicionada em 11° lugar, esta, sem posto de trabalho atribuído - ver doc n°3, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
M) Por ofício de 30.5.2007, assinado pelo Director Geral da Direcção-Geral da Agricultura e Desenvolvimento Rural, a Autora foi notificada «que tendo em conta o número de postos de trabalho existentes na sua carreira, área funcional e/ ou geográfica é colocada em situação de mobilidade especial (...). Informa-se que a presente colocação em SME produz os seus efeitos legais a 15.6.2007 (...) e ainda que o relatório final pode ser consultado na Direcção de Serviços de Informação, Gestão e Administração ...» — ver doc n°2 junto com a petição inicial.
N) A lista nominativa do pessoal da Direcção-Geral de Agricultura e Desenvolvimento Rural colocado em situação de mobilidade especial foi publicada no Diário da República, 2a série, de 18.6.2007 - ver doc 1° junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
O) Dá-se aqui por integralmente reproduzido o teor das fichas de avaliação do desempenho da Autora e dos funcionários José Manuel Mourato Franco, Ana A...Jesus Ribeiro e de António Carlos dos Santos Avelar de Oliveira, relativas ao ano de 2006, de fls 68 e segs do II vol e de fls não numeradas do III vol, todas, do processo administrativo apenso.
P) O Conselho Coordenador de Avaliação da Direcção-Geral de Protecção das Culturas, em reunião realizada em 8.2.2007, validou a avaliação de «Muito Bom» ao funcionário António Carlos dos Santos Avelar de Oliveira - ver acta n° 1/2007, de 8.2, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
Q) O Conselho Coordenador de Avaliação do Instituto de Desenvolvimento Rural e Hidráulica, em reunião realizada em 28.2.2007, validou a avaliação de «Excelente» do funcionário José Manuel Mourato Franco e a avaliação de «Muito Bom» relativa à funcionária Ana A...Jesus Ribeiro - ver acta n°3/2007, de 28.2, a fls 135 e segs do vol I do processo administrativo apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
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3. Direito Aplicável
Nas conclusões das suas alegações, a recorrente alega que a decisão que a colocou em SME foi determinada pelo facto de, pretensamente, da aplicação do procedimento previsto no artigo 12º da Lei 53/2006, de 7 de Agosto, ter resultado, para a sua carreira e unidade orgânica integrada na DGADR, o apuramento de 9 ( nove) postos de trabalho, número inferior ao de efectivos no serviço (12), sem que a lista de postos de trabalho determinada estivesse minimamente fundamentada, havendo violação frontal do artigo 13º n.º3, b, da Lei 53/2006, de 7 de Dezembro (conclusões a),b) e c)).
Alega, seguidamente, que o Acórdão recorrido fez uma incorrecta interpretação do artigo 58º da CRP, ao omitir qualquer norma de salvaguarda da situação dos funcionários portadores de deficiência, e que o critério utilizado para colocação do pessoal em SME, a avaliação do desempenho de acordo com os artigos 16º e 17º da Lei 53/2006, de 7.12, viola os princípios da proporcionalidade e da justiça (conclusões e) a g)).
Finalmente, a aplicação, unicamente, da última avaliação de desempenho relativa a 2006, para estabelecer a colocação da recorrente no SME correspondeu à aplicação retroactiva da lei, pelo que, ao assim decidir, o Acórdão recorrido fez uma interpretação das normas constantes dos artigos 13º,17º e 19º da Lei 53/2006, violadora do artigo 18º da CRP, quando este determina que as leis restritivas de direito(como é o caso da Lei 53/2006) não podem ter efeitos retroactivos (cfr. conclusões h) e i).
Na tese da recorrente, o regime de colocação em SME previsto nos artigos 13º,17º e 19º da Lei 53/2006, na medida em que foi aplicado tendo em conta a avaliação de desempenho do ano de 2006, quando a lei saiu, apenas, no final do mesmo ano, correspondeu a uma violação retroactiva, com violação do artigo 18º n.º3 da CRP (conclusão m)).
Acrescenta ainda a recorrente que, sendo portadora de deficiência auditiva, deveria ver a sua situação especialmente contemplada na lei da mobilidade especial, de acordo com o princípio da discriminação indirecta em razão da deficiência, previsto na Lei 46/2006, de 28 de Agosto.
A nosso ver, a recorrente não tem razão.
A recorrente alega ignorar as razões que foram determinantes para a definição de 9 (nove) postos de trabalho na sua carreira e unidade orgânica, e considera que a lista de postos de trabalho não está minimamente fundamentada, sendo ilegal.
Mas não é assim.
O regime comum de mobilidade entre serviços dos funcionários e agentes da Administração Pública encontra-se previsto na Lei 53/2006, de 7 de Dezembro (artigo 1º, n.º1).
A mobilidade opera-se mediante instrumentos de mobilidade geral e de mobilidade especial e, nesta, por reafectação e por início de funções.
Ora, o serviço a que a recorrente pertencia – Direcção Geral de Protecção de Culturas – com a nova Lei Orgânica do Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas (Dec.-Lei n.º209/2006, de 27 de Outubro, Decreto Regulamentar n.º8/2007, de 27 de Fevereiro, passou a integrar as atribuições da Direcção Geral da Agricultura.
Como refere a sentença recorrida, no âmbito do procedimento de reafectação dos serviços que foram extintos e objecto de fusão, o serviço integrador elaborou a lista de actividades e procedimentos, a lista de postos de trabalho necessários à realização dessas actividades e o mapa comparativo entre o número de efectivos existentes nos serviços objecto de fusão e o número de efectivos necessários à prossecução das atribuições (cfr. als. G) e H) da matéria de facto).
E, como nota ainda a decisão recorrida, para a selecção do pessoal a reafectar ou a colocar em situação de mobilidade especial, foi aplicado ao caso o método referido no artigo 16º n.º1, alínea a) da Lei 53/2006, ou seja a avaliação do desempenho (cfr. art.13º n.º6 da Lei 53/2006).
E, como a A., ora recorrente, no procedimento de selecção de pessoal a reafectar ou a colocar em situação de mobilidade especial, iniciado em 28.03.2007, havia sido atribuída a classificação de serviço de “Bom/3,9” relativa ao ano de 2006, a mesma ficou posicionada em 11º lugar da carreira de Técnica Profissional para a unidade orgânica Direcção Geral de Serviços de Informação, Gestão e Administração, sem posto de trabalho atribuído (cfr.alineas g) e l) da factualidade assente)).
Pelo que, em consequência da decrescente de resultados, a ora recorrente foi colocada em situação de mobilidade especial, como claramente foi observado no Acórdão recorrido, e decorre das alíneas j) e l) dos factos provados).
A análise do iter procedimental demonstra, portanto, que o acto impugnado se encontra devidamente fundamentado, resultando do mapa comparativo entre o número de efectivos existentes no serviço e o número de postos de trabalho necessários, seguido pelo procedimento de selecção de pessoal a reafectar, na avaliação do desempenho de 2006 (cfr.art.º13º,n.º3, al.b) da Lei n.º53/2006, de 7.12 e alíneas G) e L) da factualidade assente). Não existe, pois falta de fundamentação.
Passemos ao ponto seguinte.
A recorrente alega pretensa violação do direito ao trabalho, decorrente de erro de interpretação do artigo 58º da CRP.
Tal violação ocorre, pelo menos na vertente do direito efectivo da actividade correspondente ao seu posto de trabalho, e na circunstância de, sendo a recorrente portadora de grave deficiência auditiva, não ter sido a sua situação especialmente contemplada na lei da mobilidade especial, de acordo com o princípio da proibição da discriminação indirecta prevista na Lei 46/2006, de 28 de Agosto.
Entendemos, contudo, que também neste ponto não lhe assiste razão.
O direito ao trabalho da A. não ficou atingido pela sua colocação em mobilidade especial, que em concreto se traduz numa situação de inactividade temporária, decorrente da aplicação das normas constantes da Lei 53/2009, de 7 de Dezembro, que regula o regime de mobilidade entre funcionários e agentes da Administração Pública, visando o seu aproveitamento racional. Assim sendo, tal regime não é susceptível de colidir com aquele preceito constitucional, de carácter meramente programático, uma vez que visa a modernização e melhoria da qualidade dos serviços públicos (cfr. exposição e motivos da proposta de Lei n.º81/X, por consulta ao site da Assembleia da República).
Acresce que o pessoal em situação de mobilidade especial mantém direitos funcionais, designadamente quanto à natureza do vinculo, carreira, escalão e índice detidos no serviço de origem, direito a remuneração mensal, aos subsídios de Natal e de férias, à protecção social e à frequência de cursos de formação profissional, mantendo igualmente os deveres inerentes ao funcionalismo público, com excepção dos que se relacionem directamente com o exercício de funções (cfr. artº29º e 30º n.º2 da Lei 53/2006, de 7 de Dezembro).
Improcede, pois, a alegada violação do direito ao trabalho, previsto no art.58º da CRP.
Seguidamente, a recorrente afirma que a Lei 53/2006, de 7 de Dezembro, na sua aparente “ neutralidade”, coloca os funcionários portadores de deficiência (no seu caso deficiência auditiva, numa posição de desvantagem relativamente aos que o não são, atentando contra o princípio constitucional que atribui ao Estado a obrigação de realizar uma política nacional de integração dos cidadãos com deficiência (art.71º da C.R.P.), deixando-os totalmente indefesos, o que não foi tido em devida conta pelo Acórdão recorrido.
Mas, como bem observou o Acórdão recorrido, estamos mo âmbito de uma acção administrativa especial de impugnação do acto administrativo que colocou a ora recorrente em Situação de Mobilidade Especial, depois de ter sido aplicado o procedimento de reafectação de pessoal, estabelecido no art.13º da Lei 53/2006, de 7 de Dezembro, e o procedimento de selecção de pessoal pelo método de avaliação de desempenho, por aplicação do regime previsto nos artigos 16º e 17º da Lei 53/2006, de 7 de Dezembro.
Ora, na presente acção, a ora recorrente não pediu a impugnação de qualquer norma ou a declaração de ilegalidade por omissão, nem se questiona acto praticado no exercício da função legislativa (cfr. artigo 72º e ss. do CPTA e artigo 4º n.º2, al.a) do E.T.A.F.).
Por outro ladp, a Lei 53/2006, de 7 de Dezembro, e de hierarquia superior ao Dec.Lei n.º29/2001, de 3 de Fevereiro, que impõe nos concursos de ingresso na função pública determinadas quotas de emprego para pessoas com deficiência.
De resto não está determinado o grau e relevância da aludida deficiência auditiva, nem a mesma se afigura apta a inviabilizar a sua reafectação a outros serviços públicos, ao que acresce a circunstância de a recorrente nunca ter sido impedida, em razão da sua deficiência, de exercer os seus direitos no procedimento administrativo.
Improcede, pois, também o alegado vício de violação do artigo 71º da C.R.P..
Finalmente, alega a recorrente que o critério utilizado para colocação do pessoal em SME viola os princípios da proporcionalidade e da justiça, uma vez que reduz a avaliação dos funcionários à ponderação da classificação obtida num único ano, “in casu” 2006.
Acrescenta ainda a recorrente que os funcionários não podiam prever, durante o ano de 2006, que o resultado da sua avaliação iria condicionar, de modo decisivo, a sua permanência no serviço ou a sua colocação em SME.
Todavia, alegou a demandada, e foi aceite pelo Acórdão recorrido que, em obediência aos princípios da legalidade e da igualdade, o procedimento administrativo de selecção de pessoal a reafectar ou a colocar em situação de mobilidade especial observou o método de selecção de avaliação do desempenho (cfr.art.13º n.º6, e 16º da Lei 53/2006). Ou seja, a Administração aplicou o método previsto na lei, de modo uniforme e igualitária a todos os funcionários da ex- Direcção Geral de Protecção das Culturas e do ex- Instituto de Desenvolvimento Rural e Hidráulica, pelo que não ocorreu qualquer ilegalidade.
Improcedem, assim, na íntegra, as conclusões das alegações da recorrente.
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4.Decisão
Em face do exposto, acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a sentença recorrida.
Custas pela recorrente em ambas as instâncias, fixando ao taxa de justiça em 8 UC’s, já reduzida a metade ( artºs 73º-D nº3 e 73º -E n.º1, al.b) do Cód. Custas Judiciais)
Lisboa, 22/10/2009
Coelho da Cunha
Cristina Santos
Teresa de Sousa |
