| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência no 2º Juízo do TCA – Sul
1. Relatório
A...(Portugal) –..., Lda., veio interpor recurso jurisdicional, para este TCA-Sul, da sentença do TAF de Sintra que julgou improcedente os pedidos formulados no presente processo cautelar, i) de suspensão de eficácia do acto de adjudicação praticado pelo Conselho de Administração do Centro Hospitalar do Alto Ave, E.P.E., em 12.07.2010, no âmbito do “Concurso Publico para Prestação de Serviços de Alimentação a Doentes e Funcionários do CHAA, E.P.E.”, objecto do concurso público nº03-01/2010 à B..., e ii) de adjudicação provisória à A....
Formula, nas suas alegações de recurso, as conclusões seguintes:
“A. A douta sentença recorrida padece de diversos erros de julgamento, quanto à aplicação do direito;
B. Com efeito, o Tribunal a quo não ponderou, fundamentadamente, a evidência de cada um dos vícios apontados pela Recorrente, mas antes justificou a falta de evidência genérica dos mesmo com a extensão dos articulados e com a quantidade de vícios apontados e de documentos a analisar;
C. Porém, contrariamente ao decidido pelo Tribunal a quo, a procedência da acção principal é evidente, como se demonstra;
D. Ao abrigo do art.°7.° do PC, clarificado nos termos dos esclarecimentos prestados pelo Júri, era exigido aos concorrentes que instruíssem as suas propostas com um quadro de pessoal em conformidade com o Anexo IV ao PC, que contivesse a descrição e os curricula do quadro de pessoal encarregue da manutenção do equipamento;
E. A proposta da B..., comprovadamente, não tem tal documento, mas apenas uma declaração em que indica a C...- ..., Lda. como fornecedora de meios humanos para a manutenção dos equipamentos;
F. Inexistindo o documento exigido nos termos do disposto nas alíneas c) e d) do artº7.°do PC, a proposta da B... deveria ter sido excluída, por aplicação do disposto no art.°146.°, n.°2, al. d) do CCP;
G. Não o tendo sido, o acto de adjudicação padece de manifesta ilegalidade, a qual determina a procedência da acção principal, e do presente recurso;
H. Igualmente no que respeita às referências aos preços unitários da proposta da B..., verifica-se que a proposta desta não é unívoca, tendo aquela concorrente apresentado um documento com as excepções que se propunha aplicar aos preços apresentados no Anexo III da sua proposta;
I. O Júri ao ignorar em absoluto o documento apresentado e optando pela apreciação do Anexo III fez uma inadmissível correcção da proposta da B..., o que determina a ilegalidade do acto de adjudicação;
J. Quanto ao quadro de pessoal apresentado pela B... para o cenário A e B, verifica-se
que a respectiva proposta não cumpre com os requisitos exigidos pelo CE;
K. Com efeito, sendo apresentado o cenário B mais exigente do que o cenário A no que respeita à distribuição de refeições, seria necessariamente diferente o quadro de pessoal apresentado pelos concorrentes para um e para outro;
L. Sendo o mesmo quadro de pessoal para ambos os cenários, tem de concluir-se que ou o do cenário A está sobredimensionado ou o do cenário B está subdimensionado, ou ambos;
M. Atento o preço proposto pela B... para o cenário B, mais caro inclusivamente do que para o cenário base - sem obras e sem distribuição de refeições no Hospital de Fafe - somos levados a concluir que o quadro de pessoal para o cenário B está subdimensionado, o que fará com que a B..., para cumprir o contrato, tenha de violar disposições legais e regulamentares laborais, em violação clara do disposto no art.°70º,n.°2, al. f) do CCP;
N. É assim, ilegal, a admissão da sua proposta, o que resulta evidente pela simples análise da mesma em confronto com o exigido no CE;
O. Quanto aos demais argumentos que fundamentam a ilegalidade da adjudicação, designadamente os relacionados com a avaliação das propostas, a Recorrente aceita que a respectiva análise não se compadece com a avaliação perfunctória a realizar em sede cautelar; Porém, tal não invalida que as providências fossem decretadas em função das acima referidas ilegalidades;
P. Quanto à ponderação de interesses, o Tribunal a quo fez uma inadmissível inversão de planos de discussão, quando considerou a actual situação da Recorrente como sendo de privilégio em detrimento do interesse - erário - público;
Q. Com efeito, o facto de a Recorrente ter "beneficiado" de um ano de fornecimento à Recorrida é consequência directa, por um lado, do efeito do art.°128.° do CPTA e da decisão da Recorrida de suspender os termos do procedimento de formação do contrato;
R. Porém, uma vez indeferidas as providências e atento o efeito devolutivo do recurso, é manifesto que os prejuízos alegados pela Recorrente se irão verificar;
S. Já quanto ao interesse público, cumpre relembrar que o alegado "prejuízo” de € 98.655,39 anuais apenas se verificam se não considerarmos ilegal a adjudicação à B...;
T. Com efeito, sendo ilegal aquela adjudicação, como a Recorrente invoca e espera seja declarada, o interesse público salvaguarda-se em evitar-se a emissão de um acto ilegal;
U. Por fim, o fornecimento das refeições nunca será colocado em causa com o decretamento das providências, assegurando-o a Recorrente como até aqui;
V. Em face do exposto, deve ser revogada a sentença proferida e decretadas as providências requeridas.
Termos em que, deve o presente recurso jurisdicional ser julgado procedente, por provado, e, em consequência ser revogada a decisão recorrida, com as legais consequências. Só assim se decidindo, SERÁ CUMPRIDO O DIREITO E FEITA JUSTIÇA”
O Centro Hospitalar do Alto Ave, E.P.E., contra-alegou, concluindo como segue:
“1. O presente Recurso não tem qualquer fundamento, tendo o Tribunal Recorrido decidido bem a questão em discussão nos autos.
2. O procedimento concursal em causa cumpriu a Lei e todos os princípios jurídicos aplicáveis;
3. As decisões tomadas pelo Júri do concurso encontram-se devida e integralmente justificadas e fundamentadas, pelo que, a proposta de adjudicação do concurso à candidata B... era a única decisão que se impunha, uma vez findo o procedimento concursal.
4. Para decidir sobre as providências requeridas, impunha-se que o Tribunal Recorrido avaliasse - ainda que sumariamente - qual o grau de probabilidade de procedência da pretensão formulada pela A...no processo principal.
5. Porém, e como o Tribunal Recorrido o afirmou, dos elementos constantes dos autos não resulta qualquer evidência de ilegalidade nos actos impugnados e/ou no procedimento concursal; para avaliar as invalidades e ilegalidades invocadas pela A..., o Tribunal Recorrido teria, necessariamente, de se substituir ao julgador do processo principal -tarefa que lhe está vedada no âmbito das providências cautelares.
6. Não obstante, certo é que, no âmbito dos autos de processo principal, intentados pela Requerente, já foi proferida sentença - embora não transitada em julgado -considerando a acção totalmente improcedente, conforme cópia da mesma que ao diante de junta e cujo conteúdo ora se dá por reproduzido para os devidos e legais efeitos (doc. n.°2), demonstrando-se assim à evidência que a pretensão da Recorrente não tem qualquer fundamento.
7. Para além deste requisito, impunha-se ao Tribunal Recorrido que efectuasse uma ponderação entre os interesses em conflito nos autos. -
8. E como resulta de forma evidente dos elementos junto aos autos, é manifesto que a adopção e decretamento das medidas peticionadas pela A...importariam elevadas danos ao interesse público em causa (prestação de cuidados de saúde em geral), ao Réu, ao erário público e aos utentes dos serviços do Réu.
9. Pelo contrário, o não decretamento de tais medidas não representa qualquer prejuízo para a A..., porquanto, se a sua acção principal fosse considerada procedente, a mesma iria prestar os serviços em causa, pelo período que o concurso prevê.
10. Não assiste, pois, qualquer razão à Requerente, ora Recorrente, devendo ser mantida a sentença proferida.
Nestes termos, e nos melhores de direito, que V. Exas. doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado improcedente, devendo assim ser confirmada a couta sentença recorrida, como é de LEI e de JUSTIÇA!”
A Digna Magistrada do MºPº emitiu douto parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.
x x
2. Fundamentação
2.1 De facto
A sentença recorrida considerou indiciariamente provada a seguinte matéria de facto:
“A) O Centro Hospitalar do Alto Ave, EPE, lançou o Concurso Público n°03-01/2010, para «Prestação de serviços de alimentação a doentes e funcionários do CHAA-EPE», mediante anúncio n°5650/2009, publicado no Diário da República, n°243, 2ª série, de 17.12.2009 e Anúncio n°2009/S 245-351400, publicado no Suplemento do JOUE, n°245, de 19.2009 - ver docs n°1 e 2 juntos com o requerimento inicial.
B) Consta do ponto 7 do anúncio que o prazo de execução do contrato é de 12 meses a contar da celebração do contrato - ver doc n°1 junto com o requerimento inicial.
C) O Concurso Público n°03-01/2010 regeu-se pelo Programa de Concurso e Caderno de Encargos juntos como doc n°3 com o requerimento inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
D) Nos termos do artº7°, n°1, als c) e d) do Programa de Concurso, as propostas devem ... ser constituídas pelos seguintes documentos:
c) lista de preços unitários em conformidade com o Anexo III ao Programa de Concurso; (quadro técnico do pessoal a afectar na prestação dos serviços e respectivos currículos conforme Anexo IV ao Programa de Concurso;
d) metodologia a implementar no apoio à resolução de avarias e anomalias e demonstração da capacidade para intervenções urgentes de resolução de problemas.
E) O anexo IV ao Programa de Concurso tem o teor seguinte: Modelo de lista de meios humanos
Lista dos técnicos da empresa a afectar ao Contrato a celebrar:
Empresa:
Qualificação no contrato:
Nome do técnico:
Função na empresa:
Grau académico profissional:
Função no contrato:
Experiência em contratos similares
(a) deverão ser apresentados em anexo os curricula dos técnicos a afectar aos fornecimentos durante o prazo de execução.
Norma de preenchimento do anexo IV
Função na empresa - deverá mencionar a função actual na empresa concorrente
Grau académico - deverá ser mencionado o grau académico (escolaridade) do técnico
Qualificação profissional (A) - no preenchimento deste campo dever-se-á indicar o número de anos de realização de cada uma das actividades profissionais.
Função no contrato - deverá mencionar a função relacionada com o objecto do contrato e que será atribuída ao técnico durante o decorrer do mesmo.
Experiência em contratos similares - no preenchimento deste campo dever-se-á indicar o número de contratos similares em que o técnico participou, em que funções e quantidade de sistemas de monitorização instalados.
F) O anexo V do Programa de Concurso tem o teor seguinte:
1. critério de adjudicação
A adjudicação do fornecimento será efectuada de acordo com o critério da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta os seguintes factores, por ordem decrescente da sua importância, afectados pelos seguintes coeficientes de ponderação percentuais indicados.
a) preço - 50%
(...)
b) qualidade e mérito técnico -50%
Cada um dos referidos factores é valorizado de 0 a 10 de acordo com os elementos constantes das propostas dos concorrentes
- apreciação do plano de higiene - 5%
. frequência da limpeza das diferentes zonas e equipamentos.
. definição dos métodos e produtos a utilizar
- pouco adequado - 1
- adequado - 5
- muito adequado -10
- apreciação do plano deformação - 5%
. identificação das necessidades
. definição dos objectivos
. definição de conteúdos e estratégias
. definição da avaliação e resultados
- pouco adequado - 1
- adequado - 5
- muito adequado -10
- apreciação do plano de vigilância das condições de saúde dos manipuladores de alimentos - 7,5%
- definição das acções a desenvolver
- definição da calendarização das acções
. pouco adequado - 1
. adequado - 5
. muito adequado -10
- apreciação do plano de animação/decoração - 5%
- elementos decorativos do refeitório conforme Caderno de Encargos
- renovação da decoração
. pouco adequado -1
. adequado - 5
. muito adequado -10
- métodos de autocontrole para segurança alimentar -17,50%
. pouco adequado -1
. adequado - 5
. muito adequado -10
- apresentação de certificado, no âmbito da qualidade -10%
- existe -10
- não existe - 0
A escolha recairá sobre a proposta economicamente mais vantajosa, sendo considerada como aquela que, satisfazendo as exigências de qualidade e funcionalidade, tenha o preço global mais baixo.
G) A cláusula 3ªdo Caderno de Encargos, sobre o prazo, dispõe o seguinte: o contrato é celebrado pelo prazo de um ano, renovável por iguais períodos, até ao limite de 3 anos, se não for denunciado por qualquer das partes.
H) O anexo X ao Caderno de Encargos tem o teor seguinte:
Programa de intervenção na cozinha da unidade de Fafe
A cozinha da unidade de Fafe está integrada no edifício principal, cuja substituição por um novo edifício está prevista a curto ou médio prazo. As actuais instalações e equipamentos apresentam alguma degradação, pelo que se pode tornar necessária uma intervenção, preferencialmente mínima. A apreciação das propostas terá assim em conta a pertinência das soluções apresentadas, tendo em conta o carácter transitório das actuais instalações.
Por outro lado, tendo em conta que a Unidade de Guimarães dispõe de instalações e equipamentos que permitem uma maior produção de refeições, pretende-se tirar partido desta situação optimizando o serviço nas duas unidades.
Nessa medida estabelecem-se dois possíveis cenários de evolução para os quais os concorrentes deverão apresentar as suas propostas. Os concorrentes poderão ainda apresentar outras propostas com as soluções que entenderem convenientes.
Cenário A: A confecção das refeições em cada uma das unidades do centro hospitalar, mantendo o actual sistema de distribuição com as assistentes operacionais.
Os concorrentes poderão indicar possíveis necessidades de intervenção com vista a assegurar uma adequada prestação de serviços e o respeito pelas normas legais.
O programa da intervenção deverá incluir as seguintes questões:
. reorganização dos espaços e circuitos de trabalho
. acesso de mercadorias: encerramento da zona de acesso das mercadorias e criação de arrecadação e zona de recepção e arquivo de documentos.
. despensa e armazém: reorganização dos espaços para adequação da capacidade de armazenamento. Aproveitamento de alguns dos aparelhos de frio e aquisição de outros, de forma a adequar a capacidade à produção de refeições necessárias. Aquisição de prateleiras de material não oxidável; adequação da ventilação da zona tendo em conta os aparelhos de frio.
. zonas de preparação: reorganização dos espaços para adequação da capacidade de trabalho necessária à produção das refeições.
. zona de confecção: manutenção do actual forno; manutenção do actual fogão; aquisição de fritadeira para confecção; criação de bancada de apoio à manipulação de alimentos confeccionados; criação de zona para preparação de pequenos almoços;
. expedição de refeições: criação de condições para manutenção de temperatura adequada e empratamento; aquisição de carros de transporte de refeições com regeneração de temperatura;
. lavagem de louça: aproveitamento das copas e respectivos equipamentos para a lavagem e louça. Reorganização da zona de lavagem de louça do refeitório. Carros de transporte para louça lavada.
Cenário B
Confecção das refeições a partir da unidade de Guimarães e distribuição das refeições pelos funcionários da concessionária:
. acesso de mercadorias: encerramento da zona de acesso das mercadorias e criação de arrecadação e zona de recepção e arquivo de documentos.
. despensa e armazém: aproveitamento dos actuais aparelhos de frio e eventual deslocação desta zona para uma das actuais zonas de preparação; melhoria da ventilação da futura zona de armazenagem;
. zona de confecção: manutenção do actual forno e fogão para confecção parcial das refeições vindas da unidade de Guimarães; aquisição de fritadeira para confecção/ finalização das refeições; reorganização da zona para preparação de pequenos-almoços;
. expedição de refeições: criação de condições para manutenção de temperatura adequada e empratamento; aquisição de carros de transporte de refeições com regeneração de temperatura;
. lavagem da louça: aproveitamento das copas e respectivos equipamentos para a lavagem de louça: reorganização da zona de lavagem de louça do refeitório. Carros de transporte para louça lavada.
I) Em 6.1.2010 a A...solicitou ao júri do concurso os esclarecimentos que constam do doc n°4 junto com o requerimento inicial, que se dá por integralmente reproduzido, dos quais se transcreve o seguinte:
2 - Confirmação de que, de acordo com os elementos incluídos no Portal (Mapa Anexo III), os concorrentes são obrigados a apresentar 3 propostas a saber:
PROPOSTA BASE- em que se mantém as condições actuais;
Cenário A - Serviço de confecção local na unidade de Fafe, com as condicionantes incluídas no anexo X;
Cenário B - Transporte de refeições a partir da unidade de Guimarães, com as condicionantes incluídas no anexo X.
3 - No anexo IV (que está repetido no Caderno de Encargos), indica que deverá ser conforme o ponto 7 - al d), pelo que solicitamos que nos indiquem que tipo de técnicos devem ser mencionados? — ver doc n°4 do requerimento inicial.
J) Em 19.1.2010 foram prestados os esclarecimentos que foram juntos como doc n°5 do requerimento inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, transcrevendo-se as respostas às questões n°2 e n°3 nos termos que seguem:
Resposta
Confirma-se, o Caderno de Encargos prevê a apresentação de 3 propostas nestas condições.
Resposta
Descrição do Quadro técnico próprio ou não que assegure a manutenção do equipamento.
K) A requerente e as Contra-interessadas apresentaram propostas no procedimento - ver doc n°6 junto com o requerimento inicial.
L) A requerente apresentou, com a proposta, uma lista dos técnicos com funções de manutenção do contrato, com indicação da empresa, habilitações académicas, experiência em contratos similares - ver docs juntos aos autos e por acordo.
M) A requerente apresentou a implantação do material (planta) e a listagem detalhada de Equipamentos e Obras a executar na cozinha da unidade de Fafe - ver docs juntos aos autos.
N) A B... juntou à sua proposta uma declaração na qual refere que possui um protocolo de colaboração com a empresa C...- ..., Lda, indicando que a mesma fornece os meios humanos para a manutenção dos equipamentos, qualificados e habilitados em todos os seus Clientes, com especial relevo para aqueles que nos vinculam contratualmente a essa manutenção - ver doc n°8 junto com o requerimento inicial.
O) Na lista de preços unitários - mapa Anexo III - a B... menciona que os meios da manhã, meios da tarde, ceias (Guimarães) e ceias de pessoal e Blocos Lanches (Fafe) são facturados a €: 0,50 - ver docs juntos aos autor e por acordo.
P) A B... apresenta um documento com o título outras refeições (merendas e lanches), no qual indica que as Merendas e/ou Lanches da UCIC serão facturados a €:3,10 e que as merendas e lanches da UCIP e Neonatologia serão facturados de acordo com a lista de suplementos - ver docs juntos aos autos e por acordo.
Q) As propostas apresentadas pela B... para os cenários A e B têm o mesmo quadro de pessoal - ver doc n°9 junto com o requerimento inicial e por acordo.
R) A B... declarou que de acordo com as especificações do Caderno de Encargos, a B... propõe-se efectuar as obras necessárias, que serão as mínimas de requalificação no cenário Base e de intervenção profunda no cenário B, investimento a efectuar na cozinha de Fafe, prevendo-se obras de construção civil e colocação de novos equipamentos, a calendarizar mediante as oportunidades verificadas e permitidas pelos requisitos dos serviços de alimentação, sendo definido pelas partes a altura mais oportuna - por acordo e processo administrativo.
S) A 4.5.2010 o júri elaborou o 1° relatório preliminar em que propôs a admissão de todas as propostas dos concorrentes e, após classificação das propostas para cada um dos cenários dados, propôs a adjudicação dos serviços à proposta da B..., para o cenário B, por ser, dos três cenários a proposta economicamente mais vantajosa - ver doc n°6 junto com o requerimento inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
T) Os valores das propostas foram:
empresa base cenário A cenário B
A... 1.199.025.56 1.265.071,99 1.236.712,73
(...)
B... 1.193.907,83 1.282.199,57 1.167.057,34
U) O relatório preliminar contém a fundamentação no ponto 5, nos termos que seguem:
(...).
5.1. Apreciação do mérito técnico da proposta
Em termos gerais o mérito técnico das propostas é considerado adequada considerando-se que qualquer uma das empresas asseguraria a qualidade na Prestação de Serviços em causa. Especificam-se todavia as seguintes situações:
5.1.1. Plano de higiene
O concorrente ICA é a empresa que de forma mais clara e completa especifica os procedimentos de higiene.
5.1.2. Apreciação do plano de formação
O concorrente B... é a empresa que apresenta a proposta mais completa e coerente.
5.1.3. Apreciação do plano de vigilância das condições de saúde dos manipuladores
o concorrente B... é a empresa que apresenta o plano mais completo e com a calendarização adequada.
5.1.4 Apreciação do plano de animação e decoração
O concorrente ICA é a empresa que apresenta a melhor proposta de animação e a empresa B... a que apresenta uma proposta mais relevante para a decoração do refeitório.
5.1.5. Métodos de autocontrolo para a segurança alimentar
O concorrente B... é a empresa que apresenta a proposta mais completa e adaptável à unidade.
5.1.6. Apresentação de certificados
Todas as empresas apresentaram certificados.
6. Ordenação das propostas
(...).
Das propostas apresentadas para o Cenário A e B verifica-se o seguinte:
- a proposta apresentada pela A...não corresponde ao solicitado em Caderno de Encargos;
....
- Os restantes concorrentes não especificam a intervenção a efectuar, concluindo-se no entanto que as intervenções a efectuar respeitarão o solicitado em Caderno de Encargos, uma vez que as próprias empresas o asseguram.
A empresa vencedora, tendo em conta o cenário a adjudicar, deverá apresentar um plano pormenorizado para a intervenção de forma que este fique incluído no contrato a celebrar.
V) Os concorrentes foram notificados para efeitos de audiência prévia - ver docs juntos aos autos.
W) A 16.4.2010 a requerente apresentou a sua pronúncia e nela pugnou, por um lado, pela exclusão da proposta da B..., por a mesma não apresentar todos os documentos exigidos no Caderno de Encargos e conter um erro incorrigível quanto aos preços unitários propostos, e, por outro lado, discordou da avaliação que foi feita ao mérito das propostas, em particular no que respeita à da requerente, tendo invocado falta de fundamentação -ver doc n°7 junto com o requerimento inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
X) A 17.5.2010 o júri emitiu o relatório final no qual, apesar de ter alterado o relatório preliminar, propôs:
Avaliadas assim as alegações apresentadas pela candidata A..., foram alteradas as pontuações conforme arts 69°, 80°, 90º (mapas Anexos 2 e 3) não sofrendo no entanto alterações a proposta de lista de classificação final, pelo que se mantêm o teor e conclusões expostos no relator o preliminar, enviando-se todo o processo ao Conselho de Administração do CHAA, EPE, órgão competente para decidir, notificando-se todos os candidatos do teor da presente acta - ver doc n°10 junto com o requerimento inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
Y) No referido relatório pode ler-se, para o que ora interessa, o seguinte:
10. ... o disposto nas als c) e d) do art 7° do Caderno de Encargos não obrigavam à apresentação de lista de currículos dos técnicos que deveriam assegurar a manutenção dos equipamentos.
14. Assim, conjugado o esclarecimento com o disposto na al d) do art 7º, os candidatos deveriam apresentar a metodologia a implementar no apoio à resolução de avarias e anomalias e demonstração da capacidade para intervenções urgentes de resolução de problemas.
15. bem como descrever o quadro técnico que assegurasse a manutenção dos equipamentos.
16. Em lado algum se solicita aos candidatos que apresentem estas informações, de acordo com o anexo IV do Caderno de Encargos.
17. nem tão pouco, que os candidatos entregassem uma lista dos técnicos que executassem aquelas funções de manutenção, com indicação das respectivas habilitações académicas e outros requisitos.
18. Tais informações foram, sim, solicitadas no âmbito da al c) do art 7° do Caderno de Encargos, ou seja, quanto ao quadro técnico do pessoal a afectar na prestação dos serviços, objecto do contrato a adjudicar pelo concurso.
19. Desta forma a declaração apresentada pela B... foi tida pelo júri do concurso como suficiente par a colmatar as exigências do concurso.
20. Através da declaração em causa, a B... comprova a metodologia a seguir no apoio a avarias e anomalias (manutenção), bem como, do quadro técnico que irá assegurar tais tarefas.
25. (...) Os documentos respeitantes ao quadro técnico que irá assegurar a manutenção dos equipamentos não fazem parte dos atributos das propostas dos candidatos.
26. Tais documentos não têm qualquer relevância no âmbito dos critérios de adjudicação, nem interferem com a sua avaliação e apreciação.
27. O que se pretende com aquela exigência é apenas que os candidatos se comprometam a assegurar a manutenção dos equipamentos.
(...).
36. foi considerado apenas o preço unitário apresentado pela B..., no anexo III,
37. ... tal como sucedeu relativamente a todos os candidatos.
41. A B... apresentou o quadro de pessoal, nos termos do disposto no artº2°, al a) das cláusulas técnicas do Caderno de Encargos
42. ... que é o mesmo para os três cenários - base, A e B.
44. Entendeu o júri que a proposta da A...para os cenários A e B não correspondem ao solicitado em Caderno de Encargos e não se dirigiam ao programa de intervenção, preferencialmente mínimo, solicitado no Caderno de Encargos.
45. De facto, a proposta da A..., apesar de detalhada, apresentava uma alteração de circuitos complexa e um conjunto de equipamentos desnecessários ...
46. ... enquanto que outros equipamentos essenciais não foram apresentados.
48. Estas propostas revelaram que o concorrente não soube identificar ou valorizar correctamente as necessidades enunciadas e apresentar as respostas mais adequadas, apesar de ser a empresa que actualmente detém a concessão e que tem por obrigação conhecer detalhadamente o serviço.
49. Aliás, caso o concorrente A...tivesse ganho o procedimento, a proposta de intervenção nas instalações e equipamentos teria que ser totalmente reformulada de acordo com os pressupostos do Caderno de Encargos.
50. Neste sentido, a posição da A...é equivalente à dos demais candidatos, ou seja, também não concretizou o programa de intervenção em detalhe.
51. Por outro lado, sublinhe-se, a concorrente B... disponibilizou os recurso necessários para a devida concretização da intervenção, pelo que foi considerado pelo júri como suficiente, ressalvando a necessidade do detalhe da execução ficar registado no contrato a celebrar.
54. ... sobre a apreciação do mérito técnico das propostas
60. Como critério geral definiu o júri que, na escala «inadequado», «adequado», «muito adequado» seria de atribuir a pontuação de «adequado» excepto nos casos em que fosse necessário destacar os itens que se evidenciavam pelo seu carácter excepcional ou pela sua total inadequação.
63. quanto ao plano deformação ... Foram avaliados os seguintes itens: identificação de necessidades, definição de objectivos, definição de conteúdos e estratégias e definição de avaliação de resultados.
64. Considerou o júri que o método de levantamento das necessidades proposto pela A...foi o único que não mencionou o método de identificação das necessidades.
65. A A...limitou-se a planear a formação, sem reflectir o levantamento prévio das necessidades, limitando-se a propor acções adicionais como método correctivo e não pró-activo.
66. Os restantes concorrentes mostraram uma ligação entre a informação recolhida por diversos instrumentos, nomeadamente inspecções, análises e inquéritos, e as suas consequências plasmadas no planeamento da formação.
71. ... a B... foi o único que apresentou o sistema de participação obrigatória de infecções naso-faríngeas, dermatológicas e gastrointestinais.
72. E as diferenças de pontuação atribuída residem precisamente neste ponto, pois o júri considerou que, mais importante que a vigilância aleatória ou periódica, será a rápida identificação de situações de infecção passíveis de aumentar o risco de toxi-infecção alimentar e adequada intervenção.
76. Quanto à animação e à decoração do refeitório
77. No caso da A...as propostas de animação e de decoração não se destacaram das demais, pelo que se atribuiu a esta a nota de 5 pontos.
78. O concorrente B..., apesar de não apresentar plano para o dia de Reis e Santos Populares, apresentou para o dia mundial da Alimentação.
79. ... considera o júri assistir razão à A..., uma vez que o plano apresentado pela B... não responde integralmente aos critérios previamente definidos.
80. Assim sendo, impõe-se classificar este item com a pontuação de 1, em vez de 5 atribuídos.
82. Quanto à decoração do refeitório, considerou o júri que a B... apresentou a melhor proposta, pelo que lhe foi atribuído 10 valores.
83. No que respeita ao plano de higiene ... tem o júri a afirmar que considerou os carros de transporte de refeições como o ponto mais crítico do sistema de limpeza, dado que os referidos carros servem tanto para o transporte das refeições como para a recolha de louça suja.
84. Os concorrentes B... e A...não mencionaram este equipamento pelo que lhes foi atribuída a classificação de 5 pontos.
Z) A presente instância foi instaurada a 23.7.2010 - ver requerimento inicial.
AA) Desde 1.5.2010 a requerente continua a prestar os serviços de fornecimento de refeições aos utentes e funcionários do CHAA, nos mesmos termos e condições do Contrato n°20/2007, celebrado em 20.4.2007, em resultado da adjudicação do Concurso Público n°05/2007, a um custo anual de €: 1218.387,80 - ver docs n°11, 12 e 13 juntos com o requerimento inicial, doc n°10 junto com a oposição e por acordo.
BB) Em 26.5.2010 o júri elaborou um aditamento ao relatório final em que apresenta a fundamentação técnica que, de uma forma inequívoca, indica as vantagens do cenário B face aos restantes - ver doc n°1 junto com a oposição da requerida, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
CC) No dia 12.7.2010 a requerida autorizou a adjudicação do concurso à Contra-interessada B..., pelo valor anual de €: 1.167.057,34, nas condições propostas — ver doc n°2 junto com a oposição.
DD) A entidade requerida foi citada para os termos da presente instância a 28.7.2010 - por confissão e talão de AR devidamente assinado e inserto nos autos.
EE) A 2.8.2010 o CA da requerida deliberou mandar notificar a deliberação de 12.7.2010 à requerente e Contra-interessadas, com a menção de que sua eficácia e efeitos ficarão suspensos até ser proferida decisão, definitiva e transitada em julgado, no procedimento cautelar - ver doc n°3 junto corra a oposição da requerida.
FF) A deliberação de 12.7.2010 e a de 2.8.2010 foram notificadas à ora requerente e Contra-interessadas - ver docs n° 4 a 9 juntos com a oposição.
x x
2. 2. De direito
Desde logo, a sentença recorrida, considerando que a ilegalidade imputada ao acto impugnado não é evidente e ostensiva, não decretou as providências cautelares requeridas, ao abrigo do disposto no artigo 120º,nº1 e 132º, nº6 do C.P.T.A..
Ou seja, concluiu que o acto/deliberação impugnado necessita de uma mais desenvolvida apreciação, a efectuar na acção.
Seguidamente, e no tocante ao juízo de probabilidade a que alude a segunda parte do nº6 do artigo 132º do CPTA, não resultaram provados danos para os interesses do requerente derivados da recusa das providências em causa.
Finalmente, a sentença recorrida considerou prejudicado o pedido de prestação de garantia a impor à requerente ao abrigo do artigo 120º nº4 do C.P.T.A..
Inconformada, a A..., veio alegar que a providência da acção principal é evidente, uma vez que, ao abrigo do artigo 7º do PC, clarificado nos termos dos esclarecimentos prestados pelo júri, era exigido aos concorrentes que instruíssem as suas propostas com um quadro de pessoal, em conformidade com o Anexo IV do PC, que contivesse a descrição e os curricula do quadro de pessoal encarregado da manutenção do equipamento.
Ora, diz a recorrente, a proposta da B..., comprovadamente, não tem tal documento, mas apenas uma declaração em que indica a C...– ..., Lda, como fornecedora de meios humanos (cfr. conclusões A a E).
Por essa razão entende a recorrente A...que a proposta da B... deveria ter sido excluída, por aplicação do disposto no artigo 146º, nº2, alínea d) do C.C.P..
Como o não foi, padece o acto de adjudicação de manifesta ilegalidade (conclusões F) e G).
Alega ainda a A..., no que respeita aos preços unitários da proposta da B..., que esta proposta não é unívoca, tendo a concorrente apresentado um documento com as excepções que se propunha aplicar aos preços apresentados no Anexo III da sua proposta, e que o júri, ao ignorar em absoluto o documento apresentado, optando pela apreciação do Anexo III, fez uma inadmissível correcção da proposta da B..., o que também determina a ilegalidade do acto de adjudicação (conclusões H a I).
Em relação ao quadro de pessoal apresentado pela B... para o Cenário A e B, entende a recorrente que a proposta não cumpre os requisitos exigidos pelo CE, estando o Cenário B sobredimensionado (conclusões J a L), o que fará com que a B..., para cumprir o contrato tenha de violar disposições legais e regulamentares laborais (artigo 70º nº2, al.f) do C.P.C.), o que determina a ilegalidade da sua proposta, um confronto com o exigido no CE.
Por último, a recorrente considera que o Tribunal “ a quo” fez uma inadmissível inversão dos planos em discussão, ao privilegiar o interesse público (conclusões P e seguintes).
É esta a questão a apreciar.
Mediante a providência intentada, pretende a A...que o Tribunal decretasse a suspensão da eficácia do Relatório Final do Júri do Concurso, de 17.05.2010, e, consequentemente, a suspensão de eficácia do procedimento de adjudicação e de formação do contrato. Pretende, ainda, o decretamento da providência cautelar de alteração provisória da classificação das propostas, com a exclusão da proposta da candidata B... e a adjudicação à proposta base da A..., no aludido concurso de alimentação a doentes e funcionários do CHAA, EPE.
Na sentença sob recurso foram dados como provados os factos constantes das alíneas A) a FF), que a nosso ver, e atenta a natureza sumária e perfunctória das providências cautelares, são os bastantes, como fundamentação, para aferir da existência ou não da evidência da providência da pretensão a formular no processo principal.
Como é jurisprudência assente, a evidência da procedência a que alude o artigo 120º nº1, alínea a) do CPTA depende, em princípio, da ilegalidade manifesta do acto impugnado na acção principal, evidência essa que tem de ser entendida no sentido de que a procedência da acção principal se apresenta de tal forma notória que dispensa a formulação de quaisquer indagações de facto ou de direito (cfr. Mário Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha, “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 2005, notas ao artigo 120º; Ac. TCA-Sul de 14.06.2007, Rec.02604/07, in “Antologia de Acórdãos do STA e do TCA”, Ano X, nº3, p.237 e seguintes; Isabel Celeste Fonseca, “ Cadernos de Justiça Administrativa”, nº52, p.52).
Como diz a Digna Magistrada do MºPº, “ numa apreciação perfunctória que é própria da tutela cautelar, o que o Tribunal deve analisar é apenas se o acto suspendendo padece de alguma ilegalidade ostensiva ou grosseira, não estando obrigado a apreciar todos os vícios que lhe são imputados, o que terá lugar no processo principal” (cfr. Ac. TCA-Sul de 02.11.2006, Proc.1951/06).
Deste modo, a pretensão do recorrente (exclusão da proposta da B... e adjudicação provisória à proposta base da A...) sempre teria de decorrer, necessariamente, de uma apreciação perfunctória que é própria da tutela cautelar, logo se verificasse, de forma clara e notória, a ilegalidade ostensiva ou grosseira do acto suspendendo, não estando obrigado o Tribunal à apreciação de todos os vícios.
Ora, tal ilegalidade ostensiva não se verifica, antes se prefigurando uma questão controversa.
Como justamente se escreve na sentença recorrida, “decidir pela suspensão da deliberação que excluiu a requerente do concurso e propôs a adjudicação da prestação de serviços à contra-interessada, implica, nomeadamente, analisar e ponderar toda a documentação concursal e aferir da verificação dos vícios que vêm assacados ao Relatório Final.”
Concluiu-se, na verdade que não se verifica ilegalidade manifesta do acto suspendendo, por violação do disposto nas alíneas c) e d) do artigo 7º do PC e artigos 146º nº2, alínea d) e 70º nº2, alínea f) do C.C.P..
Tal pretensa ilegalidade é discutível e necessita de ponderação aprofundada, a efectuar na acção principal, se tivermos em conta, por um lado, o doc. nº10 junto ao requerimento inicial, em que o júri apreciou as observações e alegações da ora recorrente aquando da audiência de interessados, que incidiram sobre a mesma questão, e os argumentos deduzidos na oposição pela ora recorrida, e ainda o disposto no caderno de encargos e as disposições do CCP.
Não estamos, na verdade, perante uma questão linear, mas antes perante uma questão complexa que só pode ser conscienciosamente apreciada no processo principal, pelo que nunca se poderia decretar a providência, sem mais indagações, ao abrigo do disposto na alínea a) do nº1 do artigo 120º e do artigo 136º nº6 do CPTA, como bem se decidiu em 1ª instância.
Passando ao ponto seguinte, relativo à ponderação de interesses.
Como é sabido, a concessão de providências neste domínio depende quase exclusivamente da ponderação dos interesses em presença, não sendo de aplicar os critérios do artigo 120º nº1, alíneas b) e c) do CPTA, a fim de evitar resultados mais restritivos na concessão das providências.
Ou seja, ao contrário do que em geral, resulta das alíneas b) e c) do artigo 120º nº1, o periculum in mora e o fumus boni juris não são instituídos neste domínio específico, como critérios de cuja apreciação autónoma dependa a concessão das providências (cfr. Políbio Henriques, “Processos Urgentes” – algumas reflexões, “Cadernos de Justiça Administrativa”, nº47, p.49).
Quanto ao requerente, observou a sentença recorrida que não foram provados nem alegados prejuízos reais e concretos, quantificados ou quantificáveis, que traduzem a probabilidade série de sofrer danos com a execução do acto.
Por outro lado, é certo que a simples qualidade de concorrente num concurso não constitui o respectivo interessado ab initio em detentor de um direito à adjudicação do fornecimento de bens e serviços, apenas legitimando uma mera expectativa de ser eventual vencedor.
Quanto ao interesse público, os factos provados são relevantes, tal como especificados no probatório mostrando-se claro que o decretamento das medidas peticionadas pela A...causariam elevados danos ao interesse público, sendo de notar que a opção pela proposta da requerente em detrimento da proposta da B... implicaria um custo acrescido para erário público de 98.655,39 Euros, tanto mais que a requerente se encontra a prestar os serviços em causa até ser proferida decisão definitiva nos presentes autos, como alias também, entreviu a sentença recorrida.
Não merece, pois, qualquer reparo a ponderação relativa de interesses efectuada.
E, uma vez recusadas as providências cautelares requeridas, fica prejudicado o conhecimento do pedido da entidade requerida de imposição à requerente de prestação da garantia competente (artigo 120º nº4 do C.P.T.A.).
x x
4. Decisão.
Em face do exposto, acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a sentença recorrida.
Custas pela recorrente e pela entidade requerida, na proporção de 2UC para a requerida e 1UC para a requerida (artigo 7º nº3 do Regulamento das Custas Processuais).
Lisboa, 08/09/2011
Coelho da Cunha
Fonseca da Paz
Rui Pereira |
