| Decisão Texto Integral: | O Hospital …………, Sociedade Gestora SA, inconformada com o acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra dele vem recorrer, concluindo como segue:
A. O acórdão recorrido ao não anular o acto impugnado, viola os princípios da imparcialidade, da audiência prévia e contraditório, consignados, respectivamente, nos art°s 6°, 100° e segs. do Código do Procedimento Administrativo e 32° n° 5 da Constituição da República Portuguesa, tendo presente a posição assumida relativamente ao ofício n° CA-10555, de 9.12.2004;
B. O acórdão recorrido não respeita, ainda, o dever de fundamentação consignado no art° 268° n° 3 da Constituição da República Portuguesa, quando, atenta a matéria de facto dada como provada (alíneas GG), HH) e II) do n° 2. l do acórdão recorrido) e o estipulado na cláusula 38a, n° l, não explicita - ou aceita que fiquem por explicitar – os motivos por que considera adequado o valor da multa aplicada;
C. O acórdão recorrido não respeita, ainda, o estipulado na cláusula 42a do contrato de gestão, atenta a matéria de facto dada como provada e relativa ao número de médicos disponíveis e a sua total e súbita ausência nos períodos de tempo referidos nos autos;
D. O acórdão recorrido abstém-se, finalmente, de conhecer de questão que lhe foi colocada - a violação por parte da R., ora recorrida, do princípio da igualdade – sem que, para tanto, apresente a devida fundamentação;
E. Pelo que deve ser revogado, sendo concedido provimento ao presente recurso e a recorrente isentada do pagamento da multa em causa.
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A Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo, ora Recorrida, contra-alegou, concluindo como segue:
a. A sentença recorrida não padece de nenhum dos vícios assacados pela Recorrente nas respectivas alegações, por referência para os vícios que imputara à deliberação da ARSLVT impugnada nos autos;
b. Em primeiro lugar, como ficou demonstrado nos n°s 5 a 8 destas alegações, a deliberação impugnada e, agora, a sentença a quo, não padecem de violação do princípio da imparcialidade constante do art° 6° do CPA, bem como dos princípios da audiência prévia do art. 100° do mesmo Código e do contraditório (art. 32°/5 da CRP);
c. Na verdade, ficou bem demonstrado e provado que o procedimento foi conduzido por instrutora nomeada para o efeito com total autonomia, tendo sido asseguradas à Recorrente todas as garantias de defesa legal e contratualmente previstas;
d. E só na sequência de Proposta de Decisão Final devidamente fundamentada o assunto foi levado ao Conselho de Administração da ARSLVT, que só nessa altura analisou a mesma e decidiu, fundadamente, pela aplicação de uma multa contratual à Sociedade Gestora, por remissão para aquela Proposta;
e. Não padece a sentença a quo, também, de qualquer falta ou insuficiência de fundamentação na parte em que apreciou o pretenso vício de erro nos pressupostos da deliberação impugnada nos autos no que respeita à graduação da multa aplicada;
f. Se, por outro lado, o que se pretende assacar, nesta parte, à sentença recorrida é o facto de não ter atendido ao invocado vício da deliberação impugnada, também não pode proceder essa arguição;
g. Na verdade, na graduação da multa aplicada - e nos termos do disposto no n° 1 da Cláusula 38a do Contrato -, teve-se em conta a gravidade da infracção, aferida em função dos danos ou prejuízos causados e dos riscos para a segurança do sistema, dos utentes e de terceiros;
h. Como também a circunstância de não se ter apurado a existência de quaisquer complicações médicas para as utentes - como ficou expressamente assinalado na Proposta de Decisão Final -, foi tida em conta como circunstância atenuante da medida da pena;
i. Por outro lado, foram tidas expressamente em conta na medida da pena aplicada todas as circunstâncias atenuantes referidas no n° 5 da mencionada Cláusula 38a do Contrato;
j. Não padecem também a deliberação impugnada e a sentença recorrida do vício de violação de lei por suposta verificação, no caso sub iudice, dos pressupostos de aplicação da Cláusula 42a/1 do Contrato de Gestão;
k. Em primeiro lugar, porque ficou demonstrado (dos factos apurados) que o HFF não tem nos seus quadros - ou não tinha, ao tempo em que os encerramentos ocorreram - o pessoal médico necessário ou adequado para assegurar os respectivos serviços de Urgência de Obstetrícia /Ginecologia;
l. Acresce que o HFF devia ter - e não tinha, ao tempo em que ocorreram os encerramentos - um plano de contingência para fazer face a situações de emergência, no sentido de assegurar que, em circunstância alguma, tais Serviços de Urgência tivessem de ser encerrados por falta de pessoal;
m. Por outro lado, ficou demonstrado que o encerramento verificado não pode sequer ser considerado um facto imprevisível e inevitável para a Sociedade Gestora e para a Direcção Clínica do HFF, dado que a situação já não era inédita e tinha ocorrido, embora com menor amplitude, nos dias 15, 22 e 23 de Novembro de 2004;
n. Por último, não padece a sentença recorrida de falta de fundamentação, na parte em que se absteve de conhecer o invocado vício de violação do princípio da igualdade.
o. De qualquer maneira, ao abster-se de conhecer do referido vício – só invocado pela primeira vez nas alegações da Recorrente - o Tribunal a quo decidiu bem, dado que, nas alegações, o autor só pode invocar novos vícios de conhecimento superveniente, o que não era manifestamente o caso.
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Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.
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Em 1ª Instância foi julgada provada a seguinte factualidade:
A. O Hospital Professor ………….. é um hospital público integrado no Serviço Nacional de Saúde – artº 1°, n° l e 2 do DL n° 382/91, de 9.10.
B. Por meio de um contrato, a Entidade Demandada entregou à Autora a gestão do Hospital mencionado em A) - art 28°, n° l e 29° do DL n° 1 1/93, de 15.1 e fls 15 dos autos.
C. Mediante autorização concedida através da Portaria n° 587/2004, de 2.6, foi o contrato mencionado em B) objecto de renovação em 4.6.2004 - ver doe de fls. 14 e segs. dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
D. Segundo as Normas de Funcionamento dos Blocos de Partos, definidas na Norma Complementar n° 1/2004, de 11.8.2004, da Direcção do Colégio da Especialidade de Ginecologia e Obstetrícia da Ordem dos Médicos, aprovada pelo respectivo Conselho Directivo, o atendimento das urgências e bloco de partos é feito normalmente por uma equipa de seis médicos - ver doe de fls. 87 dos autos.
E. A Autora tem ao seu serviço dezoito médicos da especialidade de obstetrícia e doze médicos da especialidade de ginecologia, sendo dois directores de serviço e um com mais de 50 anos, estes dispensados de urgência nocturna, e um com mais de 55 anos, este dispensado de urgências - por confissão e ver doe de fls. 93 do processo administrativo apenso.
F. Para assegurar o número mínimo de médicos que devem constituir as equipas de urgência de obstetrícia/ginecologia (seis), a Autora contratou dez outros médicos, mediante contratos de prestação de serviços - por confissão.
G. Por forma a que aquelas equipas de urgência integrem normalmente quatro médicos contratados em regime de contrato individual de trabalho e dois médicos com contrato de prestação de serviços ou três médicos com contrato individual de trabalho e três médicos com contrato de prestação de serviços - por confissão.
H. No dia 15.11.2004 a Autora, por falta dos médicos escalados com contrato de prestação de serviços, daqui em diante denominados tarefeiros, encerrou a urgência de obstetrícia/ ginecologia - por confissão.
I. Após o encerramento da urgência de obstetrícia/ginecologia, nesse dia 15.11.2004, a Autora solicitou, por fax, pelas 15h04m, ao Hospital de Santa Maria e, pelas 17h l1m, ao Hospital de …………que prestassem aqueles cuidados às utentes da área de influência do Hospital …………. - ver fls 2, 26 do processo administrativo apenso, que aqui se dão por reproduzidas.
J. No dia 22.11.2004 e até às 8h do dia 23.11.2004, a Autora, por falta dos médicos tarefeiros escalados, encerrou a urgência de obstetrícia/ginecologia – por confissão e fls. 26 do processo administrativo apenso.
K. Nesse mesmo dia 22.11.2004, pelas 17h36m, a Autora, por fax, informou o Hospital ……….. que no dia 22.11.2004 e até às 8h do dia 23.11.2004, encerraria a sua urgência de obstetrícia/ginecologia por falta de pessoal médico, solicitando que esses cuidados fossem prestados pelo Hospital de ………. - ver fls. 26 e 28 do processo administrativo apenso.
L. Desde as 14h do dia 3.12.2004 e até às 8h do dia 6.12.2004, o que coincidiu com um fim-de-semana, a Autora, por falta dos três médicos tarefeiros escalados, encerrou a urgência de obstetrícia/ginecologia - por confissão.
M. A Autora não comunicou ao INEM os encerramentos ocorridos - ver fls. 22, 76 e 77 do processo administrativo apenso.
N. A Autora não comunicou às corporações de bombeiros da sua área de influência os encerramentos ocorridos - ver fls. 68, 71, 72, 73, 74, 75 do processo administrativo apenso.
O. No dia 3.12.2004 a Autora solicitou ao Hospital de ………. que prestasse cuidados de obstetrícia e ginecologia às urgências da área de influência do HFF - ver fls. 28 do processo administrativo apenso.
P. Em 3.12.2004, por fax transmitido às 15h e 40m, a Autora comunicou à Entidade Demandada o encerramento da urgência de obstetrícia/ ginecologia entre as 14h do dia 3.12.2004 (sexta-feira) e as 8 h de 6.12.2004 (segunda-feira) - ver doe de fls 89 dos autos e fls. 7 do processo administrativo apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
Q. Quando ocorreram os encerramentos da Urgência de Obstetrícia/Ginecologia, a Autora não dispunha de plano de contingência para fazer face a situações de emergência - ver doe a fls. 95 e 96 dos autos.
R. Em 3.12.2004 o Conselho de Administração da Entidade Demandada proferiu a deliberação n° 90 /CA/2004, constante a fls. 3 do processo administrativo apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
S. No dia 6.12.2004 a Entidade Demandada, por ofício n° CA 10436 e por ofício n°CA10481, solicitou à Autora que fundamenta-se o encerramento da urgência de Obstetrícia/ Ginecologia nos dias 15.11.2004 e 3 a 6.12.2004 - ver fls. 17, 19 e 20 do processo administrativo apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
T. Por fax com data de 7.12.2004, 12h 34m, o Hospital de São ……….. comunicou à Entidade Demandada que «foram admitidas na Urgência de Obstetrícia/Ginecologia deste hospital, 44 utentes do Hospital Fernando da Fonseca, tendo sido internadas cerca de 10» - ver fls 21 do processo administrativo apenso.
U. O Hospital de ………… comunicou à Entidade Demandada que atendeu, na Urgência de Obstetrícia/Ginecologia deste hospital, 19 utentes do Hospital Fernando da Fonseca, tendo sido internadas 4 - ver fls. 78 e 79 do processo administrativo apenso.
V. Em 9.12.2004 a Autora enviou à Entidade Demandada a carta e relatório insertos a fls. 90 a 96 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, nos quais se pode ler: «É relativamente frequente a falta, sem qualquer aviso prévio, dos médicos tarefeiros, o que coloca dificuldades súbitas que têm que ser resolvidas em cima da hora» (ponto 5 do relatório). « (ponto 12 do relatório) Com o objectivo de evitar a repetição de interrupções do funcionamento de urgência, o HFF adoptou as seguintes medidas: a) Elaboração de uma escala para o mês de Dezembro (em anexo) preenchida exclusivamente com especialistas do HFF; Esta escala obriga à realização por muitos médicos de 48 horas de serviço de urgência por semana e, num grande número de dias com quatro elementos, abaixo portanto das Normas de Funcionamento dos Blocos de Partos. Atempadamente será apresentada a escala de Janeiro. b) Proposta de elaboração por parte dos 2 serviços de uma escala de prevenção, adicional à escala de presença física, no sentido de poder reforçar as equipes; c) Intensificação do esforço de recrutamento de obstetras/ ginecologistas em Portugal; neste sentido foram publicados anúncios em 03.12.04 e em repetição no próximo fim-de-semana em jornais diários, no próximo dia 11.12.04 em semanário; foi contactado o colégio da especialidade em Espanha e inscritos anúncios em dois sites de emprego médico, também em Espanha para além naturalmente da intensificação dos contactos pessoais. É sabida a escassez de médicos desta especialidade face sobretudo às necessidades de cobertura das urgências existentes. De referir a este propósito a sistemática não abertura ou colocação de internos nos serviços de Obstetrícia e Ginecologia, não obstante terem ambos idoneidade atribuída pela Ordem dos Médicos. d) Desenvolvimento dos contactos com os médicos tarefeiros que vinham prestando serviço no Hospital visando a obtenção de compromissos continuados, incluindo naturalmente a celebração de contratos individuais de trabalho».
W. Nesse mesmo dia 9.12.2004 a Entidade Demandada remeteu à Autora o ofício n° CA-10555, com o seguinte teor: «ASSUNTO: Relatório sobre o encerramento da Urgência de Obstetrícia e Ginecologia. Exmo. Senhor, Independentemente do processo em curso em que este relatório será considerado, o Conselho de Administração desta ARSLVT comunica, desde já, a V Exa. que, em princípio, não aceita a fundamentação apresentada hoje no Relatório entregue pelas 19h30m. Não pode este Conselho de Administração aceitar a justificação da falta de recursos humanos, que é da total e exclusiva responsabilidade desse Conselho de Administração, assim como, não pode aceitar o encerramento total da Urgência de Obstetrícia/Ginecologia, sem informação à rede de transportes, incluindo o INEM, e sem articulação com esta ARSLVT» - ver doe de fls. 97 dos autos.
X. Através da deliberação n° 97/CA/2004, de 10.12.2004, o Conselho de Administração da Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo designou a relatora responsável pela conclusão do procedimento tendente à averiguação do motivo do encerramento da Urgência de Obstetrícia/ Ginecologia do Hospital Fernando Fonseca entre os dias 3 e 6 de Dezembro de 2004, a elaborar relatório final e, se fosse caso disso, a propor a aplicação de uma multa contratual - ver fls. 45 do processo administrativo apenso.
Y. Em 17.12.2004 a relatora elaborou o relatório final, constante de fls. 99 a 110 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido, em que, «em face dos factos apurados e dos motivos assinalados, e tendo em conta as circunstâncias atenuantes acima mencionadas», propôs à consideração superior a aplicação à Autora de uma multa contratual no valor de €: 40.000 (quarenta mil euros).
Z. Por ofício n°CA10874, de 17.12.2004 a ora Autora foi notificada do relatório final para apuramento dos factos relativos ao encerramento dos Serviços de Urgência de Obstetrícia /Ginecologia do Hospital …………..e para, querendo, no prazo de 15 dias apresentar defesa - ver doe de fls. 98 dos autos.
AA. Em 3.1.2005 a Autora apresentou a sua defesa nos termos que constam de fls. 97 a 103 do processo administrativo apenso e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
BB. Em 12.1.2005 a relatora elaborou a proposta de decisão final, de fls. 63 a 73 dos autos, que aqui se dá por reproduzida, em que conclui: «IV. PROPOSTA DE DECISÃO Em face dos factos apurados e dos motivos assinalados, e tendo em conta as circunstâncias atenuantes acima mencionadas, mantém-se a proposta da aplicação à Sociedade Gestora do HFF de uma multa contratual no valor de €: 40.000 (quarenta mil euros), conforme nosso relatório final».
CC. (acto impugnado) Em 12.1.2005 o Conselho de Administração da Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo proferiu a seguinte deliberação: «O Conselho de Administração concordando com o relatório e proposta finais da Sra. Relatora delibera, ao abrigo do consagrado na cláusula 38° do contrato, aplicar à Sociedade Gestora do Hospital Fernando Fonseca a multa de 40.000 (quarenta mil) euros» - ver doe de fls. 63 dos autos.
DD. Através de ofício datado de 14.1.2005 a Entidade Demandada notificou a Autora da deliberação que antecede - ver doe de fls. 64 dos autos.
EE. Em consequência dos encerramentos, nos dias 15 e 22.11.2004 e entre os dias 3 e 6.12.2004, da urgência de obstetrícia/ginecologia do Hospital Fernando Fonseca não resultaram complicações médicas para os utentes - por acordo.
FF. No dia 04.12.2004, os Bombeiros Voluntários da Amadora transportaram uma utente ao Serviço de Urgência do HFF, com reencaminhamento para o Hospital ………….., face ao encerramento daquele - ver fls. 73 do processo administrativo apenso.
GG. Os Bombeiros Voluntários de Queluz transportaram, nos períodos de encerramento, três utentes ao Serviço de Urgência do HFF, desconhecendo o seu reencaminhamento - ver fls. 68 do processo administrativo apenso.
DO DIREITO
a. falta de substanciação das conclusões;
No item A das conclusões vem o acórdão assacado de violar os princípios da imparcialidade contraditório e audiência prévia por reporte ao “(..) ofício nºCA-10555, com o seguinte teor: «ASSUNTO: Relatório sobre o encerramento da Urgência de Obstetrícia e Ginecologia. Exmo. Senhor, Independentemente do processo em curso em que este relatório será considerado, o Conselho de Administração desta ARSLVT comunica, desde já, a V Exa. que, em princípio, não aceita a fundamentação apresentada hoje no Relatório entregue pelas 19h30m. Não pode este Conselho de Administração aceitar a justificação da falta de recursos humanos, que é da total e exclusiva responsabilidade desse Conselho de Administração, assim como, não pode aceitar o encerramento total da Urgência de Obstetrícia/Ginecologia, sem informação à rede de transportes, incluindo o INEM, e sem articulação com esta ARSLVT (..)”, levado ao probatório no item W.
Da mesma forma, no item D das conclusões assaca de omissão de pronúncia porque o acórdão “abstém-se de conhecer a violação por parte da R. do princípio da igualdade sem que para tanto apresenta a devida fundamentação.”
Todavia, no corpo alegatório a explicitação das questões suscitadas nas referidas conclusões de A e D vem alegada de forma conclusiva.
No tocante ao item A das conclusões, pelo segmento seguinte “(..) De facto, o procedimento de que resultou a deliberação de 12 de Janeiro de 2005 não passou disso mesmo, de uma mera formalidade. E, tanto assim foi, que aquela deliberação se resumiu a consubstanciar aquele prévio propósito, aquele animus puniendi. Tem, por isso, de concluir-se que a deliberação impugnada e, agora, o acórdão recorrido, violam aqueles enunciados princípios, (..)”.
E no tocante ao item D das conclusões, pelo segmento seguinte “(..) de acordo com o ofício nº CA-104436 mencionado na alínea S do nº 2.1 do acórdão recorrido, o encerramento da Urgência de Obstetrícia /Ginecologia da A. é uma ocorrência inédita no âmbito do SNS. É do conhecimento geral porque veiculado pelos órgãos de comunicação social que assim não acontece. Têm sido vários os casos (..) de serviços e instituições do SNS que interromperam a prestação de cuidados devido, justamente, à falta de médicos. Que se saiba, nenhum desses serviços ou instituições foi alvo de qualquer procedimento sancionatório, precisamente por ser reconhecida a falta generalizada de médicos. (..)”
O que, juridicamente não tem sustentação na medida em que não obedece ao disposto no artº 690º nº 2 b) CPC (pela reforma do DL 303/2007, artº 685º-A nº 2 CPC), por não ter sido dado cumprimento à explicitação do “sentido com que, no entender do recorrente, as normas que constituem fundamento jurídico da decisão deviam ter sido interpretadas e aplicadas.”
De modo que, por falta de substanciação da alegada violação dos princípios enunciados, improcedem as questões alegadas nos itens A e D das conclusões.
b. falta de fundamentação; multa contratual; graduação;
No item B das conclusões de recurso vem o acórdão assacado de não respeitar o dever de fundamentação “quanto aos motivos por que considera adequado o valor da multa aplicada”, atento o teor das alíneas GG, HH e II do elenco da factualidade julgada provada no acórdão sob recurso – correspondentes aos itens EE, FF e GG do probatório supra - e a cláusula 38º nº 1 do contrato de gestão firmado entre as partes.
Ou seja, por reporte aos vícios substanciais de sentença o Recorrente sustenta o vício de forma por falta de fundamentação, artº 668º nº 1 b) CPC - é nula a sentença quando não especifique as fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão -, atento o “estipulado no nº 1 da cláusula 38ª do contrato de gestão” no que respeita à graduação da multa levando em conta a factualidade julgada provada nas alíneas referidas, como melhor explicita no corpo alegatório.
Em sede de acórdão recorrido, o juízo discursivo fundamentador no tocante à graduação da multa é o que se transcreve:
“(..) In casu, da matéria de facto provada resulta à saciedade que só a deliberação do Conselho de Administração da Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo, de 12.1.2005, aplicou a multa à ora Autora. O que significa dizer que a aplicação da multa é o acto final do procedimento encetado, podemos afirmá-lo, em 3.12.2004, o qual, depois de cumpridas as formalidades contratualmente previstas (relatório final elaborado pela Demandada, notificação para defesa, defesa, proposta de decisão final), se extinguiu com a tomada da deliberação final, em 12. l .2005.
No ofício a que a Autora se reporta - referido na al X) dos factos provados – a Entidade Demandada, após receber o relatório da Autora, comunicou-lhe que «em princípio, não aceita a fundamentação apresentada».
O ofício em questão não consubstancia uma decisão final do procedimento.
Nada ali se diz, nomeadamente, quanto às consequências do encerramento da urgência, por falta de pessoal médico.
Pelo que, tal como acaba por admitir a Autora, só com o procedimento subsequente àquele ofício, se cumpriram as formalidades exigidas na lei e no Contrato de Gestão.
De facto, depois do ofício em causa, datado de 9.12.2004, a relatora, em 17.12.2004, elaborou o relatório final, com as razões de facto e de direito da proposta de aplicação à Autora de uma multa contratual (ai AA) dos factos provados).
A Autora foi notificada desse relatório e para, querendo, apresentar defesa, o que fez (als. BB) e CC) dos factos provados).
Ouvida a Autora, ponderada a sua defesa, foi elaborada a proposta de decisão final e o Conselho de Administração da Entidade Demandada, concordando com o relatório e proposta finais da relatora, deliberou, ao abrigo da cláusula 38° do Contrato de Gestão, aplicar à aqui Autora uma multa (als DD) e EE) dos factos assentes).
Pelo exposto, o procedimento administrativo de aplicação de multa em apreço observou o princípio do contraditório, da audiência prévia e da imparcialidade.
Termos em que se conclui que o ofício de 9.12.2004 - referido na al. X) dos factos provados - por não ser o acto final do procedimento, não violou o princípio da imparcialidade, previsto no art 6° do Código do Procedimento Administrativo, o princípio do contraditório e o princípio da audiência prévia, previstos, respectivamente, no art 32°, n° 5 da Constituição da República Portuguesa e no art 100° e segs do Código
do Procedimento Administrativo, que como vimos foram, sem mácula, observados no procedimento que concluiu pela aplicação à Autora de uma sanção administrativa contratual. (..)”
Como é sabido, diz-nos a doutrina que a esta causa de nulidade se verifica quando o Tribunal julga procedente ou improcedente um pedido mas não especifica quais os fundamentos de facto ou de direito que foram relevantes para essa decisão, violando, assim, o dever de motivação ou fundamentação das decisões judiciais.
Todavia, o dever de fundamentação restringe-se às decisões proferidas sobre um pedido controvertido ou sobre uma dúvida suscitada na processo e apenas a ausência de qualquer fundamentação conduz à nulidade da decisão; a fundamentação insuficiente ou deficiente não constitui causa de nulidade da decisão, embora justifique a sua impugnação mediante recurso, se este for admissível. (1).
Na circunstância, o acórdão sob apreço não incorre em falta de fundamentação, nem de facto nem de direito, na medida em que, como já referido, só em caso de falta absoluta de indicação dos fundamentos de direito (ou de facto) a sentença é nula – artº 668º nº 1 b) CPC – o que significa que a fundamentação insuficiente ou deficiente, ou a discordância sobre a motivação jurídica ou a decisão da matéria de facto, é questão que se insere no erro de julgamento – por violação de direito substantivo ou de direito probatório - e como tal deve ser alegada, mas nenhum desses vícios substanciais gera a nulidade da decisão, cujas causas se encontram taxativamente tipificadas no artº 668º nº 1 CPC.
c. limites à sindicabilidade jurisdicional da margem de livre decisão administrativa; graduação da multa;
Efectivamente a ora Recorrente evidencia no seu recurso a discordância relativamente à graduação da multa contratual atentos os limites mínimo e máximo constantes da cláusula 38ª nº 1 do contrato de gestão, em razão da gravidade da infracção das obrigações contratualizadas, “aferida em função dos danos ou prejuízos causados e dos riscos para a segurança do sistema, dos utentes e de terceiros.”.
Todavia, nesta matéria cumpre não perder de vista que a via de compromisso entre os princípios da separação de poderes, cfr. artº 114º CRP e a garantia de controlo judicial da actividade administrativa, cfr. artº 268º nº 4 CRP, traduz-se em que “(..) O exercício ilegal de poderes administrativos (ou seja, o comportamento da Administração contrário à lei em toda a medida em que houver vinculação) é susceptível de controlo da legalidade, e este pode ser levado a cabo quer pelos tribunais quer pela própria Administração (..) O mau uso de poderes administrativos (isto é, o seu uso inconveniente em toda a medida em que houver livre decisão) é susceptível de controlo de mérito, e este só pode ser feito pela própria Administração, nunca pelos Tribunais. A autonomia pública administrativa qua tale apenas admite, pois, controlo gracioso, não contencioso. (..)” (2).
No domínio do mérito o que os Tribunais verificam concentra-se no conhecimento dos “(..) limites positivos de competência, de finalidade, de imparcialidade e de proporcionalidade (..) porque só existem a discricionariedade e a margem de livre apreciação de conceitos jurídicos indeterminados que a lei específicamente conceder (..).
Apesar da abertura da norma – abertura da norma que traduz a discricionariedade - os efeitos de direito produzidos pelo acto hão-de corresponder a um tipo a que se reporta a norma de competência. Não há competência sem individualização do tipo de poder concedido e, portanto, a norma deverá fornecer um quadro ou descrição fundamental suficiente para demarcar o âmbito de actuação autoritária do órgão sobre as esferas jurídicas dos administrados e para repartir o âmbito de actuação entre os diversos órgãos das pessoas colectivas que integram a Administração. A indeterminação dos efeitos que resulta da abertura do tipo é pois sempre parcial (..) [também] a abertura da previsão nunca pode ser total: da norma ou do concurso de normas que regem o acto administrativo tem de poder extrair-se o núcleo essencial do tipo de situação sobre a qual poderá incidir o exercício do poder. Sem tal tipificação faltariam ao executor da norma critérios objectivos da subsistência da necessidade pública a que corresponde o poder (..)” (3) .
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O que nos leva directamente à questão nuclear do presente recurso que é saber se o Tribunal incorreu em erro de julgamento, sem deixar de ter presente que a actividade de sindicância jurisdicional deve respeitar os limites constitucionais da separação de poderes, na vertente da margem de livre decisão administrativa, ao apreciar da bondade do juízo administrativo da graduação de multa contratual aplicada.
O princípio da proporcionalidade no domínio da aplicação concreta da multa em função dos limites mínimo e máximo clausulados no contrato de gestão, exprime-se tendo por parâmetros de medida, (i) o grau de desvalor de acção função do contrato por parte do ora Recorrente, (ii) o grau de desvalor de resultado [as consequências do que se fez e não se devia ter feito, podendo e devendo o agente determinar-se pelo comportamento devido] e, muito especificamente (iii) o grau de ilicitude e de culpa, como conduta deficiente, demonstrados pela factualidade provada levada ao probatório.
No caso os limites oscilam entre cinco mil e quinhentos mil euros, sendo a multa aplicada de quarenta mil euros, ou seja, no primeiro terço do parâmetro abstracto contratual, o que, em função dos factos apurados no tocante ao encerramento da urgência de obstetrícia/ginecologia nos dias 15 e 22 de Nov/2004 e 3, 4, 5 e 6 de Dez/2004 com fundamento em que «É relativamente frequente a falta, sem qualquer aviso prévio, dos médicos tarefeiros, o que coloca dificuldades súbitas que têm que ser resolvidas em cima da hora», não evidencia quebra de observância do princípio da proporcionalidade, sendo que no mais não pode o Tribunal intervir, substituindo-se à Administração no juízo de ponderabilidade entre as circunstâncias concretas e o valor adequado de multa devida.
Pelo exposto, improcedem as questões trazida a recurso no item B das conclusões.
d. exclusão de aplicação de multa por força maior;
No item C das conclusões vem o acórdão proferido assacado de incorrer em secundária de direito substantivo por violação das regras de interpretação negocial no tocante ao conceito de força maior constante da cláusula 42º nº 1 do contrato de gestão firmado entre as partes.
Neste domínio fundamentou-se no acórdão como segue:
“(..) Dispõe a Cláusula 42a, sob a epígrafe não cumprimento por caso de força maior.
«1. A segunda contratante não é responsável por atrasos, deficiências ou falta na prestação de serviços de saúde, causados por caso de força maior.
2. A primeira contratante deverá coordenar a administração da prestação de cuidados de saúde, nos termos das demais instituições ou serviços do SNS, no caso de paralisação parcial ou total da actividade do Hospital devida a factos previstos no número anterior (...).
3. Considera-se como caso de força maior o facto de terceiro pelo qual a segunda contratante não seja responsável e para a qual não haja contribuído e, bem assim, qualquer outro facto natural ou situação imprevisível, ou inevitável, cujos efeitos se produzam independentemente da vontade ou das circunstâncias pessoais da segunda contratante e quaisquer outros eventos que afectem a execução das prestações de saúde, tais como actos de guerra ou subversão, epidemias, ciclones, tremores de terra, fogo, raio, inundações, greves gerais ou sectoriais» (sublinhado nosso).
Antes de mais, face à matéria de facto apurada (nas als H), J), L) dos factos provados), tal como refere a Demandada, a falta de médicos tarefeiros escalados para o Serviço de Urgência de Obstetrícia/ Ginecologia do Hospital …………. entre as 14h00m do dia 3.12.2004 e as 8h00m do dia 6.12.2004 não foi inesperada, imprevisível, inevitável para a Autora.
Pois, já no dia 15.11.2004 e no dia 22.11.2004, a Autora tinha encerrado aquela urgência com o mesmo fundamento, na falta dos médicos tarefeiros escalados para o efeito (dois ou três - cfr al G) dos factos provados).
Por outro lado, se a Autora tivesse, como devia, por imposição do disposto nas Cláusulas 16a, n° l, ai b) e c); 17a, n° 1; 25a, n° 3 do Contrato de Gestão, um programa de contingência de pessoal para fazer face a situações de emergência, como as ocorridas em 15.11.2004, em 22.11.2004 e entre 3 e 6.12.2004, a falta dos médicos tarefeiros, nessas datas, teria sido colmatada pelos médicos do quadro, como, em 9.12.2004, a Autora apresentou à Demandada, com uma escala preenchida exclusivamente com médicos do quadro do H….. (cfr al. V), ponto 12, dos factos provados).
Assim sendo, a falta, apenas, dos médicos tarefeiros - als H), J), L) dos factos provados - não configura situação de força maior, prevista na Cláusula 42a do Contrato de Gestão, que afaste a responsabilidade da Autora pelo incumprimento das obrigações contratuais que lhe resultam do clausulado no Contrato de Gestão, nomeadamente, além das acima citadas, Cláusula 5a, n° 2; 6a, n° l e n° 2; 16a, n° 3.
A responsabilidade da Autora pelo incumprimento das obrigações decorrentes do Contrato de Gestão resultou ainda, neste caso, e por esses incumprimentos também lhe foi aplicada a multa, da não informação prévia à Demandada da falta de médicos e do encerramento do Serviço de Urgência de Obstetrícia/ Ginecologia do Hospital ….. nos dias 15 e 22.11.2004 e nos dias 3 a 6.12.2004 (cfr Cláusula 35a, n° 6).
Do mesmo modo, foram considerados como fundamentos para a aplicação da multa à Autora, a falta de informação do encerramento dos Serviços de Urgência ao INEM e às Corporações de Bombeiros da área de influência do Hospital. E o facto de a Autora, antes dos encerramentos ocorridos, não se ter assegurado
que os hospitais a quem pediu colaboração tinham capacidade de resposta para uma acrescida prestação de cuidados de saúde a utentes da área de influência do H…..
Por fim, em violação do disposto na Cláusula 35°, n° 7, a Autora só, em 9.12.2004, a pedido expresso da Demandada lhe enviou o relatório do sucedido nos dias 15 e 22.11.2004 e nos dias 3 a 6.12.2004.
Pelo exposto, por não se verificarem, in casu, os pressupostos da Cláusula 42a e pelo incumprimento das obrigações constantes das cláusulas 5a, n° 2; 6a, n° l e n° 2; 16a, n° 3; 16a, n° l, al b) e c); 17a, n° 1; 25a, n° 3; 35a, n° 6 e n° 7 do Contrato de Gestão, a deliberação impugnada não padece do vício de violação de lei por erro nos pressupostos aqui analisado. (..)”.
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Em sede de responsabilidade contratual, o caso de força maior tem consequências exoneratórias do não cumprimento em benefício do devedor, na exacta medida em que a situação de incumprimento não seja susceptível de imputação a nenhuma das partes.
Sendo um conceito de elaboração doutrinária, “(..) o caso de força maior consiste num facto de terceiro, pelo qual o devedor não é responsável (a guerra, a prisão, o roubo, uma ordem de autoridade, etc.) (..) o conceito de força maior tem subjacente a ideia de inevitabilidade: será todo o acontecimento natural ou acção humana que, embora previsível ou até prevenido, não se pôde evitar, nem em si mesmo nem nas suas consequências. (..)”(4)
A Recorrente pretende fundamentar a relevância exoneratória do caso de força maior na circunstância das faltas de todos os médicos com contrato de prestação de serviços, denominados de médicos tarefeiros, escalados para o Serviço de Urgência de Obstetrícia/ Ginecologia.
A questão é, claramente, de gestão administrativa do hospital, na vertente da adequação do universo do pessoal médico do hospital em razão da procura de cuidados de saúde pela população em geral na respectiva área territorial servida pelo hospital, ou seja, por terceiros, nos exactos termos das obrigações da ora Recorrente, cláusulas 6ª nº 1 – “obriga-se a garantir o acesso aos cuidados de saúde prestados no Hospital a todos os utentes do SNS (..)” – nº 2 “obriga-se a garantir a prestação de cuidados, em urgência e ambulatório, aos utentes do SNS residentes na área de influência do Hospital (..)”, e cls. 17º nº 1 – “deverá manter ao seu serviço uma estrutura de recursos humanos adequada à prossecução dos fins e objectivos previstos para o Hospital impostos pela gestão e com respeito pelas habilitações técnicas e profissionais exigidas para as funções exercidas.”.
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As obrigações assumidas pela ora Recorrente no âmbito do contrato de gestão de um estabelecimento do Serviço Nacional de Saúde, regulado pelo DL 11/93 de 15.01 significa que “(..) não está aqui em causa um contrato com eficácia meramente bilateral, de prestação de serviços da entidade gestora [ora Recorrente] à Administração [a ARSLVT, ora Recorrida] já que aquela assume o dever de prestar serviços (prestações de saúde) a terceiros; trata-se, portanto, de um contrato com estrutura muito semelhante à do contrato de concessão de serviços públicos (com um componente ad intra, nas relações entre a Administração e a entidade gestora, e outro ad extra, nas relações entre a entidade gestora e os utentes).
Não obstante a sua semelhança estrutural com a concessão de serviços públicos, o objecto dos contratos em causa não é a gestão de um serviço público (pelo menos em sentido funcional); de resto a Administração não “dispõe” do serviço hospitalar (..) mas apenas a gestão ou administração da instituição ou serviço de saúde que é, aliás, o objecto do contrato. O gestor do serviço de saúde não explora nem gere uma “actividade administrativa”; ele administra ou gere um estabelecimento público. (..)” (5)
A ausência de todos os médicos com contrato de prestação de serviços, escalados para o Serviço de Urgência de Obstetrícia/Ginecologia a ponto de fechar o serviço, não se insere no conceito de caso de força maior porque se trata de factos praticados por terceiros vinculados perante o gestor do Hospital por uma relação obrigacional de trabalho, vínculo que, por sua vez, responsabiliza a ora Recorrente perante a Administração, ora Recorrida, nos termos do contrato de gestão hospitalar firmado.
É indiferente que o contrato de trabalho dos médicos tarefeiros com o gestor, a ora Recorrente, não se reconduza à figura do contrato subordinado, pois o que importa é que os contratos com os referidos médicos envolvem uma prestação laborativa valorizada pelo resultado (não pelo vínculo de dependência e subordinação) em que o trabalho especializado em serviços médicos, prestado em moldes autónomos, concorre para o objecto do contrato de gestão do estabelecimento hospitalar nos exactos termos das cláusulas 6ª nºs. 1 e 2 e 17º nº 1 acima transcritas.
Dito de outro modo, a ora Recorrente contribuiu para o resultado de fecho do serviço de urgência de obstetrícia/ginecologia nos dias assinalados, na exacta medida em que não dispunha de plano de contingência para fazer face a situações de emergência, tanto assim que as faltas em bloco começaram no dia 15 de Novembro de 2004 e foram até 6 de Dezembro, com episódios idênticos a 22 de Novembro, 3, 4 e 5 de Dezembro, com prejuízo da componente contratual “ad extra, nas relações entre a entidade gestora e os utentes” supra referida.
Pelo que vem dito, improcedem as questões trazidas a recurso no item C das conclusões.
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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença proferida.
Custas a cargo da Recorrente.
Lisboa, 07.ABR.2011
(Cristina dos Santos) .......................................................................................................................
(António Vasconcelos) ……………………………………………………………………………
(Paulo Gouveia) …………………………………………………………………………………..
(1) Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, Lex, 2a edição, págs.221/222.
(2) Bernardo Diniz de Ayala, O (défice) de controlo judicial da margem de livre decisão administrativa, Lex, 1995, pág. 87
(3) Sérvulo Correia, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, Almedina, Teses, 1987, págs.491/492.
(4) Almeida Costa, Direito das obrigações, Coimbra Editora/1984, págs. 752/753.
(5) Pedro Gonçalves, A concessão de serviços públicos, Almedina/1999, págs. 161/162. |
