| Decisão Texto Integral: | A. O Relatório.
1. O Exmo Representante da Fazenda Pública (RFP), dizendo-se inconformado com a sentença proferida pela M. Juiz do então Tribunal Tributário de 1.ª Instância de Lisboa - 3.º Juízo, 1.ª Secção - que julgou procedente a impugnação judicial deduzida por T...– Televisão Independente, S.A., veio da mesma recorrer para este Tribunal formulando para tanto nas suas alegações as seguintes conclusões e que na íntegra se reproduzem:
O ora Recorrente não pode conformar-se com a sentença recorrida, porquanto esta:
1. Censurou o acto de liquidação cuja legalidade se discutia por ofensa aos princípios constitucionais da imparcialidade e da igualdade, sem que, apesar de se tratar de um acto vinculado e conforme com as normas legais aplicáveis, tenha posto em causa a constitucionalidade dessas mesmas normas;
2. A decisão em apreço efectuou também uma interpretação restritiva do disposto no art.º 27.º n.º 2, do Decreto-Lei 147/87, de 24 de Março, segundo o qual o valor das taxas corresponde ao montante dos encargos ocasionados pela fiscalização da actividade licenciada, quando na verdade, nos termos do art.º 4.º, n.º 2 da Lei Geral Tributária, "As taxas assentam na prestacão concreta de um serviço público, na utilização de um bem do domínio público ou na remoção de um obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares". (sublinhados nossos);
3. Esquecendo, as vantagens correspondentes à utilização de um bem de domínio público - o espectro radioeléctrico -, e o desvio do obstáculo jurídico pré-existente à emissão da respectiva licença, factores estes determinantes para a fixação do valor da taxa, a douta sentença recorrida violou, pois, o disposto no art.º 4.º, n.º2 da Lei Geral Tributária;
4. Deu também por provado que os encargos decorrentes da fiscalização radioeléctrica relativa à Recorrida e à PT, no 1.º semestre de 1994, eram idênticos, baseando-se para tanto, exclusivamente, no depoimento de fls. "432" a "434" e no parecer técnico da Direcção de Gestão do Espectro e Engenharia do Recorrente, no qual os encargos apenas são referidos abstractamente; existe uma total ausência de prova da concreta similitude dos encargos decorrentes da fiscalização relativa à Recorrida e dos decorrentes da fiscalização à PT, relativamente ao semestre a que se reportam os presentes autos.
5. A conclusão obtida nunca poderia basear-se apenas nos documentos em que se fundamentou, verificando-se portanto a nulidade da sentença, nos termos do art.º 125.º, n.º 1 do CPPT e do art. 668.º, n.1, al. b) do Código de Processo Civil aplicável ex vi art.º 2.º, al. e), do CPPT.
6. O tarifário constante da Portaria em causa é aplicável a realidades físicas idênticas, estabelecendo-se as diferenças de taxação no que diz respeito à utilização dos feixes hertzianos: feixes hertzianos para comunicações de uso público e feixes hertzianos para comunicações de uso privativo, segundo sempre a classificação constante na Lei de Bases;
7. Assim, Recorrente não poderia praticar outros actos de liquidação que não aqueles que realizou, sob pena de violar as normas regais que enformavam a sua acção - concretamente, por ofensa aos pontos 2.4.2.2. e n.º 3, alínea b) das Notas Explicativas, da Portaria n.º 276--A/1994, de 9 de Maio, e do art.º 2.º, n.º 1 da LBT;
8. Os órgãos administrativos estão, na respectiva actuação, sujeitos ao princípio da legalidade, nos termos do art.º 3.º, n.º 1 do Código de Procedimento Administrativo;
9. Não pode declarar-se que um acto de liquidação praticado no exercício de poderes vinculados, que fez a correcta aplicação de preceitos contidos em normativos legais - Portaria n.º 276-A/94, de 9.5 e a LBT -, cuja conformidade com a Constituição da República Portuguesa nunca foi questionada, nem na decisão recorrida, ofende os princípios constitucionais da imparcialidade e da igualdade, sob pena de contradição.
10. Há, pois, uma incongruência na sentença recorrida, o que implica, nos termos do art.º 125.º, n.º 1 do CPPT e do art.º 668.º, n.º 1, al. c) do Código de Processo Civil, aplicável ex vi art.º 2.º, al. e), do CPPT, a nulidade da sentença devida à manifesta oposição entre os fundamentos da decisão e a própria sentença.
Pelo que, nestes termos e nos mais de Direito, e sempre com o mui douto suprimento de V.Exas., deverá o presente recurso ser julgado totalmente procedente e provado.
Apelando a V.Exas. pela costumada JUSTIÇA!
Foi admitido o recurso para subir imediatamente, nos próprios autos e no efeito meramente devolutivo.
Também a recorrida veio a apresentar as suas alegações e nestas as respectivas conclusões, as quais igualmente na íntegra se reproduzem:
1. Não existe nos autos qualquer contradição ou, muito menos, oposição entre os fundamentos da decisão e a sentença, pois que, diversamente do entendido pela recorrente o iter decisó-rio seguido foi bem claro: atacou-se a norma e, por consequência disso, o acto. Nunca a ac-tuação em concreto do ICP.
2. A norma onde se prevê a taxa impugnada foi julgada inconstitucional por violação do princí-pio da igualdade, tendo, por consequência, sido declarada nula a liquidação da taxa e, em conformidade, foi ordenado que os autos baixassem ao ICP para que este, executando o julgado, liquidasse a taxa em questão por valor equivalente ao cobrado à TDP, assim se asse-gurando a almejada igualdade.
3. Para bem se compreender o que está em causa nos presentes autos é necessário, em pri-meiro lugar, ter presente que nada, mas rigorosamente, no plano técnico, como foi de-monstrado, distingue os feixes hertzianos afectos à rede da TDP (actualmente, depois da fu-são, à PORTUGAL TELECOM, S.A.) dos afectos à rede da TVI.
4. Os equipamentos utilizados são substancialmente idênticos, as faixas de frequência são as mesmas, a largura da faixa ocupada no espectro radioeléctrico é a mesma.
5. Assim como nada, mas rigorosamente nada, distingue, no plano técnico, a operação técnica de transporte e difusão de sinal de televisão da T...feita pela TVI, ou o da RTP e da SIC fei-ta pela PORTUGAL TELECOM, S.A.
6. Por outro lado, destinando-se as taxas de utilização a "cobrir os encargos decorrentes da gestão do espectro radioeléctrico" (art. 30º, n.º 3 do Dec.-Lei n.º 130/97, de 27 de Maio), nada, mas rigorosamente nada, justifica que os encargos de gestão homóloga do espectro sejam, em abstracto ou concretamente, superiores no caso da T...relativamente à PORTUGAL TELECOM, S.A., nem que se possa operar uma tão flagrante e intensa discri-minação e desigualdade.
7. Insiste o ICP alegando que na medida em que a T...transporta e difunde na sua rede autó-noma o próprio sinal ou programa da TVI, os feixes hertzianos utilizados seriam "para comunicações privativas" ou, na nova terminologia legal, para "radiocomunicações privativas", a que se aplica a taxa mais gravosa;
8. Insiste ainda o ICP, alegando que na medida em que a PORTUGAL TELECOM, S.A., não transporta nos feixes hertzianos que utiliza programas próprios, mas da RTP e da SIC, os respectivos feixes já seriam de "comunicações públicas" ou, na nova terminologia, para "ra-diocomunicações de uso público" a que se aplica uma taxa substancialmente menos gravosa.
9. Tais argumentos não colhem desde logo porque é tecnicamente absurdo distinguir nos fei-xes hertzianos afectos à T...e à PORTUGAL TELECOM, S.A., entre os que são de oferta aberta e os que não são; ou entre os que a informação que neles circula está ao dispor do público ou aqueles em que o não está.
10. Sendo tecnicamente idênticos, qualquer dos feixes transporta apenas um sinal de televisão, apesar de ter capacidade para transportar outros sinais (v.g. audio). Ou seja, tecnicamente, os feixes afectos à T...são tão de "oferta aberta" como os afectos à PORTUGAL TELECOM, S.A.;
11. Em qualquer dos casos, o acesso do público à informação - sinal de televisão - transportada nos mesmos feixes, sejam os afectos à TVI, sejam os da PORTUGAL TELECOM, S.A., é exactamente idêntico: nenhum acesso é possível durante o transporte de emissor para re-transmissor/emissor, apesar de o transporte do sinal ter como propósito final a sua difusão e, finalmente, a sua recepção pelo público.
12. Por outro lado, os feixes hertzianos utilizados pela T...e pela PORTUGAL TELECOM, S.A., têm a mesma natureza e em cada um desses feixes é apenas e só transportado um sinal de televisão: um feixe para a T...transportar um sinal de televisão; três feixes para PORTUGAL TELECOM, S.A., transportar em cada um, cada um dos três sinais de televisão (RTP 1; RTP 2; SIC). Ou seja, o bem público utilizado é exactamente o mesmo, em quantidade e qualida-de.
13. Acresce que é rigorosamente idêntica a actividade, neste particular, desenvolvida pela PORTUGAL TELECOM, S.A., e pela TVI: o transporte e difusão de sinal de televisão, atra-vés dos seus emissores e/ou retransmissores - que são propriedade respectivamente da PORTUGAL TELECOM, S.A., e da T...-, utilizando os feixes hertzianos, com vista à sua di-fusão e, no final, recepção pelo público em geral.
14. É ainda rigorosamente de idêntica natureza a contrapartida da taxa, ou seja, a actividade de fiscalização radioeléctrica correspondente ou de gestão homóloga do espectro a desenvolver pelo ICP; assim como são, em abstracto, rigorosamente idênticos os respectivos encargos.
15. A única diferença reside no facto de a T...só transportar e difundir - por enquanto (e porque o ICP e o MEPAT/MOPTC não lho têm permitido, numa clara violação da lei a discutir noutra sede) - o seu próprio sinal de televisão, enquanto que a PORTUGAL TELECOM, S.A. não transporta nem difunde o seu sinal de televisão - que não tem, nem terá enquanto não for operador de televisão - mas o sinal de televisão da RTP e da SIC.
16. Ora, a referida diferença - sinal próprio ou alheio- não pode justificar que o valor da taxa a aplicar à T...e à PORTUGAL TELECOM, S.A., pela mesma utilização de feixes hertzianos idênticos, com igual contrapartida, seja diferente, sendo substancialmente mais gravosa, em mais do dobro do valor, a taxa aplicada à TVI.
17. Tão pouco poderia admitir-se e aceitar-se que pudesse ser o facto de a T...se tratar de uma sociedade anónima de capitais privados, enquanto PORTUGAL TELECOM, S.A., se tratar de uma sociedade anónima com capitais públicos, a justificar o facto de à T...ser aplicado um tratamento tributário mais gravoso do que o reservado à PORTUGAL TELECOM, S.A., o que se revelaria de flagrante e gravíssima discriminação, manifestamente inconstitucional.
18. Em suma, se se entender que a interpretação feita pelo ICP da Portaria em causa é a única admissível, então é a portaria que é inconstitucional pelo que o acto de liquidação impugna-do está também ele inquinado de nulidade como bem entendeu o M.º Juiz a quo.
19. A Portaria em causa nos autos, a infringe directamente o princípio da igualdade, por virtude de prever valores de taxas diferentes (e tão acentuadamente diferentes) relativamente a fac-tos que são exactamente da mesma natureza e absolutamente iguais em quantidade e quali-dade, apenas com base ou possível inspiração em serem diferentes os sujeitos tributários: de um lado, a TVI, empresa privada, licenciada como operador de televisão e operador de teledifusão (transporte e difusão) quanto ao seu próprio sinal de televisão com destino ao público telespectador; e a PORTUGAL TELECOM, S.A. (sucessora legal, por fusão, da TDP - Teledifusora de Portugal, S.A., que incorporou), empresa de capitais públicos em privatiza-ção progressiva com origem em monopólios estatais, concessionária de serviço público e prestatária de idêntico serviço de teledifusão (transporte e difusão) às RTP e SIC, distribuin-do o respectivo sinal televisivo destas com destino ao mesmo público telespectador.
20. A T...-Televisão Independente, S.A. é um operador de teledifusão e a sua actividade enquadra-se no âmbito das telecomunicações de uso público (porque se destinam ao público em geral) de teledifusão (porque a comunicação se realiza num só sentido, simultaneamente para vários pontos de recepção e sem prévio endereçamento).
21. A classificação das telecomunicações é claríssima, inequívoca e está devidamente consa-grada na Lei de Bases das Telecomunicações, que divide as telecomunicações da seguinte forma:
22. Telecomunicações de Uso Público: "as destinadas ao público em geral” [al. a) do n.º2 do art. 2°], que podem ser: A1. Telecomunicações endereçadas: “aquelas em que a informação é apenas enviada a um ou mais destinatários predeterminados, através de endereçamento, podendo ou não haver bidireccionalidade” [al. a) do n.º 3 do art. 2°]; A2. Telecomunicações de difusão ou teledifusão: “as que se realizam num só sentido, simultaneamente para vários pontos de recepção e sem prévio endereçamento” [al. b) do n.º 3 do art. 2°].
23. Telecomunicações Privativas: "as destinadas ao uso próprio ou a um número restrito de utilizadores" [al. b) do n.º 2 do art. 2º], podendo subdividir-se também em: B1. Telecomuni-cações endereçadas: “aquelas em que a informação é apenas enviada a um ou mais desti-natários predeterminados, através de endereçamento, podendo ou não haver bidireccionali-dade” [al. a) do n.º 3 do art. 2°];
24. B2. Telecomunicações de difusão ou teledifusão: "as que se realizam num só sentido, simul-taneamente para vários pontos de recepção e sem prévio endereçamento” [al. b) do n.º 3 do art. 2°].
25. A Lei n.º 91/97, veio ainda criar uma nova tipologia classificativa quanto: Aos Serviços de telecomunicações [n.º 5 do art. 2°], que podem ser de “telecomunicações de uso público” ou "telecomunicações privativas”, consoante se destinem ao público em geral, ou a uso pró-prio ou a número restrito de utilizadores; e às Redes de Telecomunicações [n.º 8 do art. 2°], que podem ser públicas ou privativas consoante a natureza dos serviços que através das mesmas sejam prestados.
26. Tal classificação, que atende à natureza de serviços e redes, não é, porém, a que releva para o caso em apreço, porquanto, no mesmo, apenas importa aferir da aplicabilidade ou não de taxas ela utilização do espectro radioeléctrico (domínio público), as quais se encon-tram tipificadas apenas de acordo com a natureza das telecomunicações.
27. Os serviços de teledifusão que são prestados pelos emissores e retransmissores da T...são inequivocamente serviços de telecomunicações de uso público e, dentro destes, de teledifu-são.
28. E a rede de teledifusão da T...(composta de emissores e retransmissores) é inequivocamente uma rede pública de telecomunicações, observados os termos e critérios da classificação resultante dos nºs. 7 e 8 do art.º 2º da Lei n.º 91/97- isto é, não é uma rede de telecomunicações privativas.
29. Tanto assim é que a rede em causa, que foi e é exactamente a mesma que possibilitou e possibilita nesta altura à TVI, ser detentora de uma licença de operador de redes públicas de telecomunicações.
30. A T...é um operador de teledifusão de sinal de televisão, pelo que não podem as respecti-vas te1ecomunicaçães ser integradas de todo no conceito das telecomunicações privativas -porque o sinal de televisão, que é transportado e difundido nos emissores, nos retransmisso-res, nos feixes, isto é, na operação de teledifusão da TVI, destina-se obviamente, por natu-reza das coisas, ao público em geral e não a qualquer uso próprio ou restrito.
31. Salvo o devido respeito, as taxas a aplicar á T...nunca poderiam ter sido as respeitantes a radiocomunicações privativas mas, quanto muito, a respeitante a radiocomunicações de uso público, pelo que andou mal o M.º Juiz a quo ao ter ajuizado de forma distinta, e com as le-gais consequências, tendo mantido um erro de apreciação de facto que já havia sido cometi-do pelo ICP.
32. A igualdade material das situações tributadas implica necessariamente uma igualdade na tributação sob pena de violação precisamente do princípio constitucional da igualdade, e daí que não tenha ocorrido nos autos qualquer contradição entre fundamentos da sentença e a decisão propriamente dita.
33. No caso concreto da utilização do domínio radioeléctrico - o espectro radioeléctrico - enten-deu-se que a taxa, ou melhor o seu quantum, devia ser limitado pelo custo suportado pela entidade pública que é competente para fiscalizá-lo porque, em rigor, não há custo algum decorrente de uma tal utilização, em si mesma considerada.
34. Os encargos com a fiscalização do espectro não podem abstractamente ser mais baixos no caso da utilização feita pela PT do que no caso da utilização feita pela TVI, uma vez que a actividade exigida ao ICP, seja ela qual for, é igual em ambos os casos: gerir ou fiscalizar a utilização do espectro radioeléctrico.
35. Acresce que, à luz do próprio conceito de taxa, é legítimo à T...presumir que as taxas co-bradas pelo ICP à PT cobrem o custo em que incorre o referido ICP com a correspondente gestão do espectro radioeléctrico.
36. E, se assim é, toma-se apodíctico que as taxas cobradas à T...pela utilização de feixes hertzianos, utilização em tudo semelhante à efectuada pela PT, excedem largamente o custo incorrido pelo ICP com a fiscalização correspondente do espectro radioeléctrico, devendo por isso ser consideradas absolutamente desproporcionadas por ofenderem claramente o disposto no artigo 266.º da CRP.
37. Resulta do exposto que, a não resultarem do que fica dito consequências mais drásticas, designadamente ao nível da não qualificação do tributo exigido á T...como taxa, como, ali-ás, a Recorrida referiu nas suas alegações finais, sempre se dirá que fica demonstrado à sa-ciedade que a portaria ofende claramente o princípio da igualdade consagrado na constitui-ção nos seus já referidos artigos 13.º e 266.º.
38. Assim, o recurso do M.º Juiz às noções tributárias da cobertura de custos, que é, aliás, o critério a que a lei, no caso, concreto alude para justificar a existência da taxa, não só não viola norma alguma da Lei Geral Tributária, ao contrário do que pretende a Recorrente, como é, aliás, muitíssimo útil para a boa compreensão de quanto está em causa nestes au-tos.
39. Na parte final das suas doutas alegações procura a ainda a Recorrente sustentar que não há matéria nos autos que permita sustentar que os encargos de fiscalização do espectro radioe-léctrico são idênticos no caso da T...e no caso da TDP, o que não corresponde à verdade.
40. Para além dos depoimentos inequívocos da testemunha Duarte João Nabais Nunes Aires de Oliveira, ex-director da rede de emissores da recorrida, o depoimento do Engenheiro Elec-trotécnico que planeou e foi responsável pelo projecto da rede de emissores da Recorrida, Rui Maria Ferim Cunha, é claro: a fiscalização dessa utilização dos feixes (...) é feita exac-tamente pelo mesmo processo (...)os aparelhos de medida das características electromag-néticas do feixe são os mesmos para ambos os casos.
41. E se os referidos depoimentos não bastassem, importa sobretudo atentar no depoimento da testemunha João Paulo Marques das Neves, ao tempo do depoimento funcionário do ICP, ora Recorrente: A fiscalização feita quer ás redes de transporte da TDP quer ás redes de transporte da T...é igual, nem sequer havendo maior quantidade de serviço, pelo facto de na rede da TDP serem transportados sinais de outros operadores.
42. A isto acresce ainda o parecer técnico da DGE pertinentemente invocado na douta sentença recorrida, cujos pressupostos e juízos são de aplicar aos autos já que, como se provou, as infra-estruturas não mudaram de 1996 até ao presente, tal como não mudou o tipo de utiliza-ção do espectro, nada subsistindo que permita de boa fé sustentar que os encargos num caso e no outro são diferentes.
43. Mas ainda que tal prova não fosse clara, sempre se dirá - e foi este desde sempre o argu-mento da Recorrida - que fazendo a T...e a TDP um uso em tudo igual do espectro, é apo-díctico que os custos de fiscalização inerentes não podem em abstracto ser diferentes.
44. O que acaba de ser alegado foi ainda inteiramente provado nos autos através do parecer datado de Novembro de 1999 e junto aos pela impugnante em 3 de Abril de 2000 da autoria do Senhor Professor Canos Eduardo do Rego - Professor Catedrático do Instituto Superior Técnico - designadamente nos pontos 2.14 e 8 desse parecer.
Termos em que, face ao exposto, deve o recurso improceder confirman-do-se a douta sentença recorrida.
A Exma Representante do Ministério Público (RMP), junto deste Tribunal, no seu parecer, pronuncia-se por ser negado provimento ao recurso, por a sentença recorrida se encontrar correctamente elaborada não se verificando qualquer contradição ou oposição entre os fundamentos e a sentença, já que força da declaração de inconstitucionalidade da norma foi declarado nulo o acto de liquidação das taxas em causa, restando inócua a restante argumentação desenvolvida nas suas alegações.
Foram colhidos os vistos dos Exmos Adjuntos.
B. A fundamentação.
2. A questão decidenda. São as seguintes as questões a decidir: Se o Governo no âmbito do poder regulamentar podia emitir Portaria com âmbito material para além do contido na lei que visa regulamentar (lei habilitante); E não o podendo, se por via dessa ilegalidade torna inválidos os actos administrativo-tributários praticados ao abrigo desta.
3. A matéria de facto.
Em sede de probatório a M. Juiz do Tribunal “a quo” fixou a seguinte factualidade a qual igualmente na íntegra se reproduz:
A) O I.C.P. liquidou a taxa de utilização do espectro radioeléctrico do 1.º semestre de 1994, no montante de 11.912.455$00 e debitou-a à impugnante através da factura n.º 940124803, de Jan.º/94, conforme documento de fls. "43" e "44".
B) A factura supra referida tinha como data limite de pagamento 7.7.94 e em 8.7.94 a impugnante enviou um ofício ao ICP, acompanhado de cheque no valor de 5 000$0 destinado ao pagamento de parte da factura em causa, ou seja, para pagamento da taxa identificada com COD 19 e recusando o pagamento das taxas referentes às licenças 154 361 (COD 02), 154 398 (COD 02), 154 403 (COD 02), 161085 (COD 02), 160 887 (COD 03), 161086 (COD 03), 154 396 (COD 02), 154 400 (COD 02), 160 877 (COD 02), 161086 (COD 02), 161084 (COD 03), 154397 (COD 02), 154401 (COD 02), 161084 (COD 02), 154403 (COD 03) e 161 085 (COD 03), nos termos do documento de fls. "49" a "55", cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido.
C) Em resposta ao ofício supra referido da impugnante o ICP, enviou-lhe o ofício n.° 11 095, de 8.9.94 (fls. “56”) onde a notifica de que, “por despacho de 94.8.5, do Conselho de Administração do I.C.P., foi deliberado fixar o
dia 30 de Agosto de 1994 como nova data-limite para a TVI- Televisão Independente, SA, efectuar o pagamento da factura n.° 940124803 do ICP referente a taxas de utilização relativas ao 1.° semestre de 1994" e remete as certidões que constam de fls. “57" a “60", cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido.
D) A impugnante foi licenciada na qualidade de operador de televisão ao abrigo do disposto no art.° 3.º, n.° 2, do DL 401/90, de 20/12 e no Regulamento anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 49/90, de 27/12 (DR I Série, n.º
300, de 31.12.90, estando a actividade que desenvolve inserida na área de Telecomunicações Públicas de Teledifusão, de acordo com a classificação da Lei n° 88/89,
de 11/9 e optou nos termos permitidos por lei pela titularidade em exclusivo de uma rede de estação Transmissora/receptora e sinal de televisão para o transporte do seu sinal para todo o território nacional (informação do I.C.P. de fls. "68 e seg.s).
E) O ICP, em relação ao 1.° semestre de 1994, e factura referida em A), aplicou à impugnante as taxas n.ºs 22 403 e 22 404, constantes do tarifário aprovado pela Portaria n.° 276-A/94, de 9/5, no valor de 721$00 x NK x Nm e 1442$00 x NK x Nm, respectivamente (doc fls. "52”).
F)As taxas 22 403 e 22 404 estão enquadradas no ponto 2.4.2.2 - Feixes Hertzianos em SHF (ondas centimétricas) e EHF (ondas milimétricas) para um valor mínimo de NK = 10 e um valor máximo de NK = 80, ou seja, nas Radiocomunicações privativas (ponto 2), no âmbito do serviço fixo: ligações hertzianas monovia; feixes hertzianos (ponto 2.4), no conjunto das taxas de utilização (ponto 2.4.2),sendo a 22 403 referente a feixes hertzianos unidireccionais e a 22 404 relativa a feixes hertzianos bidireccionais, nos termos do tarifário aprovado pela Portaria n.º 276-A/94, de 9.5.
G)Pela utilização de feixes hertzianos integrados na sua sede de distribuição de sinal televisivo, durante o 1.° semestre de 1994, o ICP aplicou à empresa TDP - Teledifusora de Portugal a taxa 23.601, no valor de 541$00 x NKx Nm e a taxa n.° 23 602, no valor de 1 082$00 x NK x Nm, constantes do tarifário aprovado pela Portaria n. °276-A/94, e 9.5 (doc. de fls. "60”).
H) Estas taxas que o ICP aplicou à TDP estão incluídas nas Radiocomunicações de uso público, (ponto 3), no âmbito do serviço fixo por feixes hertzianos (ponto 3.6), no conjunto das taxas de utilização (ponto 3.6.2), Faixas em SHF (ondas centimétricas) e SHF (ondas milimétricas) para um valor mínimo de Nk = 10 e um valor máximo de Nk = 80 (ponto 3621), sendo a 23 601 referente a Feixes hertzianos unidireccionais e a 23 602 relativa a Feixes hertzianos bidireccionais, nos termos do mencionado tarifário aprovado pela Portaria n.º 276-A/94, e 9.5.
I) As estações de radiocomunicações que integram a rede da impugnante encontram-se interligadas por feixes hertzianos que funcionam nas faixas designadas por "6GHz Baixa" e 8GHz Alta" enquanto que as redes da Portugal Telecom, ex-TDP encontram-se interligadas por feixes hertzianos que funcionam nas faixas designadas por "4GHz", "6GHz Baixa", "8GHz Alta", "11 GHz" ou “13G Hz" (parecer técnico de fls. "143" a "145”).
J) Relativamente a cada faixa de frequências, as características físicas e técnicas dos equipamentos utilizados pela impugnante e pela TDP diferem, quer no que respeita à largura da faixa (quantidade de espectro ocupado), quer pelas potências empregues, marcas e tipos de equipamentos emissores e/ou receptores e antenas utilizados (idem).
L) No caso da impugnante e da TDP, a "operação técnica de transporte e difusão do sinal de televisão" bem como o "objecto do transporte" podem não serem idênticos (idem).
M) Em relação ao transporte de sinal, quer no caso da impugnante, quer no caso da TDP, parte-se do emissor de feixes hertzianos até aos repetidores e destes chega-se a um emissor final de radiodifusão e só a partir daqui é que o público tem acesso à recepção do sinal, ou seja, até chegar ao emissor da radiodifusão não há acesso por parte dos consumidores finais (depoimento de fls. "141 v.” e "142”).
N) Os encargos, em abstracto, da fiscalização feita às redes de transporte da Telecom e às redes de transporte da T...são iguais (idem - e parecer técnico da D.G.E.E. do I.C.P., de fls. "143" a "145”).
O) A P.T. (ex T.D.P.), para além do transporte dos sinais de Televisão, de canais de som constituintes das emissões de radiodifusão televisiva autorizadas à R.T.P. 1, R.T.P. e S.I.C. poderia também transportar outras necessidades inerentes à sua situação de operadora do serviço público de Telecomunicações e de concessionária da rede básica de telecomunicações em conformidade com a concessão que lhe fora outorgada (Parecer de fls. "143" a "145").
P) A impugnação foi apresentada em 6.10.94 (fls. "3”).
A que, nos termos da alínea a) do n.º1 do art.º 712.º do Código de Processo Civil (CPC), se acrescenta mais uma alínea, em ordem a melhor apreender a contrapartida subjacente à taxa em causa:
Q) A taxa em causa teve como contrapartida a “utilização de feixes hertzianos integrados na rede televisiva da TVI” – cópia da certidão de fls 57 dos autos.
4. Tendo sido imputada à sentença recorrida os vícios formais de falta de especificação dos fundamentos de facto e de direito e de oposição dos fundamentos com a decisão, a existir, conducente à declaração da sua nulidade - cfr. matéria das suas conclusões 4. e 5. e 9. e 10., embora, a final, se tenha “esquecido” de formular o correspondente pedido, já que apenas pede a total procedência do recurso - porque as mesmas a ocorrerem, gerarem, na realidade, a nulidade desta, nos termos do disposto nos art.ºs 668.º n.º1 alíneas b) e c), 660.º n.º2 e 713.º n.º2 do Código de Processo Civil (CPC), 143.º e 144.º do Código de Processo Tributário (CPT), e hoje dos art.ºs 124.º e 125.º do CPT, importa por isso conhecer em primeiro lugar, destas invocadas nulidades.
Dispunha a norma do art.º 142.º n.º2 do CPT, que o juiz discriminará também a matéria provada da não provada, fundamentando as suas decisões. Conteúdo similar tem hoje a norma do art.º 123.º n.º2 do CPPT, aplicável, à data em que foi proferida a sentença recorrida, a todos os termos e actos processuais, mesmo de processos iniciados anteriormente - cfr. art.º 12.º do 15/2001, de 5 de Junho.
O dever de o juiz fundamentar as suas decisões emana, desde logo, da norma geral do art.º 158.º do CPC e, relativamente à sentença, dispõe a do art.º 123.º n.º2 do CPPT e art.º 659.º deste mesmo CPC, em sentido semelhante. E a sua falta comina de nulidade tal sentença - art.º 125.º n.º1 do CPPT e alínea b) do n.º1 do art.º 668.º do CPC.
A razão da fundamentação, no dizer Professor José Alberto dos Reis(1), é de ordem substancial e de ordem prática.
Quanto àquela porque a sentença deve representar a adaptação da vontade abstracta da lei ao caso particular submetido à apreciação do juíz; ao comando geral e abstracto da lei o magistrado substitui um comando particular e concreto...a sua atribuição é unicamente a de extrair da norma formulada pelo legislador a disciplina que se ajusta ao caso sujeito à sua decisão, cumpre-lhe demonstrar que a solução dada ao caso é legal e justa, ou, por outras palavras, que é a emanação correcta da vontade da lei.
E quanto a esta porque as partes precisam de ser elucidadas a respeito dos motivos da decisão. Sobretudo a parte vencida tem o direito de saber porque razão lhe foi desfavorável a sentença; e tem mesmo a necessidade de o saber, quando a sentença admita recurso, para poder impugnar o fundamento ou fundamentos perante o tribunal superior. Este carece também de conhecer as razões determinantes da decisão, para as poder apreciar no julgamento do recurso.
Não basta, pois, que o juíz decida a questão posta; é indispensável que produza as razões em que se apoia o seu veredicto.
...
Há que distinguir cuidadosamente a falta absoluta de motivação da deficiente, medíocre ou errada. O que a lei considera nulidade é a falta absoluta de motivação; a insuficiência ou mediocridade da motivação é espécie diferente, afecta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade.
Também a jurisprudência trilha igual caminho, no sentido de que apenas se verifica a nulidade por falta de fundamentação, quando ela é absoluta e não quando ela seja deficiente, medíocre ou incorrecta(2).
No caso, de acordo com a matéria das conclusões das alegações de recurso e que delimitam o seu objecto, imputa o recorrente tal vício à sentença recorrida, por não se mostrarem provados, em concreto, os encargos decorrentes da fiscalização radioeléctrica relativa à recorrida e à PT, no 1.º semestre de 1994, para desta forma permitir concluir que esses encargos eram iguais entre ambas estas entidades pelo que não permitiria alcançar a conclusão aí extraída na decisão, de violação do princípio da igualdade, se bem se interpreta tal matéria.
Lendo e analisando a sentença recorrida, facilmente se conclui que tal vício formal jamais se poderia ter cometido na mesma, desde logo, porque a matéria provada na sua alínea N), no que se reporta aos encargos, o foi em abstracto e não em concreto - Os encargos, em abstracto, da fiscalização feita às redes de transporte da Telecom e às redes de transporte da T...são iguais – depois de nas alíneas anteriores (F. a L.) se concretizar como foram calculadas as taxas em causa, quer para a ora recorrida quer para a PT (ex- TDP), tendo-se concluído pela violação do princípio da igualdade, não tomando por base, em concreto, a fiscalização feita às redes de transporte daquelas duas entidades no período em causa do 1.º semestre de 1994, mas sim que a Portaria n.º 276-A/94, de 9.5., contém em si um quid de diferenciação na aplicação dessas taxas – o carácter privativo da radiocomunicação – que não pode ser tomado em consideração, sendo irrelevante para o efeito, mas tão só os montantes dos encargos dessa fiscalização, que a afecta, repercutindo-se esse vício ao acto de liquidação nela fundado, tornado-o inválido, gerador do vício de violação de lei por ofensa do conteúdo de direitos fundamentais, cujo valor negativo é a nulidade.
Em suma, a sentença recorrida decidiu pela procedência da impugnação judicial, não por que os encargos da fiscalização, em concreto nesse período, fossem iguais, mas sim por que a referida Portaria dispunha (ilegalmente) que também constituía fundamento diferenciador e de qualificação das referidas taxas o carácter privativo da radiocomunicação, não ocorrendo assim, qualquer vício formal, intrínseco, de falta de fundamentação da mesma sentença.
Também a invocada incongruência entre os fundamentos da sentença e a respectiva decisão - cfr. matéria dos pontos 9. e 10. das suas conclusões de recurso - a existir, constituiria causa de nulidade da sentença subsumível às normas dos art.ºs 144.º do CPT, hoje 125.º n.º1 do CPPT e 668.º n.º1 c) do CPC - Quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão - conducente à declaração da sua nulidade.
Entende a mais autorizada doutrina (v. Prof. J. A. Reis, CPC Anotado, Vol. V, pág. 141 e A Varela, J. M. Bezerra e Sampaio e Nora, CPC Anotado, pág. 686) que este vício afecta a estrutura lógica da sentença, por contradição entre as suas premissas, de facto e de direito, e a conclusão - os fundamentos invocados pelo juiz não conduziriam ao resultado expresso na decisão; conduziriam logicamente, isso sim, a resultado oposto. Ou seja, existe aqui um vício real no raciocínio do julgador, uma real contradição entre os fundamentos e a decisão que se analisa em que a fundamentação aponta num determinado sentido e a decisão segue caminho oposto, ou, pelo menos, direcção diferente.
Da fundamentação da sentença recorrida efectuada pela M. Juiz do Tribunal "a quo", como acima já se deixa transparecer, também este invocado vício não pode ter ocorrido, por a suposta contradição – e suposta no caso, porque foi o recorrente que a lobrigou onde ela não existia – porque a impugnação judicial foi julgada procedente por um vício do acto de liquidação, mas não dele intrinsecamente, mas que para este foi arrastado pelo vício de ilegalidade da referida Portaria (e que o recorrente, erradamente, tomou como perfeitamente legal, quando a sentença recorrida afirma ao contrário), sendo por isso um vício não intrínseco dele (acto de liquidação), mas da lei ao abrigo do qual foi praticado (da referida Portaria) e que desta forma veio a inquinar esse acto, independentemente das concretas aplicações aos casos em que se subsumia, surgindo assim a decisão como o corolário lógico, consequente, racional, congruente, das premissas em que se funda, não padecendo a mesma, também, do invocado vício formal.
Improcedem assim os invocados vícios assacados à sentença recorrida, de falta de fundamentação de facto e de direito e de oposição entre os seus fundamentos e a decisão.
4.1. Para julgar a impugnação judicial procedente, considerou a M. Juiz do Tribunal “a quo”, em síntese, que o único quid relevante para aferir da qualificação das taxas em causa e inseri-las nas normas que fixam os respectivos montantes, eram os montantes dos encargos necessários suportar pelo ICP para fiscalizar as redes de transporte radioeléctricas, por força do disposto nos art.ºs 3.º da Lei n.º 88/89, de 11 de Setembro (Lei de Bases), e 27.º n.º2 do Dec-Lei n.º 147/87, de 24 de Março, sendo ilegal, por violação destas normas, a Portaria n.º 276-A/89, de 9 de Maio, ao vir introduzir, para efeitos de qualificação das mesmas entre comunicações de uso privativo e comunicações de uso público, com quantias diferenciadas consoante esses fins.
Para o recorrente, de acordo com a matéria das conclusões das alegações do recurso e que delimitam o seu objecto, não poderia a M. Juiz na sentença recorrida, ter deixado de aplicar as normas das referida Portaria, sem que tenha colocado em causa a sua constitucionalidade, que a interpretação restritiva efectuada à norma do art.º 27.º n.º2 do Dec-Lei n.º 147/87, de 24 de Março, ofende a norma do art.º 4.º n.º2 da LGT, ao não considerar todas as possíveis contrapartidas obtidas por efeito das taxas e que o ICP, enquanto submetido ao princípio da legalidade, não poderia deixar de aplicar as normas da citada Portaria que estabelecem tais taxas diferenciadas para o transporte de feixes hertzianos para comunicações de uso público e de uso privativo.
Vejamos então.
Nos termos da Lei n.º 88/89, de 11 de Setembro (Lei de Bases do Estabelecimento, Gestão e Exploração das Infra-Estruturas e Serviços de Telecomunicações), então vigente, tendo por objecto a definição das bases gerais a que obedecerá o estabelecimento, gestão e exploração das infra-estruturas e serviços de telecomunicações - seu art.º 1.º n.º1 – consoante a natureza dos utilizadores, classificava as telecomunicações em públicas e privativas, incluindo-se nas primeiras as telecomunicações de uso público e de teledifusão, enquanto que as privativas constavam enumeradas nas várias alíneas do n.º3 do seu art.º 2.º, e entre elas as radioeléctricas privativas de entidades para o efeito licenciadas [alínea f)], considerando ainda, telecomunicações de difusão, designadas de teledifusão, as telecomunicações públicas em que a comunicação se realiza num só sentido, simultaneamente para vários pontos de recepção e sem prévio endereçamento – seu n.º5.
Definia a mesma Lei, no seu art.º 3.º, n.º1, o domínio público radioeléctrico, como sendo o espaço onde podem propagar-se as ondas radioeléctricas, cuja gestão, administração e fiscalização competem ao Estado, obedecendo ao disposto nos tratados e acordos internacionais aplicáveis.
No âmbito da tutela das telecomunicações que o mesmo diploma ao Estado acometia, cabia nas atribuições deste, além do mais, a definição dos preços e tarifas dos serviços de telecomunicações, nos termos da legislação aplicável – sua alínea h), do n.º2, do art.º 4.º.
As infra-estruturas de telecomunicações compreendiam o conjunto de nós, ligações e equipamentos que permitem a interconexão entre dois ou mais pontos para a telecomunicações entre eles, onde entre outros figuravam os feixes hertzianos – alínea f) do n.º1 do art.º7.º - cujo estabelecimento, gestão e exploração competiam, em exclusivo, aos operadores de serviço público de telecomunicações – n.º2 deste art.º 7.º - que seria assegurado pelo Estado, mediante exploração directa, por pessoa colectiva de direito público ou pessoa colectiva de direito privado, mediante contrato de concessão de serviço público, que obrigava à prestação dos serviços considerados como fundamentais, os quais compreendiam, os serviços fixos de telefone e telex, bem como um serviço comutado de transmissão de dados – seu art.º 8.º, n.ºs 1, 2 e 3.
A rede básica de telecomunicações é composta pelo sistema fixo de acesso de assinantes e pela rede de transmissão, sendo ainda seus elementos os nós de concentração, comutação ou processamento essencialmente destinados à prestação dos serviços fundamentais a que se refere o artigo anterior – n.º1 do art.º 9.º - sendo a rede básica de telecomunicações exclusiva dos operadores de telecomunicações de serviço público e deve funcionar como uma rede aberta, servindo de suporte às transmissão da generalidade dos serviços, independentemente de o respectivo prestador ser ou não titular da própria rede – seu n.º 3 – sendo as infra-estruturas que integram a rede básica de telecomunicações bens do domínio público do Estado – seu n.º 4.
A exploração de serviços de telecomunicações envolvendo a utilização de infra-estruturas de telecomunicações complementares pode ser feita pelos operadores do serviço público de telecomunicações ou por empresas de telecomunicações complementares, devidamente licenciadas para o efeito – n.º1 do art.º 10.º - considerando-se infra-estruturas de telecomunicações complementares todas as infra-estruturas de telecomunicações de uso público que não integram a rede básica de telecomunicações – n.º 1.º do art.º 11.º - constituindo, umas e outras, a rede de telecomunicações de uso público – n.º1 do art.º 12.º.
E todos têm direito de utilizar os serviços de telecomunicações de uso público, mediante o pagamento das tarifas e preços correspondentes – n.º1 do art.º 15.º - os quais ficam sujeitos a aprovação do Governo – n.º1 do art.º 17.º.
Com o intuito de proceder à actualização das disposições legislativas e regulamentares que têm disciplinado o sector das radiocomunicações e reunir num único diploma os princípios gerais orientadores da utilização das radiocomunicações, como se afirma no seu preâmbulo, havia sido publicado o Dec-Lei n.º 147/87, de 24 de Março, diploma este que se mantinha em vigor à data das taxas em causa e que assim lhe é aplicável, sendo por isso este um dos diplomas que a citada Lei refere, na norma do seu art.º 4.º n.º1 h), a quem cabia a definição dos preços e tarifas dos serviços de telecomunicações.
Tal como na respectiva Lei de Bases, a norma do seu art.º 3.º, prescrevia que estavam sob a tutela do Governo, todas as actividades em matéria de administração, de gestão e de fiscalização das radiocomunicações, nomeadamente a atribuição e consignação do espectro radioeléctrico para fins de radiocomunicações, bem como a fixação e a fiscalização das condições de utilização, a concessão de licenças para o estabelecimento e utilização de meios de comunicação radioeléctrica civis, de uso público ou privado e a fixação das taxas de licenciamento e de utilização de meios de comunicação radioeléctrica civis – suas alíneas a), b) e c).
Quanto ao regime das taxas, dispunha a norma do seu art.º 27.º, sob a epígrafe, Regime de taxas:
1 - Os pedidos de autorização tutelar para o estabelecimento e utilização de uma estação individual ou de uma rede de radiocomunicações, bem como os actos administrativos relativos à renovação, à alteração e à substituição de uma licença, estão sujeitos ao pagamento de taxas destinadas a cobrir os encargos com o estudo do processo, sendo essas taxas cobradas por uma só vez e antes de se iniciar o estudo do processo.
2 - Os titulares de licenças es estações individuais ou de redes de radiocomunicações estão sujeitos ao pagamento de taxas de utilização semestrais, liquidadas antecipadamente e destinadas a cobrir os encargos da fiscalização radioeléctrica correspondente.
3 – Os ensaios de homologação individual ou de tipo, a passagem de certificados e os pedidos de vistoria técnica de equipamentos e instalações implicam a liquidação das taxas correspondentes.
4 – As taxas previstas nos números anteriores deste artigo serão fixadas por portaria do membro do Governo responsável pelas comunicações e serão cobradas pela entidade que superintenda nas radiocomunicações.
5 – A prestação de qualquer serviço, quando solicitado, que não figure no tarifário da entidade que superintenda nas radiocomunicações será paga pelo montante correspondente ao custo calculado com base nos meios afectos à sua realização.
Por seu lado a Portaria n.º 276-A/94, de 9 de Maio, com efeitos retroactivos a 1 de Janeiro de 1994, como se dispõe no seu art.º 2.º, sendo portanto aplicável ao caso, veio actualizar as taxas de utilização do espectro radioeléctrico, tendo pelo seu Anexo, subordinado ao título, Tarifário do Serviço de Radiocomunicações, proceder à graduação de tais taxas em dois grandes grupos: 2 – Radiocomunicações privativas e 3 – Radiocomunicações de uso público, discriminados por vários códigos, tendo em conta as faixas de utilização, serviço fixo, serviço móvel, feixes hertzianos, etc., dentro de cada daqueles grupos.
Esta Portaria foi emitida invocando como lei habilitante o n.º1 do art.º 9.º do Dec-Lei n.º 207/92, de 2 de Outubro e do n.º2 do art.º 25.º do Dec-Lei n.º 338/88, de 28 de Setembro, como dela se vê.
O Dec-Lei n.º 207/92 foi emitido no âmbito do desenvolvimento do regime jurídico da citada Lei n.º 88/89, em cujo art.º 1.º dispunha, que o mesmo definia o regime de fixação de preços dos serviços prestados em exclusivo pelos operadores dos serviços públicos de correios e de telecomunicações, e o seu art.º 9.º que competia ao ministro da tutela a fixação, por portaria, das taxas aplicáveis ao licenciamento de sistemas de telecomunicações.
O Dec-Lei n.º 338/88, de 28 de Setembro, por sua vez, veio definir o regime de licenciamento da actividade de radiodifusão, cujo exercício havia sido regulado pela Lei n.º pela n.º 87/88, de 30 de Julho, reafirmando no seu art.º 1.º que o espectro radioeléctrico é parte integrante do domínio público do Estado, e que a utilização do mesmo, pelos titulares de licenças de equipamento ficam sujeitos ao pagamento de taxas anuais, destinadas a cobrir os encargos da fiscalização radioeléctrica correspondente – n.º3 do art.º 24.º - e que tais taxas obedecerão ao regime e tarifário vigentes para as telecomunicações, devendo ser pagas à entidade que superintende no espectro radioeléctrico – n.º2 do art.º 25.º - e prevendo como lei subsidiária, a que regula a matéria de radiocomunicações – seu art.º 32.º (ou seja, o citado Dec-Lei n.º 147/87).
A questão que assim se coloca é, se o Governo, no âmbito do poder regulamentar (administrativo) em que se insere a publicação da referida Portaria, poderia estabelecer para além dos requisitos técnicos de faixas de utilização e de faixas de frequência para fixar o quantitativo das taxas, também um requisito para a definição do montante dessas taxas a pagar, consoante se tratem de radiocomunicações privativas ou de radiocomunicações de uso público, para fixar montantes diferenciados consoante essa natureza fosse privativa ou de uso público, sendo mais gravosas para aquelas (as privativas).
Quer a Lei n.º 88/89, quer o Dec-Lei n.º 147/87 e, ainda o Dec-Lei n.º 338/88, dispõem que a utilização do espaço por onde podem propagar-se as ondas radioeléctricas constitui o domínio público do Estado e que por essa utilização é devido o pagamento de tarifas e preços correspondentes, os quais são definidos pelo Estado (pelo Governo quanto à fixação das taxas nos termos do art.º 3.º alínea c) do Dec-Lei), sendo que, quanto às taxas de utilização, eram destinadas a cobrir os encargos da fiscalização radioeléctrica correspondente (art.º 27.º n.º2 do citado Dec-Lei n.º 147/87 e 24.º n.º3 do citado Dec-Lei n.º 338/88), sendo que a citada lei nada veio inovar neste aspecto, remetendo para os termos da legislação aplicável, ou seja a legislação já vigente, como os citados Decs-Leis - sua alínea h) do n.º 2 do art.º 4.º.
Nos termos do disposto no art.º 115.º da Constituição da República Portuguesa (CRP), na redacção então vigente, decorrente da 2.ª revisão constitucional, os actos normativos legislativos são, as leis, os decretos-leis e os decretos legislativos regionais.
E quanto ao poder regulamentar dispunham os n.ºs 6.º e 7.º nos seguintes termos:
6. Os regulamentos do governo revestem a forma de decreto regulamentar quando tal seja determinado pela lei que regulamentar, bem como no caso de regulamentos independentes.
7. Os regulamentos devem indicar expressamente as leis que visam regulamentar ou que definem a competência subjectiva e objectiva para a sua emissão.
Não obstante estes termos da citadas normas constitucionais, não se autorizam regulamentos totalmente independentes da lei, isto é, regulamentos isentos de fundamento legal prévio. A Constituição impõe, assim, um pressuposto legal no sentido da exigência de uma lei prévia para actuação do poder regulamentar.
A conjugação dos n.ºs 6 e 7 torna claro que os regulamentos independentes a que se refere o n.º6 são aqueles cuja lei habilitante se limita a definir a competência subjectiva e objectiva para a sua emissão, em que a lei é uma pura lei de reenvio ou de remissão para o regulamento.
Por isso, não se dá qualquer abertura para os chamados regulamentos autónomos (também eles, por vezes, chamados independentes) no sentido de regulamentos fundados num pretenso poder originário conferido pela Constituição e, referidos, não a uma lei em particular, mas à ordem jurídica em geral.
À face da Constituição não são admissíveis tais regulamentos autónomos, no sentido de regulamentos desprovidos de fundamento legal específico, mesmo que se reclamem da ordem jurídica em geral ou dos “princípios gerais de direito”(3).
No âmbito das suas funções administrativas, cabia ao governo, além do mais, fazer os regulamentos necessários à boa execução das leis – seu art.º 202.º c).
(4)Porque as leis e os decretos-leis, tendo em conta o seu processo de criação, a sua dignidade formal e as preocupações políticas dos órgãos que as produzem, constituem um processo manifestamente desadequado para levar o comando normativo até ao pormenor e à racionalidade técnica exigida, bem se podendo dizer, em termos gerais, que se limitam à aprovação das bases gerais dos regimes jurídicos.
Porque a disciplina da vida social não pode quedar-se nessas base gerais, é aí que intervêm os órgãos administrativos (melhor conhecedores da realidade, tecnicamente mais habilitados e funcionalmente mais eficazes) a desenvolverem, com respeito das bases gerais criadas pela lei, os comandos nesta contidos para os tornarem susceptíveis de aplicação concreta.
Assim surgem os regulamentos, como conjunto de normas gerais e abstractas, emanados, no exercício da função administrativa, por um órgão administrativo.
Esta função administrativa é levada a efeito sempre com submissão ou dependência dos comandos legais, sendo neste aspecto, uma função secundária do Estado, mantendo com a lei uma qualquer relação de dependência e são, portanto, também normas derivadas ou secundária do ordenamento jurídico.
Conforme a dependência do regulamento em relação à lei é mais ou menos extensa, se estabelece por uma ou outra forma, assim se fala de regulamentos de execução, praeter legem e independentes.
Os primeiros são regulamentos de execução ou complementares e que têm em vista tornar possível a aplicação de uma determinada lei, ao desenvolverem, pormenorizarem ou particularizarem a disciplina normativa nela contida, neles contendo apenas, disposições secundum legem.
Os segundos destinam-se àqueles casos que, por razões e fundamentos diversos, a lei confere à Administração Pública a competência para, através de comandos regulamentares de vária natureza, ser ela própria a fixar a disciplina normativa de certas relações da vida social, caso em que a resolução do conflito de interesses sociais – a que toda a norma jurídica tende – já não é agora feita pela lei, como acontecia no caso dos regulamentos de execução, mas sim pelo poder regulamentar em quem o legislador, expressa ou implicitamente, “delegou” essa tarefa.
São casos típicos de um poder de regulamentação “delegado” o conferido pela norma do art.º 242.º da CRP a favor das autarquias locais, no âmbito das suas atribuições, que deve entender-se como manifestação de um princípio geral, e não como uma norma excepcional só àquelas aplicável, não constituindo contudo, tal poder regulamentar autónomo, uma verdadeira autorização legislativa.
Quanto aos regulamentos independentes(5), face ao nosso ordenamento jurídico, não é possível a sua emissão, carecendo os órgãos administrativos, v.g. o governo, de competência administrativa para criar normas primárias do ordenamento jurídico, isto é, de disciplinarem sobre relações, conflitos ou matérias ainda virgens da intervenção legislativa, ou seja em áreas onde o poder legislativo de não quis intervir ou se esqueceu de legislar, como defende grande parte da doutrina.
Aliás, este mesmo entendimento foi acolhido pela Administração, ao homologar o recente Parecer n.º 66/2005, do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, de 30 de Junho de 2005(6), em cujas conclusões 5.ª e 6.ª se pode ler:
O princípio da primariedade ou precedência da lei, consagrado no n.º 7 do artigo 112.º da Constituição, estabelece a exigência da habilitação legal dos regulamentos e o dever de citação da lei habilitante por parte de todos os regulamentos.
O princípio da preferência ou preeminência da lei, afirmado no n.º 5 do artigo 112.º da Constituição, não permite que os regulamentos contrariem actos legislativos ou equiparados, proibindo os regulamentos interpretativos, modificativos, suspensivos ou revogatórios das leis.
O regulamento não vale autonomamente: tem de possuir um título, tem de assentar em normas jurídicas, tem de corresponder a um poder constitucional ou legalmente definido.
Os regulamentos não podem, com eficácia externa, nem mesmo com autorização da lei (que seria inconstitucional) interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer preceito de lei, assim como alargar ou reduzir o seu âmbito(7).
Perante as normas, quer do art.º 27.º n.º2 do citado Dec-Lei n.º 147/87, quer do art.º 24.º n.º3 do citado Dec-Lei n.º 338/88, de idêntico conteúdo, que estabelecem elas próprias, que as referidas taxas se destinavam a cobrir os encargos da fiscalização radioeléctrica correspondente, desta forma regulando o modo e o processo de quantificação da contraprestação por cuja referência se fixava o quantum dessa taxa, ao governo apenas cabia regulamentar tal norma, sem inovar, de forma a dar-lhe a execução dessa disciplina legal, não a emitir regulamento praeter legem, regulando, ela própria, fora daquele âmbito tal disciplina, criando nova categoria de utilizadores conforme estes fossem públicos ou privados, para fixar a estes um montante de taxa diferenciado daqueles e mais gravosa, sem qualquer correspondência com a lei que visava regulamentar, designadamente não tomando como farol quaisquer dos seus parâmetros balizadores, os quais, recorde-se, se aferiam tão só, pela cobertura dos encargos da fiscalização radioeléctrica correspondente, apenas por isso, poderia emitir disposições regulamentares secundum legem(8) ou complementares, não inovar(9), criando disciplina não coberta pela Lei que visa regulamentar, nesta parte, indo preencher área normativa, apenas por via regulamentar, sem qualquer lei prévia, o que a Constituição não permite(10).
Como bem articula a impugnante na matéria dos seus art.ºs 23.º e segs da sua petição inicial de impugnação, só pela Portaria n.º 1053/92, de 10 de Novembro, é que foi estabelecida uma taxa de valor muito superior para as comunicações de uso público relativamente às comunicações de uso privativo, através do seu código 5132, quando a anterior Portaria com o n.º 35/91, de 15 de Janeiro, não estabelecia tal distinção, antes regulando a taxa do tipo aqui em causa no mesmo código 5132, mas com o título Instalações fixas para transmissão de programas de televisão, título este que aquela outra Portaria deixou de referir, quando ambas as Portarias foram emitidas com suporte na mesma lei habilitante quanto à fixação das taxas, que estabelecem elas próprias, que as referidas taxas se destinavam a cobrir os encargos da fiscalização radioeléctrica correspondente, como acima se viu.
Também não se deverá presumir que o legislador tenha pretendido que fosse o poder administrativo a regulamentar tal matéria, para além da disciplina necessária à sua execução, a outras situações ali não previstas, porque nas normas dos n.ºs 3 a 5 do citado art.º 27.º e n.º3 do art.º 24.º, veio ele próprio estabelecer outras situações em que também eram devidas taxas, e mesmo para os casos não especialmente previstos, veio dispôr, ele próprio, que as mesmas seriam fixadas “pelo montante correspondente ao custo calculado com base nos meios afectos à sua realização” – seu n.º5 – e, tendo mesmo, no norma do seu art.º 28.º, vindo prever a possibilidade de redução das taxas a cobrar quanto aos indivíduos considerados diminuídos físicos, ou seja certa categoria de utilizadores que entendeu discriminar positivamente, tudo meios de balizamento expressos da forma de fixação dessas taxas feitas pelo poder legislativo, apontando assim para uma interpretação contrária a essa presunção de “delegação” de competência do poder regulamentar.
Nesta medida, porque nesta parte o regulamento emitido não tem cobertura material de lei anterior, encontra-se o mesmo ferido de ilegalidade por desconformidade com a lei que visa regulamentar, a qual se repercutirá nos actos administrativos praticados ao abrigo dos preceitos que nele disponham em contrário ou para além da disciplina legislativa, os quais são inválidos, na medida em que não visou tão só regulamentá-la, mas sim criar disciplina nova, para além da contida no diploma legislativo.
A Portaria é uma das formas dos regulamentos de autoria exclusivamente ministerial, embora venham emanadas em nome do Governo, como consta no diploma que fixa a publicação, identificação e formulário dos diplomas, constante no seu art.º 14.º alínea e) actual (Anexo republicado pela Lei n.º 2/2005, de 24 de Janeiro e ao tempo constava na Lei n.º 6/83, de 29 de Julho).
Contrariamente ao invocado na matéria das conclusões 2. e 3. das suas alegações de recurso, nunca poderia a sentença recorrida, ter violado na sua interpretação, a norma do art.º 4.º n.º2 da LGT, por referência à noção de taxa aqui prevista, porque reportando-se as taxas em causa ao 1.º semestre de 1994, nunca lograria aplicação esta norma que como se sabe, a LGT apenas entrou em vigor em 1.1.1999 e não dispunha retroactivamente – cfr. art.º 6.º do Dec-Lei n.º 398/98, de 17 de Dezembro (diploma preambular).
Salvo o devido respeito, não se acompanha a sentença recorrida, quer quando imputa às normas da Portaria em causa, a violação do princípio da imparcialidade, ao tomar em consideração na fixação do quantum da taxa um interesse irrelevante para o efeito, e ao princípio da igualdade, por ter tratado de modo diferente realidades iguais, quer quando de tais violações não tenha concluído pela inconstitucionalidade de tais normas, como deveria, como consequência necessária da violação de normas constitucionais por normas infra-constitucionais – art.ºs 277.º n.º1 e 266.º n.º2 da CRP – não se alcançando como se logrou atingir a conclusão de que a violação destes princípios traduz-se num valor juridicamente negativo que afecta a Portaria n.º 276-A/94, de 9.5, na fixação da taxa em causa e, consequentemente, o acto de liquidação dessa mesma taxa aplicada à impugnante que é inválido, como concluiu, sendo assim a mesma sentença de confirmar, mas pela distinta fundamentação supra.
Improcedem assim todas as conclusões do recurso, sendo de lhe negar provimento e de confirmar a sentença recorrida que no mesmo sentido decidiu, com a presente fundamentação.
C. DECISÃO.
Nestes termos, acorda-se, em negar provimento ao recurso e em confirmar a sentença recorrida, com a presente fundamentação.
Sem custas, por força da isenção legal.
Lisboa,27/09/2005
(1) Cfr. Código de Processo Civil Anotado, Vol.V. (Reimpressão), pág. 139 e segs.
(2) Cfr. o acórdão do STA de 3.7.1996, recurso n.º 19 672, bem como os demais aí citados.
(3) Cfr. neste sentido, Vital Moreira e Jorge Miranda, obs.cits.
(4) Cfr. neste sentido, Direito Administrativo, de Mário Esteves de Oliveira, de acordo com as lições proferidas durante o ano lectivo de 1979/80 aos 3.º e 4.º anos de licenciatura e Direito, pág. 157 e segs, e que aqui seguimos de perto.
(5) Diogo Freitas do Amaral, in Direito Administrativo, Vol. III, Lisboa 1989, 18 e segs, apoiando-se até, na norma do art.º 115.º n.º6 da CRP, defende a atribuição do poder regulamentar aos entes administrativos quanto aos regulamentos independentes ou autónomos, mas cujo âmbito contudo, mais não é do que o atribuído por Mário Esteves de Oliveira, na ob. cit., aos regulamentos praeter legem, terminando por concluir, a inexistência de poder regulamentar em âmbito idêntico ao do citado autor...registar-se-á que a Constituição inviabilizou a hipótese, que certa doutrina aceitava, de regulamentos independentes não baseados em nenhuma lei de habilitação. Agora só pode haver regulamento independente se uma lei expressamente habilitar certo órgão administrativo (competência subjectiva) a fazer um regulamento sobre certa matéria administrativa (competência objectiva). O que quer dizer que entre a Constituição e o regulamento independente tem de interpor-se sempre o legislador (interpositio legislatoris)., págs. 22 e 23.
(6) Publicado no Diário da República – II Série, n.º 167, de 31 de Agosto de 2005.
(7)Cfr. neste sentido, Jorge Miranda, POLIS, Enciclopédia Verbo da Sociedade e do estado, Vol., V, pág. 226 es segs.
(8) Certamente por força deste entendimento, tem o STA em inúmera e copiosa jurisprudência assinalado a ilegalidade de um Dec-Regulamentar por excluir da previsão da norma do Dec-Lei que visava regulamentar, certa categoria de trabalhadores, exclusão que este não abrangia - cfr. entre muitos outros, os acórdãos de 27.4.2005 e de 4.5.2005, recursos n.ºs 1292/04 e 1360/04-30, respectivamente.
(9)Constituindo, precisamente, a existência ou não destas inovações relevantes, o quid determinante para aferir da ilegalidade do regulamento face à Lei de que promana, como constitui jurisprudência firmada da 1ª Secção do STA (Contencioso Administrativo), como se pode ver de, entre muitos outros, os acórdãos de 2.12.1999, 1.4.2004 e 11.5.2004, recursos n.ºs 419/99, 970/03 e 2004/02, respectivamente.
(10) Cfr. neste sentido, Constituição da República, Comentada e Anotada, de Vital Moreira e Gomes Canotilho, pág. 55 e segs. |
