| Decisão Texto Integral: | Acordam na Secção Administrativa do TCA Sul
1. Relatório
A..., com os demais sinais dos autos, intentou, no TAC de Lisboa, previamente à instauração do processo principal contra a Ordem dos Advogados, pedido suspensão de eficácia do Acórdão da 1ª Secção do Conselho Superior da O.A. de 1.10.2010, proferido nos autos nº 272/2010 – CS-R, que lhe aplicou a pena de suspensão preventiva para o exercício de funções de advogado por um período de seis meses.
Por sentença de 2.02.2011, a Mma. Juiz do TAC de Lisboa julgou improcedente a providência cautelar requerida.
Inconformado, o A., ora recorrente interpôs recurso para este TCA–Sul, no qual enunciou as conclusões seguintes:
1ª - O recurso, ora subsidiariamente interposto, tem por objecto o despacho e a sentença notificados pelo ofício de 3.2.2011, e a eventual decisão de indeferimento da arguição de nulidades processuais posteriores à citação (cf. nºs 1 e 2 supra).
2ª - O despacho que antecede a sentença, é nulo e ineficaz por ofender caso julgado e ex vi art° 675° do CPC, e fazer aplicação da norma dos artigos 118°, nº 3, do CPTA, e 386°, nº 1, do CPC, com sentido que infringe o disposto nos artºs 20°, nºs 1,4 (processo equitativo) e 5, e 202°, n°2, da CRP (cf. nºs 3 e 4 supra).
3a - A sentença é nula por violar o disposto nos artigos 304°, nº 5, e 660°, nº 2, e por cominação do artigo 668°, nº 1 alínea d), do CPC (cf. nºs 5 e 6 supra).
4a - A "decisão de facto" é nula por violar o disposto nos artigos 304°, nº 5, 659°, nº 3, 660°, nº 2, e por cominação do art° 668°, nº 1, alínea d), do CPC (cf. nºs 7,8,9,10 e 11 supra).
5ª - A matéria de facto relevante para o deferimento da providência pode ser alterada ao abrigo do disposto no artigo 712°, nº 1 als a) e b), do CPC, e a fundamentação da decisão de inaplicabilidade da norma do art° 120°, nº 1, al. a), do CPTA, pode ser ordenada ao abrigo do art° 712°, nº 5, do CPC, mediante pronúncia sobre as razões de facto e de direito alegadas no requerimento inicial, demonstrativas de que está em causa a impugnação de um acto administrativo manifestamente ilegal - como o Recorrente requer (cf. nº 12 supra).
6ª - Sem prévio conhecimento da factualidade alegada não é lícita pronúncia sobre a manifesta ilegalidade do acto impugnado (cf. nº 13 supra).
7ª - Viola o disposto nos artigos 20°, nº 5, 268°, nº 4, da CRP, e 70°, nº 2, do CC, o julgamento de que a providência fundada no artigo 120º, nº 1, al. a), tem natureza excepcional, especialmente no domínio da violação de direitos fundamentais de natureza moral, sendo inconstitucional o sentido excepcional dessa norma (cf. nº 14 supra).
8ª - Contrariamente ao julgado, a factualidade alegada não se reveste de nenhuma complexidade, e basta a aplicação dos artigos 159°, nº 2, 160°, nºs 4, 6 e 7, do EOA, e 133° e 134° do CPA, para evidenciar a manifesta ilegalidade do acto administrativo impugnado, e declará-la (cf. nº 15 supra).
9ª - Contrariamente ao julgado, mesmo a “escassa” prova indiciaria declarada, evidencia a manifesta ilegalidade de acto administrativo impugnado (cf. nº 16 supra).
10a - Contrariamente ao julgado, é fácil entender que o efeito suspensivo de um recurso toma ineficaz a decisão recorrida ab. initio (cf. nº 17).
11ª - Contrariamente ao julgado, a procedência do alegado no requerimento inicial é manifesta tanto no procedimento como na subsequente acção principal (cf. nº 18 supra).
12a - A exclusão da aplicação do disposto no art° 120°, n° 1, al. a), do CPTA, resulta do sentido inconstitucional dele extraído, e da violação do disposto no artigo 304°, n° 5, do CPC (cf. nºs 19).
13ª - Sem a produção da prova testemunhal requerida o Tribunal não pode pronunciar-se sobre os danos morais e patrimoniais que o ora Recorrente sofrerá em consequência da não suspensão da eficácia dos actos administrativos impugnados; a sentença confunde rendimentos “auferidos” a título de pensão, com direito a rendimentos do trabalho por patrocínio forense; tal julgamento viola o disposto no artigo 118°, nº 4, do CPTA, e é nulo por cominação do art.º 668º, nº 1, al. d), do CPC (cf. nº 20).
14a - A sentença, ao julgar que o sustento do A. «derivará» de ..., viola o disposto nos artigos 304°, nº 5, e 664°, e incorre na nulidade do artigo 668°, nº 1, al. d), do CPC (cf. nº 21 supra).
15ª - A sentença é nula por haver deixado de pronunciar-se sobre os danos morais causados ao A. (cf. nº 22 supra).
16ª - Enquanto não for cumprido o disposto nos art°s 118°, n° 4, do CPTA, e 304°, nº 5, do CPC, não pode a sentença invocar o ónus da prova; fazendo-o incorre na nulidade do artigo 668°, nº 1, al. d), do CPC (cf. nº 23).
17ª - A invocação das «regras da experiência da vida» sem prévio cumprimento do disposto nos artigos 118°, nº 4, do CPTA, e 304°, nº 5, e com violação do disposto no artigo 664°, 2a parte, do CPC, fere a sentença da nulidade da alínea d) do nº 1, do artigo 668° deste (cf. nº 24 supra).
18a - A sentença recorrida viola o disposto no artigo 134°, nº 2, do CPA, ao recusar conhecer da nulidade dos acto administrativos impugnados; e contribui para que o CDL e o CSOA continuem a praticar actos que avolumam o valor da indemnização que o A. terá de pedir na acção principal (cf. nº 25 supra).
19ª - Atentos os poderes consignados no artigo 712°, nº 1, als a) e b), do CPC, pode a providência requerida ser decretada por esse Venerando Tribunal; caso se entenda que a prova tem de ser produzida no Tribunal a quo, o Recorrente pede seja cumprido o disposto no nº 5 do mesmo artigo.
20a - Ao abrigo do disposto no artigo 129° do CPTA, o Recorrente pede seja decretada a suspensão da eficácia da execução já consumada.
A Ordem dos Advogados contra-alegou, concluindo como segue:
a) Em primeiro lugar, cumpre referir que se mostra total e plenamente cumprida a decisão contida no despacho de 28/10/10, tendo remetido aos autos cópia devidamente certificada do processo instrutor concernente ao procedimento disciplinar instaurado contra o aqui Recorrente.
b) Em segundo lugar, tão pouco merece qualquer censura o douto despacho que antecedeu a prolação da sentença e que não determinou a abertura de um período de produção, ao contrário do defendido pelo recorrente,
c) Tal como bem aduz a MM Juiz a quo, nos termos do disposto no artigo 118°, n.º 3 do CPTA, nos processos cautelares cabe ao juiz ordenar as diligências de prova que considere necessárias. Considerou a MM Juiz a quo que “tendo em atenção as especiais características da tutela cautelar (...) a circunstância de as partes sustentarem a maior parte das suas alegações remetendo para prova documental, e considerando, ainda, que o actual estado do processo, designadamente os documentos juntos, permitem, sem necessidade de mais provas, o conhecimento do mérito da causa, indefiro os requerimentos de produção de prova”.
d) Tal análise foi efectuada nos presentes autos, tendo a MM Juiz a quo, no exercício de um poder de livre apreciação, concluído que os autos não careciam da realização de quaisquer diligências probatórias, inexistindo como tal necessidade da abertura de uma fase complementar de produção de prova.
e) Pelo que, bem andou o douto despacho recorrido ao indeferir o requerimento de produção de prova apresentado pelo Recorrente.
f) Em terceiro lugar, ao contrário do defendido pelo Recorrente, não se verifica - tal como bem concluiu a douta sentença recorrida - a aparência do bom direito (probabilidade da existência do direito invocado consubstanciado na probabilidade séria da ilegalidade do acto) e cujos ónus de alegação e prova competiam ao recorrente, pelo que, bem andou aquela em negar provimento à providência cautelar requerida.
g) Nos presentes autos, a MM Juiz a quo efectuou uma válida e correcta interpretação e aplicação do disposto no artigo 120°, n.º 1, alíneas a) e b) do CPTA.
h) Na sequência de tal tarefa, veio a MM Juiz a quo a concluir que não se mostrava indiciariamente demonstrada e preenchida a previsão do artigo 120°, n.º 1, alínea a), a qual faz apela a uma noção "fumus boni iuris" especialmente forte.
i) Na verdade e relativamente ao invocado vício decorrente da alegada circunstância de a deliberação suspendenda não ser uma acta, nem uma deliberação, não poderá deixar de se concordar com a douta sentença recorrida, no sentido de que “(...) é mais provável que as mesmas não se verifiquem (...) porque a deliberação suspendenda foi vertida a escrito, através de uma acta, que está datada e assinada pelos presentes (...)”
j) Tão pouco a procedência dos restantes vícios imputados pelo Recorrente ao acto suspendendo se mostra manifesta, no âmbito de uma análise meramente perfunctória e à luz da factualidade indiciariamente provada.
k) Em face do acima exposto, outra conclusão não poderia extrair-se que não fosse a da não verificação da previsão da norma contida no artigo 120°, n.° 1, alínea a) do CPTA.
l) De igual modo, relativamente ao requisito do periculum in mora, sempre se dirá que bem andou a MM Juiz a quo ao considerar que tão pouco o mesmo se mostrava verificado, pois que, atentos os factos provados "(...) o A. auferiu em 2009 apenas rendimentos relativos a pensões, facto que resulta ainda ligado à circunstância de o A. ter nesta data 73 anos. Conforme a sua declaração de IRS, nesse ano, o A. não obteve nenhum provento com uma actividade profissional, designadamente de advocacia”
m) Por outro lado, o Recorrente não alegou (cumprindo, assim, o ónus da alegação especificada) um único facto concreto e especificado, relativo aos seus concretos rendimentos ou às despesas que tem mensalmente para o seu sustento e da sua família.
n) Donde resulta claro que o sustento do Recorrente advém da pensão que recebe e não dos honorários oriundos do exercício da profissão de advogado.
o) Relativamente aos danos não patrimoniais invocados pelo Recorrente, tal como tem vindo a ser defendido pela jurisprudência mais avisada, os mesmos não resultam da execução do acto suspendendo, mas sim do eventual juízo de censura sobre os actos por parte da comunidade jurídica e/ ou social em que este se insere.
p) Por outras palavras, os temores que o requerente invoca quanto à sua honra profissional não resultam da execução do acórdão suspendendo, mas antes do juízo de censura que o precede e que recai, por parte da comunidade em que o requerente se insere.
q) Assim, os alegados efeitos no que respeita à credibilidade do Requerente não são, em termos de causalidade adequada, directamente causados pela execução do acto, não sendo por isso susceptíveis de relevar para os efeitos do disposto na alínea b) do n° 1 do art. 120°doCPTA.
r) Finalmente, ainda que se mostrassem verificados os pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora, o que apenas se admite por mera cautela de patrocínio e sem conceder, sempre deveria perecer a providência cautelar intentada pelo aqui Recorrido atenta a prevalência dos interesses públicos sobre os privados em causa (cfr. artigo 120°, n °2 do CPTA).
O Digno Magistrado do Ministério Público emitiu o segundo parecer :
“Interpôs o recorrente recurso da sentença do TAC de Lisboa que julgou improcedente a providência cautelar.
Decorre vir o recorrente pedir a suspensão de eficácia do Acórdão da 1a secção do Conselho Superior da OA de 1-10-2010 que lhe aplicou a medida de suspensão preventiva para o exercício das funções de Advogado por um período de seis meses.
Ressalta, desde já, que se mostra plenamente cumprida a decisão contida no despacho de 28-10-2010, sendo remetido ao processo cópia devidamente certificada do processo instrutor respeitante ao procedimento disciplinar, pelo que, não se verifica qualquer nulidade por omissão de pronúncia. De igual modo, não merece censura o despacho que antecedeu a sentença e que não determinou abertura de um período de produção de prova por não carecer da realização de quaisquer diligências probatórias. Quanto ao requisito da al. a) do n°1 do art° 120° do CPTA decorre que aplicação do direito ser controvertida e de indagações incompatíveis com o juízo sumário e perfunctório do processo cautelar, pelo que, não é de aplicar o regime excepcional da al. a) do n°1 do art° 120° do CPTA., aplicável e traduzida na “evidente procedência da pretensão formulada” que se mede pelo carácter incontroverso, patente e irrefragável do presumível conteúdo favorável da sentença da causa principal, o que, não é o caso no presente processo. Está-se perante uma situação de um pedido de uma providência conservatória e ser necessário para que a providência ser decretada se verifiquem os requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris da al. b) do n°1 do art° 120° do CPTA. Decorre incumbir ao requerente o ónus da prova desses requisitos e resultar do processo que não foram invocados quaisquer factos concretos a perspectivar uma situação de facto consumado ou qualquer prejuízo de natureza patrimonial ou não patrimonial.
Na realidade, resulta dos factos indiciariamente provados que o recorrente aufere somente, rendimentos relativos a pensões e tem 73 anos e conforme a sua declaração de IRS de 2009, o recorrente não obteve nenhum proveito com uma actividade profissional, designadamente, de advocacia. Nem alegou um único facto concreto, relativo aos seus rendimentos ou as despesas que tem mensalmente com o seu agregado familiar, pelo que, se não verifica o requisito do “periculum in mora”, ao não resultar quaisquer factos que permitam ajuizar, que sem adopção da providência requerida existe perigo de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação.
Assim e ante a necessidade de verificação cumulativa dos requisitos da al. b) n°1 do art° 120° do CPTA torna-se despiciendo apreciação do “fumus boni iuris”, nem a ponderação de interesses públicos e privados nos termos do n°2 do art°120°doCPTA.
Entende-se, assim, sido feita correcta aplicação do direito pela sentença recorrida e desse modo, dever manter-se.
A fls. 434, após o referido parecer, o recorrente veio alegar que o TAC de Lisboa não podia ter remetido o processo a este Tribunal, por haver omitido decisões sobre requerimentos formulados em 1ª instância, designadamente o requerimento de 17.02.2011 e o requerimento de 28.03.2011, não podendo o teor de tais requerimentos ser apreciado pelo tribunal “ad quem”, isto além de que não foi proferido o despacho imposto pelo artigo 670º nº 1 e 2 do Cód. Proc. Civil, que deve ser proferido. Termina a baixa do processo.
A fls. 447 responde ainda o recorrente ao parecer do Ministério Público, deduzindo a questão prévia da precariedade da subida dos autos ao Tribunal, que a seu ver produziu a inexistência jurídica do parecer do Ministério Público, bem como insistindo na tese da ilegalidade manifesta do acto administrativos impugnados.
A fls. 528, o recorrente formulou novo requerimento solicitando a baixa dos autos à 1ª instância para que fosse cumprido o disposto no artigo 670º nº 5 do Cód. Proc. Civil.
A fls. 553 foi ordenada a baixa dos autos à 1ª instância para conhecer das nulidades invocadas pelo recorrente, e a fls. 573 a Mma. Juíza “a quo” manteve os despachos de fls. 389 e 395, indeferindo as nulidades suscitadas. No que se refere ao requerimento de fls. 411, a Mma. Juíza considerou que o mesmo foi satisfeito pelo ofício de fls. 420, não havendo quaisquer omissões ou faltas de pronúncia. Após novo requerimento de fls. 588, a Mma. Juíza “a quo” reiterou a inexistência das invocadas nulidades a fls. 608.
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2. Fundamentação
2.1 Matéria de Facto
A sentença recorrida considerou indiciariamente adquirida a seguinte matéria de facto, com relevo para a decisão:
1. O A. nasceu em 27.12.1937 (cf. doc. de fls. 126).
2. O A. é advogado (acordo)
3. Relativamente ao ano de 2009 o A. apresentou a declaração de IRS de fls. 225 a 227. doc que aqui se dá por reproduzido, que indica que nesse ano apenas auferiu rendimentos com o código 404, relativos a pensões, no valor total de 49.681, 94€,
4. Após uma participação feita pelo STJ contra o ora A. em 13.02.2009, foi instaurado o processo disciplinar n.º 236/2009 e em 20.05.2010 foi elaborado pelo relator o despacho de acusação de fls.1126 a 1182 do PA, que aqui se dá por reproduzido, que propõe a aplicação ao ora A. da pena disciplinar de suspensão preventiva do exercício da profissão e a adopção de uma medida preventiva de suspensão provisória (cf. docs. de fls. 2 a 77 e 1126 a 1182 do PA).
5. Em 25.05.2010 o Plenário do CDL aprovou por maioria qualificada a proposta da Secção de decretar a suspensão provisória do ora A., conforme doc. de fls. 1183 e 1184 dos autos.
6. Foi comunicado o teor da acusação ao ora A. c este veio a apresentar a sua defesa e vários requerimentos conforme does. de fls. 1187 a 1192. 1195. 1203 a 1215. 1219 e 1222 a 1233 do PA.
7. Através do req. de fls. 1222 a 1233 do PA o A. apresentou recurso da acusação e da deliberação do plenário de 25.05.2010.
8. O referido recurso foi admitido por despacho de 20.07.2010 do relator do processo, com efeito devolutivo c subida deferida a final, conforme doc. de fls. 1253 do PA.
9. Consta de fls. 66 do PA um edital datado de 20.07.2010 que informa que foi aplicada ao ora A. a medida preventiva de 6 meses de suspensão, medida que teve inicio em 09.07.20 10.
10. O ora A. reclamou do despacho de admissão do recurso, conforme doc de fls. 1272, reclamação que foi conhecida cm 21.07.2010. pelo relator, conforme doc. de fls. 1 273 do PA.
11. Foi solicitado ao Bastonário da O. A. a publicação por edital da medida aplicada ao A. de suspensão preventiva de 6 meses e o referido Bastonário em resposta, em 22.07.2010. enviou ao CDLOA a carta de fls. 64 e 65 do PA, que aqui se dá por reproduzida, solicitando a reapreciação da situação do ora A.
12. Com data de 29.07.2010 o relator do processo apreciando a carta do Bastonário da O.A. informa que a «reapreciação em causa apenas poderá ser feita em via de recurso que ao caso caiba» (cf. doc. de fls. 67 do PA).
13. Com data de 06.08.2010 o Bastonário da O. A apresentou o recurso de fls. 68 a 69 da deliberação do plenário de 25.05.2010.
14. O recurso apresentado pelo Bastonário da O.A. foi admitido por despacho de 10.08.2010 pelo relator do processo, que propõe o seu efeito devolutivo e subida imediata em separado, assim como a notificação ao Bastonário para indicar, querendo, outras peças processuais, além da decisão recorrida para instruírem o recurso e a notificação para contra alegações, conforme doc. de fls. 70 a 72 do PA.
15. Com data de 20.08.2010 o 1° vice-presidente do CG da O.A. apresentou junto do Presidente do CDLOA o oficio de fls. 73 e 74 do PA, que aqui se dá por reproduzido, expressando a consideração do CG de que «o estado de inscrição do senhor advogado, Dr. A..., por ora, manter-se-á inalterado».
16. Com data de 24.08.2010 o relator do processo apreciou o ofício do Vice-presidente do CG da O.A. informando que «estando proferido despacho sobre a admissão do recurso e seus efeitos o mesmo só poderá ser alterado pelo conselho superior», conforme doc. de fls. 79 do PA.
17. Com data de 02.09.201 0 o Bastonário da O.A. proferiu o despacho de fls. 111 a 112 do PA, que aqui se dá por reproduzido, determinando que o ora A. «seja mantido na plenitude dos seus direitos como Advogado» e que tal «situação deverá manter-se até à decisão transitada em julgado do órgão competente para apreciar o recurso interposto pelo Bastonário da Ordem dos Advogados».
18. Com data de 20.09.2010, foi lavrado por B..., o Relator do processo disciplinar aberto contra o ora A. o parecer constante de fls. 35 a 108-A dos autos 118 a 194 a do PA que aqui se dá por reproduzido.
19. Com data de 01.10.2010 e a indicação de ler sido lavrado na cidade de Faro, foi elaborado o documento de tis. 109 dos autos e de fls. 195 do PA, que aqui se dá por reproduzido, onde se opuseram 5 assinaturas não identificadas, que indica que os membros da 1ª secção do CSOA acordaram cm aprovar o Parecer acima indicado, atribuindo efeito suspensivo ao recurso interposto pelo Bastonário da O.A, cm negar provimento ao recurso interposto pelo Bastonário da O.A. confirmando a deliberação do CDL de suspensão preventiva do ora A pelo período de 6 meses e em notificar para além do Bastonário da O.A e do CDL o ora A. e o Presidente do Supremo Tribunal de Justiça (cf. doc. de fls. 109).
20. Foi lavrada a acta de tis. 205 a 211, documento que aqui se dá por reproduzido, relativa à reunião de 01.10.2010 da 1ª Secção do CSOA, realizada às 14.30h nas instalações do Conselho Distrital de Faro da O.A. que indica terem estado presentes B.... C.... D..., E...e F..., que secretariou a reunião e lavrou a acta, que está assinada pelo Secretário e pelo Presidente da secção, na qual no ponto 5 se tratou do recurso apresentado pelo Bastonário da O.A interposto contra o CDL e indica a respectiva deliberação tomada (cf. doc. de fls. 205 a 211).
21. Em 13.10.2010 foi comunicado ao A. o texto do parecer e do documento contendo a deliberação acima referidos (acordo: cf. doe. de fls. 116).
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2.2. Matéria de Direito
O objecto do presente recurso é a sentença proferida pelo TAC de Lisboa em 2 de Novembro de 2001, que julgou improcedente o pedido de suspensão de eficácia intentado pelo recorrente, em relação ao Acórdão da 1ª Secção do Conselho Superior da O.A., de 1.10.2010, que lhe aplicou a pena de suspensão preventiva para o exercício de funções de Advogado, por um período de seis meses, pela prática das infracções disciplinares descritas no Parecer constante de fls. 35 a 108 dos autos, designadamente por violação aos deveres profissionais previstos nos artigos 83º nº 1, 85º nº 2, 86º alínea a), 90º, 91º, 103º e 15º nº 1 do Estatuto da ordem dos Advogados (cfr. fls. 74 do aludido Parecer)
A sentença recorrida, em sede de fundamentação jurídica, expendeu o seguinte:
“Através da presente providência o A. vem pedir a suspensão de eficácia do Acórdão da 1° secção do Conselho Superior da O.A de 01.10.2010. proferido nos autos n.º 227/2010-CS/R, que lhe aplicou a pena de suspensão preventiva para o exercício de funções de Advogado, por um período de 6 meses.
O A. vem pedir, portanto, uma providência com natureza conservatória, porque quer conservar, no iter processual, o status quo (ante) designadamente, o direito a manter-se a exercer as funções de Advogado.
A presente providência cautelar mostra-se, por isso, legítima e adequada a assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal (cf. artigo 112°, n. °1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos - CPTA).
Cumpre, então, enquadrar a situação sub judice nos critérios de decisão previstos no artigo 120° do CPTA.
No presente caso, não se afigura estarmos frente a uma situação em que seja evidente a procedência da pretensão formulada no processo principal, pelo que fica afastada a aplicação da alínea a) do nº 1 do artigo 120° do CPTA.
De facto, aquela alínea a) do artigo 120° é de aplicação excepcional, abrange casos de máxima intensidade do fumus boni iuris. ou do fumus malus, casos em que é claro, evidente, facilmente apreensível, a falta de aparência de bom direito.
Ora, a situação concreta não se poderá enquadrar nesta alínea, porquanto, reveste-se de uma complexidade nos aspectos de facto e de direito que impede que se recorra a um critério de evidência.
Diz o A. que a deliberação suspendenda atenta contra o seu direito ao trabalho, é nula porque não é uma acta nem é uma deliberação que tenha sido discutida e votada em reunião do Conselho Superior que teve lugar em Faro no dia 01.10.2010. faltando-lhe de todo a forma legal e contendo factos que não correspondem à realidade, assim violando os artigos 155° do EOA. 27°. 133°. n.°2, alínea f) 134° do CPA, 8° do RCSOA.
Porém, dos factos indiciariamente provados não são facilmente apreensíveis tais ilegalidades. Diferentemente, é mais provável que as mesmas não se verifiquem, porquanto dos factos indiciariamente provados o A. aufere apenas rendimentos relativos a pensões e já tem 73 anos, não sendo evidente que o seu direito ao trabalho tenha sido posto em causa com a decisão suspendenda; porque a deliberação suspendenda foi vertida a escrito, através de uma acta, que está datada e assinada pelos presentes, também não é provável a verificação dos referidos vícios.
Diz também o A. que a decisão suspendenda é inválida, viola os artigos 158°, n.°1 159°, n.°2, do EGA, 55°. 66° e 132° do CPA e padece de erro nos pressupostos de direito, porque entre a data da ordem de suspensão preventiva e a data da ordem de subida do recurso do Bastonário, dada em 10.08.2010. não poderia produzir quaisquer efeitos, não podendo haver nesse iter actos de procuradoria ilícita. Ora também estes vícios não são manifestos face à factualidade indiciariamente provada.
Mais diz o A. que o acto suspendendo denegou a justiça, violou os princípios da economia processual, da tutela jurisdicional efectiva, da justiça, da boa fé presentes nos artigos 266°, n. °2 e 268° n.°4, da Constituição da República Portuguesa (de ora em diante abreviadamente designada de CRP) os artigos 149° nº 5°, 150°, 159°, nº 2. 160° do EOA, 120° n.°2, alínea d) 19°, nº 4 e 407. nº 2 alínea c) do CPP, e que existiu uma omissão de pronúncia, porque o A. interpôs um recurso da ordem de suspensão preventiva, que deveria ter sido mandado subir imediatamente e deveria ter sido decidido em 30 dias, o que não ocorreu. Igualmente, diz o A. que o recurso não podia ter subido em separado e que deveria ter-lhe sido dado o contraditório quanto às peças processuais, o que não ocorreu, em violação do principio do contraditório e artigos 411°, n.°6 e 413°. n.º 1 do Código de Processo Penal (de ora cm diante abreviadamente designado de CPP). Igualmente a procedência ou improcedência destas alegações não é manifesta.
Excluída a aplicação no caso vertente da alínea a) do artigo 120° do CPTA, cairemos, então, na alínea b) do mesmo artigo, que para a adopção de uma providência conservatória exige a verificação cumulativa de dois requisitos:
1) Que «haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o Requerente visa assegurar no processo principal»: e
2) Que «não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito».
Ou seja, para a adopção da presente providência terá de se verificar a existência de periculum in mora e de fumus boni iuris (que intervém na sua formulação negativa).
Nas palavras de Mário Aroso de Almeida, quanto ao periculum in mora, a providência «deve ser concedida desde que os factos concretos alegados pelo Requerente inspirem o fundado receio de que. se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade» e ainda, quando «embora não seja de prever que a reintegração no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível, os factos concretos alegados pelo Requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, essa reintegração no plano dos factos será difícil, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente — de onde resulta que também nesta segunda hipótese, em que se trata de aferir da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação”, o critério não pode ser o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, mas deve ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar» (in Mário Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 1a edição, Almedina, Coimbra, 2003, páginas 260 e 261; no mesmo sentido vide Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 4a edição, Almedina, Coimbra, 2003, página 298).
Resulta dos factos indiciariamente provados que o A. auferiu em 2009 apenas rendimentos relativos a pensões, facto que resulta ainda ligado à circunstância de o A. ter nesta data 73 anos. Conforme a sua declaração de IRS, nesse ano, o A. não obteve nenhum provento com uma actividade profissional, designadamente de Advocacia.
Ou seja, face aos factos indiciariamente provados, deixando de exercer a função de Advogado por força da deliberação suspendenda, em primeiro lugar o A. não ficará desprovido dos seus rendimentos. Em segundo lugar, face à declaração de I RS não terá dano pecuniário algum, pois não aufere rendimentos dessa categoria.
Diga-se, ainda, que na sua PI o A. não alega um único facto concreto e especificado, relativo aos seus concretos rendimentos e respectivas categorias ou às despesas que tem, para o seu sustento ou da sua família. Limita-se o A. a indicar em termos genéricos no artigo 78° da PI que a decisão suspendenda «impede-o de prover ao seus sustento, retirando-lhe qualquer possibilidade de desenvolver a actividade profissional de advocacia, de que actualmente depende a sua sobrevivência».
Ora, face aos factos indiciariamente provados, o sustento do A. derivará das pensões que recebe, não de rendimentos declarados e oriundos da actividade de advocacia.
Invoca ainda o A. o prejuízo relativo à imagem e bom-nome profissionais. Porém, não auferindo o ora A. rendimentos da actividade de Advogado, quaisquer dos invocados prejuízos tomam-se irrelevantes para o invocado efeito de manutenção e angariação de clientela.
Em suma, dos elementos constantes dos autos — alegados e sumariamente provados (pelo A., a quem competia o respectivo ónus) — e das regras da experiência da vida, não resultam quaisquer factos que permitam ajuizar, mesmo indiciariamente, que sem a adopção da providência ora requerida existe o perigo da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses visados pelo A. no processo principal.
Considera-se, portanto, que no caso sub júdice não está indiciariamente demonstrada a existência de periculum in mora.
Não se tendo concluído, no caso em apreço, pela existência de periculum in mora, improcede, desde logo, o pedido de adopção da providência cautelar requerida, não havendo lugar ao juízo sobre os fundamentos da pretensão formulada no processo principal ou sobre a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito, juízo que a última parte da alínea b) do nº 1 do artigo 120° do CPTA exige, nem à ponderação dos interesses públicos e privados em presença, a que alude o nº 2 do artigo 120° do CPTA.
Inconformado com tal decisão, o recorrente veio alegar a nulidade do despacho que antecede a sentença e da própria sentença e a manifesta ilegalidade do acto punitivo aplicado.
Alegou ainda a violação do disposto no artigo 118º nº 4 do CPTA, por falta de produção da prova testemunhal requerida, bem como do artigo 668º nº 1, alínea d) do Código Processo Civil.
É esta a questão a apreciar.
Há que salientar, em 1º lugar, que foi ordenada a baixa dos autos à 1ª instância para conhecimento, das nulidades suscitadas tendo ali sido proferido o despacho de fls. 573 e 574, do seguinte teor:
Mantém-se os despachos de fls. 389 verso e fls. 395, mantendo-se na íntegra as decisões recorridas pelas razões constantes das mesmas e por se entender que não padecem das nulidades que lhes vêm assacadas. Não se considera faltarem fundamentos às decisões, estarem aqueles em oposição com a decisões de que se tenham omitido quaisquer pronúncias face aos fundamentos de facto e de direito alegados pelo A.
No que concerne às nulidades invocadas na req. de fls. 434 e ss. mantém-se também tudo o já decidido, só tendo subido os autos após os despachos de fls. 389 e 395 a sustentar o recurso e a responder às nulidades invocadas, não se verificando quaisquer omissões.
No que concerne ao req. de fls. 411 foi satisfeito pelo ofício de fls. 420 e ss nada mais havendo a decidir.
O req. de fls. 434 e ss foi já apresentado na pendência do recurso e não vem dirigido à 1ª instância mas ao Exmo. Juiz Relator Desembargador. Mas pelas razões acima referidas, sempre se diga, que não se afiguram ter havido omissões ou falta de pronúncia. O mesmo ocorre com o req. de fls. 447 e ss. a subida do recurso não foi prematura, foi sustentada a nulidade, voltou a notificar-se o A. de todos os despachos que dizia que tinham uma fotocópia ilegível e foram-lhe entregue todas as certidões que pediu.
Renovado o despacho de sustentação de todas as nulidades invocadas com relação a decisões da 1ª instância, que se mantém na sua íntegra por se considerar que não padecem de nulidade alguma, subam de imediato os autos.
A nosso ver mostra-se plenamente cumprida a decisão contida no despacho de 28.10.2010, tendo sido remetida ao processo cópia devidamente certificada do processo instrutor, respeitante ao procedimento disciplinar, pelo que, como diz o Ministério Público, “não se verifica qualquer omissão de pronúncia”.
Quanto ao despacho que antecede a sentença, este indeferiu a produção de prova testemunhal, ao abrigo do artigo 118º nº 3 do periculum in mora nem o fumus boni iuris, por se considerar desnecessária a realização de outras diligências, em virtude de a prova ser essencialmente documental e dadas as especiais características da tutela cautelar, por natureza Sumária.
Na verdade, o artigo 118º nº 3 não obriga o juiz a realizar diligências que considere desnecessárias, antes lhe conferindo o poder de recurso diligências quando as considere desnecessárias, antes lhe conferindo o poder de recusar diligências quando as considere dispensáveis (cfr. M. Aroso de Almeida, “Comentário ao Código de processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 2005, p. 597; Abrantes Geraldes, “Temas da Reforma do Processo Civil”, III Vol., 2ª ed., Almedina, 2000, p. 202).
O artigo 118 nº 3 visa, pois, evitar que se transfira para a providência cautelar matéria referente a actividade probatória que deve ser objecto de apreciação na acção principal, como justamente se observa no despacho que antecede a sentença, que se encontra devidamente fundamentado.
Concluí-se, pois, não existir qualquer nulidade quer do despacho que antecede a sentença, quer da própria sentença, que se encontra suficientemente fundamentada de facto e de direito. E, nesta matéria, como se sabe, só a falta absoluta de motivação é causa de nulidade, o que está longe de se verificar no caso concreto.
Isto posto, vejamos se se verificam os requisitos necessários para o decretamento da providência.
O recorrente entende que o acto praticado é manifestamente ilegal, remetendo para o disposto no artigo 120º nº 1, alínea a) do CPTA.
Sem razão, todavia.
É certo que o artigo 120º nº 1 alínea a) do CPTA permite a adopção de uma providência cautelar quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal.
Contudo, tem-se entendido que procedência da pretensão no processo principal quando a mesma seja de tal forma clara ou notória que dispense qualquer indagação de facto ou de direito, bastando a verificação dessa evidência para que a providência possa ser concedida (cfr. M. Aroso de Almeida, “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, notas ao artigo 120º; Ac. do TCA – Sul de 20.11.2005, Rec. 1222/05, in “Antologia de Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo e do Tribunal Central Administrativo”, Ano IX, nº 1, p. 234, Ac. TCA – Norte de 5.05.2005, Proc. 457/04).
A evidência flagrante ou notória deriva da ilegalidade manifesta do acto impugnado, mas tal ilegalidade não existe no caso dos autos.
Como justamente observou a decisão recorrida, a situação concreta nunca se poderia enquadrar nesta alínea, em face da complexidade dos aspectos de facto e de direito que afastam a aplicação do critério da evidência.
Com efeito, o recorrente é acusado de múltiplas infracções, sendo relativamente fortes os indícios da sua prática, e configurando-se uma situação complexa que apenas poderá ser melhor analisada no processo principal.
Não se verifica sequer a probabilidade de existência do direito invocado — aparência de bom direito – pelo que o Tribunal “ a quo” efectuou uma correcta interpretação e aplicação do disposto no artigo 120º nº 1, alínea a) do C.P.T.A. —
Passemos ao ponto seguinte.
Quanto ao requisito do periculum in mora a sentença recorrida concluiu igualmente pela inverificação do mesmo, em face da factualidade assente, observando que o A., ora recorrente, auferia em 2009 apenas rendimentos relativos a pensões, facto que resulta ainda ligado à circunstância de o A. ter nesta data 73 anos. Conforme a sua declaração de IRS desse ano, o recorrente não obteve nenhum provento derivado de uma actividade profissional, designadamente da advocacia.
A isto acresce que o recorrente não alegou, como era seu ónus, quaisquer factos concretos e devidamente especificados, relativos aos seus concretos ou ás despesas e encargos mensais necessárias para o sustento da sua família.
Neste contexto, ter-se-á de concluir (como se concluiu), que o sustento do recorrente e de sua família advém, tão somente, da pensão que aufere, e não de honorários provenientes do exercício da profissão de advogado.
Em face do exposto, é patente que não se verifica o periculum in mora nem o fumus boni iuris, visto que os factos alegados pelo recorrente são insuficientes para integrar aqueles conceitos, não inspirando o fundado receio de que a recusa da providência tornará impossível a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade (cfr. M. Aroso de Almeida, “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 2003, p. 260 e 261).
Não se verificam, pois, os requisitos do periculum in mora e do fumus iuris na presente providência conservatória, o que afasta a possibilidade de aplicação da alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.
Vejamos finalmente, o que há a dizer quanto à ponderação relativa de interesses a que alude o nº 2 do artigo 120º do C.P.T.A.
A norma do nº 2 do artigo 120º do C.P.T.A. contém uma cláusula de salvaguarda, permitindo que providência seja recusada ainda que se verifiquem os pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora, o que, como já se viu, não sucede no caso concreto.
Em todo o caso, a ponderação de interesses mostra-se claramente favorável aos interesses públicos da Ordem dos Advogados, em face da gravidade infracional do comportamento do recorrente, traduzido na prática de múltiplas infracções, designadamente advogar contra o direito, promover diligências reconhecidamente dilatórias, não proceder com urbanidade para com colegas e magistrados, não comunicar a intenção de agir judicialmente contra colegas, e outros factos indiciariamente provados nos autos do processo disciplinar, e considerados graves pelo Supremo tribunal de justiça, pelos participantes, pelo Relator e pelo Plenário do Conselho de Deontologia de Lisboa.
Atenta a natureza destas infracções, é por demais evidente que o interesse privado do recorrente não poderia prevalecer sobre o interesse público defendido pela Ordem dos Advogados, sob pena de ficar afectada a sua imagem e prestígio, mediante o uso de critérios permissivos (cfr. Maria Fernanda Maças, “A Suspensão Judicial da Eficácia dos Actos Administrativos”, Coimbra Editora, 1996, p. 199 e ss; Ac. do TCA de 13.09.02, in www.dgsi.pt.).
Conclui-se, em suma que, mesmos que verificados os requisitos supra referidos, sempre o decretamento da providência ficaria impedido pela cláusula de salvaguarda prevista no artigo 120º nº 12 do CPTA.
x x
3. Decisão.
Em face do exposto, acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a sentença recorrida.
Custas pela recorrente em ambas as instâncias
Lisboa, 15/09/2011
COELHO DA CUNHA
FONSECA DA PAZ
RUI PEREIRA |
