Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul | |
| Processo: | 01165/06 |
| Secção: | CT - 2.º JUÍZO |
| Data do Acordão: | 11/28/2006 |
| Relator: | IVONE MARTINS |
| Descritores: | COMPLEXIDADE DAS CONCLUSÕES |
| Sumário: | As partes não têm que ser convidadas sucessivamente para aperfeiçoarem as peças processuais. Há um convite inicial e a respectiva parte ou o aceita, nos termos em que o convite é formulado, ou não o aceita. E a não-aceitação pode ser indirecta, como é o caso dos autos, em que a parte formalmente aceita o convite apresentando as conclusões alegadamente formuladas, mas que, em substância, à excepção de virem numeradas, são iguais às inicialmente apresentadas, ou seja, é como se nada tivesse dito ou feito acerca do convite que lhe foi formulado. |
| Aditamento: |
| 1 |
| Decisão Texto Integral: | A) A Recorrente, E... & ... – Sociedade Comercial ..., Ld.ª, notificada do despacho de fls. 1268 a 1269, pelo qual se decidiu não se conhecer do recurso por se ter entendido que a Reclamante, ao formular, de novo, conclusões de forma não sintética, dele vem reclamar para a Conferência nos seguintes termos: I - A ora Reclamante inconformada com a decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal recorreu para esse Tribunal nos termos, que por questões de economia processual, aqui se dão por integralmente reproduzidos, recurso que ocupava, 39 páginas, das quais 16 se reportavam, efectivamente a conclusões. II - Como é facilmente perceptível, a aqui reclamante atacava a decisão de direito, elencando, no seu entender, os diversos preceitos legais violados na decisão recorrida e bem assim a jurisprudência respectiva nesse sentido, bem como a forma como, no seu entender tal deveria ser aplicado/interpretado - art.°s 100°, 103°, 124° e 125°, todos do CPA, art.°s 60°, 75 e 77°, todos da LGT, art.°s 104°, 267° n.° 5, 268° n.° 3, todos da CRP, art.°s 17º n.° 3, 34° e 98, todos do CIRC, art.°s 19° e 44° do CIVA, art.° 63° n.° l do RCPIT e arts. 660°, 668, n° l, al. d), 712° do CPCivil; Acórdão do STA, proferido no processo 026615, de 27/2/2002, Acórdão do TCA, proferido no processo n.° 5810/01, de 19/2/2002; Acórdão do STA, processo 040692, de 21/5/1998; Acórdão do STA, processo 047311, de 5/2/2002; Acórdão do STA, processo 047134, de 8/3/2001, acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo: - de 25-2-1993, proferido no recurso n.° 30682, publicado no Apêndice ao Diário da República de 14-8-96, página 1168; - de 31-5-1994, proferido no recurso n.° 33899, publicado no Apêndice ao Diário da República de 31-12-96, página 4331; - de 4-5-1995, proferido no recurso n.° 28872, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.° 447, página 217, e no Apêndice ao Diário da República de 20-1-98, página 3831; - de 29-6-1995, proferido no recurso n.° 36098, publicado no Apêndice ao Diário da República de 20-1-98, página 5782; - de 7-12-1995, proferido no recurso n.° 36103, publicado no Apêndice ao Diário da República de 30-4-98, página 9649; - de 10-10-1996, proferido no recurso n.° 36738, publicado no Apêndice ao Diário da República de 15-4-99, página 6634; - de 2-12-1997, proferido no recurso n.° 37248, publicado no Apêndice ao Diário da República de 25-9-2001, página 8477 - de 4-11-1998, proferido no recurso n.° 40618; - de 10-3-1999, proferido no recurso n.° 32796; - de 6-6-1999, proferido no recurso n.° 42142; - de 9-2-2000, proferido no recurso n.° 44018; - de 28-3-2000, proferido no recurso n.° 29197; - de 16-3-2001, do Pleno, proferido no recurso n.° 40618; - de 14-11-2001, proferido no recurso n.° 39559; - de 18-12-2002, proferido no recurso n.° 48366.)" Acórdão do STA no Processo 0518/03); - de 17-10-1989, proferido no recurso n.° 25294, publicado no Apêndice ao Diário da República de 30-12-94, página 5755; - de 13-7-1989, proferido no recurso n.° 18270, publicado no Apêndice ao Diário da República de 30-4-91, página 676; - de 5-2-1987, proferido no recurso n.° 22390, publicado no Apêndice ao Diário da República de 7-5-93, página 609; - de 29-1-1991, proferido no recurso n.° 24417, publicado no Apêndice ao Diário da República de 14-7-95, página 289; - de 27-6-1991, proferido no recurso n.° 28819, publicado no Apêndice ao Diário da República de 15-9-95, página 4204; - de 17-12-1997, proferido no recurso n.° 36001, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.° 472, página 246, e em Cadernos de Justiça Administrativa n.° 12, página 3; - de 20-11-1997, proferido no recurso n.° 41719, publicado em Cadernos de Justiça Administrativa n.° 13, página 14; - de 16-6-1998, proferido no recurso n.° 39946; - de 9-5-2001, proferido no recurso n.° 44341; - de 3-10-2001, proferido no recurso n.° 36037, publicado em Acórdãos Doutrinais do Supremo Tribunal Administrativo n.° 485, página 609, e no Apêndice ao Diário da República de 23-10-2003, página 6051; - de 31-10-2001, proferido no recurso n.° 37594, publicado em Apêndice ao Diário da República de 23-10-2003, página 7283; Acórdão do STA no Processo 0541/04 de 07-07-2004, com n.° convencional JSTA00061508; Acórdão do STA no processo 01166/04 de 06-10-2005 com o n.° convencional JSTA00062480; Acórdão do STA no processo 0813/02 de 15-01-2004 com o n.° convencional - JSTA00060200; Acórdão do STA no processo n.° 0913/02 de 22-10-2003, com o ° convencional JSTA00059940; acórdão do STA, de 8.7.99, proferido no R° 45154 (Ap. DR, de 9.9.02, 4545, ss; Acórdão do STA no processo n.° 0913/02 de 22-10-2003, com o ° convencional JSTA00059940. III - Foi, contudo, a aqui Reclamante convidada nos termos do art.° 690° n.° 4 CPC pelo Venerando Desembargador Relator, com fundamento em obscuridade, complexidade e extensão. Ao que a Reclamante respondeu nos termos seguintes: (…) IV - De notar que, efectivamente, a jurisprudência citada pela aqui Reclamante é "in ex abundant"8, mas tal destinava-se a ajudar O Mmo Juiz na sua decisão e a permitir que melhor se estribasse a exegese interpretativa da aqui Reclamante. E, V - Aliás, assim o impõe o citado art.° 690° do CPC com referência ao art.° 282° do CPPT, aplicável ex vi art.° 2° do CPPT, pois que o objecto do recurso é balizado pelas Conclusões, como resulta dos art.°s 684° n.° 3 e 690° n.°s l e 4 do CPC, o que vem sendo orientação da jurisprudência9. Ora, VI - Como se pode verificar das alegações de Recurso, as questões de direito suscitadas pela aqui Reclamante são complexas, pois designadamente afloram a violação de direitos constitucionalmente consagrados, como sejam os art.°s 104°, 267º e 268° i.é., Princípio da Tributação pelo Lucro Real, Princípio da Participação da Decisão e Obrigatoriedade de Fundamentação das decisões jurisdicionais. VII - E a reclamante além de apontar, aqueles que pensa serem, os vícios da sentença, faz o seu enquadramento de direito, quer em termos doutrinais e de lei propriamente ditos, quer em termos daquela que vem sendo a jurisprudência. VIII - O Venerando Desembargador Relator ao se recusar a conhecer o Recurso está, pois, a atentar contra a Constituição da República Portuguesa, e demais princípios e disposições legais aflorados pela Reclamante nas suas peças, concretamente no seu Recurso. Além do que, ____________ 8 Pois que ocupam cerca de 7/8 páginas, não se podendo, s.m.o., dizer que com estas citações, tornámos as Conclusões obscuras, extensas e complexas, pois se de 39 páginas se tratavam, sendo 23 de Alegações e 7/8 de citação de jurisprudência, como até faz notar o Venerando Desembargador, sobram-nos 8 páginas de Conclusões, um terço portanto da peça!!! 9 Vejam-se entre outros os Acs. Do STJ de 2.12.82, 25.07.86, 3.03.91, 29.05.91 e 4.02.93, do STA de 26.04.88 (in BMJ n.°s 322°-315, 359°-522, 385°-541, Acórdãos Doutrinários 364-545, Col.Jur/STJ, 1993, 1°-140 e AC. Dout., 322-1267 respectivamente). _______________ IX - Viola o Princípio Constitucional do Duplo Grau de Jurisdição, até porque, repita-se, salvo o devido respeito, nem o Mmo Juiz a quo nem o Venerando Desembargador Relator ficam vinculados ao Direito alegado pelas partes, podendo revogar as decisões que lhes hajam sido submetidas em violação da Lei e do Direito. X - É, pois, isso que se requer a V. Exas. Venerandos Desembargadores, que conheçam do Recurso, pois não é obscuro, apenas complexo e extenso, como o são as questões suscitadas. Na verdade, XI - A própria decisão do Mmo Juiz a quo padece de fundamentação, limitando-se a dar por reproduzido um excerto do relatório da Administração Tributária, o qual não foi alvo de prova e não é suficiente para derrogar o disposto no art.° 34° do CIRC - Princípio da Verdade Declarativa. Termos em que se requer a V. Exas. Venerandos Desembargadores decidam, em conferência, no sentido de conhecerem do atinente Recurso, cujas conclusões, por questões de economia processual, já se encontram aqui traduzidas no ponto III, decidindo no sentido de levar em conta a argumentação expendida, quer quanto à falta de audiência prévia da Impugnante, quer quanto a falta de fundamentação do acto administrativo, quer quanto à ilegalidade das liquidações controvertidas, porque atentórias dos princípios da verdade declarativa e mesmo o princípio constitucional da tributação pelo lucro real, quer porque é nula a sentença recorrida porque não se pronunciou sobre questões que deveria ter pronunciado e bem assim porque não admitiu a produção de prova que era relevante para a boa decisão da causa, e revoguem a decisão do Mmo Juiz a quo. Assim fazendo V. Exas. Venerandos Desembargadores Serena, Sã e Objectiva a tão costumada JUSTIÇA! Notificada a Ex.ª RFP, a mesma nada disse. * Nada obstando, cabe decidir em conferência. * B. FUNDAMENTAÇÃO Os Factos a) A Reclamante impugnou a liquidação adicional de IRC do exercício de 1994, cujos autos tomaram o n.º 1056/04 – 115/02.5.2 do TAF Lisboa 2 (Loures), e cuja impugnação foi julgada improcedente, conforme sentença de fls. 1076 a 105, que se dá por reproduzida; b) Inconformada com a sentença, a Recorrente apresentou recurso da mesma para este TCAS (embora certamente por lapso dirija as alegações aos Venerandos Conselheiros do STA), que foi admitido, conforme requerimento de fls. 1130 e despacho de fls. 1132; c) Nas alegações, de fls. 1178 a 1216, que se dão por reproduzidas, formula as conclusões de fls. 1138 a 1216: ADVOGADOS “” III. - Conclusões É manifesto, pois, que a intenção do legislador, ao consagrar, expressamente, o direito de audição prévia em processo tributário, com referência ao art.° 100 do CPA, agora consagrado no art.° 60 da LGT, consagração do princípio constitucional do n.° 5 do art.° 267 da CRP não visa somente dar a conhecer ao sujeito passivo o projecto de decisão e sua fundamentação, como também suscitar a colaboração e participação dele nessa decisão, donde, tal instinto, se destina essencialmente a contribuir para um mais cabal esclarecimento dos factos e uma mais adequada e justa decisão, permitindo ao mesmo tempo ao interessado a defesa dos seus direitos e legítimos interesses. Assim, E porque não foi dada a possibilidade à aqui recorrente de exercer o direito de audição prévia, i.é., não lhe foi possibilitada a participação na decisão, ficou manifestada a absoluta indiferença da Administração Tributária face ao exercício desse direito por parte do sujeito passivo quanto às conclusões do projecto de relatório, em arrepio, aliás, daquilo que o legislador preconiza. Temos pois que, A falta de audiência prévia dos interessados constitui vício insuprível que se traduz na preterição de uma formalidade essencial definida na Lei Geral Tributária. Deste vício só pode resultar a virtualidade do acto tributário de liquidação. O que se requer seja decretado por V. Exas. Isso mesmo resulta21 do Acórdão do STA, proferido no processo 026615, de 27/2/2002: "Há preterição de formalidade legal se, tendo o contribuinte sido ouvido antes da conclusão do relatório da inspecção tributária, não for de novo ouvido antes do acto de liquidação, pois trata-se de duas audições autónomas relativamente a duas decisões distintas do processo de liquidação." "(...) Neste STA, o M°P° emitiu douto parecer nos termos do qual se deve negar provimento ao recurso, pois tem de haver uma audição dos contribuintes antes da elaboração do relatório final e outra audição antes do acto de liquidação, como resulta da lei (...)" " (...) O art.° 60° da LGT trata do princípio da participação dos contribuintes no procedimento de liquidação, correspondente ao direito de audiência prévia do procedimento administrativo. Depois de enunciar o princípio - PARTICIPAÇÃO DOS CONTRIBUINTES NA FORMAÇÃO DAS DECISÕES QUE LHES DIGAM RESPEITO –o n.° l indica cinco formas de participação dos contribuintes, cada uma delas com autonomia das restantes. Para o que nos interessa, estão previstas as seguintes formas de participação dos contribuintes: - audição antes da decisão de aplicação de métodos indirectos (al. d); - audição antes da conclusão do relatório da inspecção (al. e); - audição antes da liquidação (al. a). Trata-se de audições diferentes, cada uma delas não dispensando as demais. A lei não diz que, tendo havido audição antes da conclusão do relatório da inspecção, fica dispensada a audição antes da liquidação. Logo, o que se quis foi dar uma participação ao contribuinte ao longo do procedimento de liquidação e uma participação tias diferentes decisões que são tomadas ao longo do processo de liquidação. É por isso que o n." l alude à participação na formação das decisões e não na formação da decisão final do procedimento. Logo, temos de concluir que a razão está do lado do M.° Juiz a quo quando distingue liquidação de actos que lhe são anteriores, como é o caso do relatório da inspecção tributária. Se o n.º l tem cinco alíneas ____________ 21 Quanto ao tipo de vício de que enferma o acto em violação do direito à participação. ________ diferentes, o cumprimento da alínea e) não dispensa o cumprimento da alínea a). Em conclusão: o facto de ter havido audição quanto ao relatório da inspecção tributária não dispensava a formalidade legal de nova audição antes da liquidação. Deste modo, ainda que o contribuinte tenha sido ouvido antes da conclusão do relatório da inspecção tributária, em caso algum pode ser dispensada nova audiência antes da liquidação"22. Foi, pois, preterida indevidamente a audição da aqui Recorrente, o que constitui fundamento da invalidade do acto tributário por vício de forma, i.é, por preterição de formalidades essenciais. Ainda que assim não se entendesse, o que por mero exercício académico se ventila, Dão-se aqui, por questões de economia processual, por reproduzidos os argumentos aventados pela AT constantes do seu relatório, que terão servido de base às correcções efectuados, realçando-se apenas os seguintes, que terão sido considerados os mais relevantes apesar de não devidamente fundamentados e debelados: “(...) A fim de informar a acção de inspecção levada a efeito, foram analisados por amostragem documentos de caixa e facturas de fornecedores." (...) verificamos a existência de saldos incoerentes com a actividade exercida. Nomeadamente o saldo médio anual... (...) movimentos sem suporte documental, mas registados na contabilidade como operações diversas... (...) Os proveitos da sociedade não se encontram suportados em documentos de forma legal a que se refere o art.° 39° do CIVA... na medida em que não existem fitas de máquinas registadoras nem os talões de vendas das máquinas de pagamentos automáticos. Acrescenta-se que relativamente às vendas efectuadas por cartões de crédito administradas pela UNICRE, apenas nos meses de Novembro e Dezembro de ___________ 22 Quanto à obrigatoriedade de audiência prévia do contribuinte, também, Acórdão do TCA, proferido no processo n.° 5810/01, de 19/2/2002;Acórdão do STA, processo 040692, de 21/5/1998; Acórdão do STA, processo 047311, de 5/2/2002; Acórdão do STA, processo 047134, de 8/3/2001; bem como, Lei Geral Tributária, comentada e anotada, de Diogo Leite de Campos e outros, pág. 203 da 1a edição. _______ 93 e Maio de 94, é que aparecem os respectivos talões, onde são contabilizadas apenas as comissões na conta de custos e perdas financeiras (ver anexo 5) Confrontando o valor declarado das vendas (600.216.412$) na modelo 22 do IRC em 94 com o total das bases tributáveis constantes das declarações do IVA do mesmo exercício (494.630.111$) verificamos que existe uma diferença de valores no montante de 105.586.301$ (ver anexo 6 e 7) (...) A margem bruta revelada pela contabilidade nos dois exercícios é de 34,59% e 38,30% quando a apurada no mapa acima mencionado é de 72,13% (ver anexo8) (...) ...diligenciamos junto da UNICRE, através de um pedido efectuado pelo contribuinte e obtivemos os valores anuais das transacções efectuadas nas diversas lojas, (ver anexo 11) Valores facturados com cartões Exercício (….) Valor Líquido 1993 (…) 183.257.166$ 1994 (...) 204.899.118$ E daqui parte a AT para a conclusão de vendas omitidas nos exactos valores transaccionados por cartões via UNICRE! Desde logo, parte a AT de uma amostragem de documentos de caixa e facturas de fornecedores para determinar a margem bruta das vendas, sendo que no que concerne a custos também através de uma amostragem a rendas, combustíveis, deslocações, publicidade e estadas, considera "...não se terem registados quaisquer anomalias susceptíveis de correcções". Desta amostragem, a AT conclui por uma margem bruta das vendas de 72,13%, cerca do dobro da apresentada pelo contribuinte que não tem subjacente uma amostragem, mas sim toda a escrita, a qual inclusivamente foi corroborada pelos documentos n.°s 32 a 978 para 1994 e 4 a 562 para 1993 já juntos. Aliás, é de referir que considerando a AT a existência de erros ou inexactidões no registo das operações ou indícios seguros de que a contabilidade ou os livros não reflectem a exacta situação patrimonial e o resultado efectivamente obtido, deveria a AT ter recorrido a métodos indirectos para cálculo da matéria colectável23 e não a correcções técnicas, até porque in casu as mesmas eram inadmissíveis. Contudo, A AT não procedeu em conformidade e ao fazê-lo cometeu nova ilegalidade. Com efeito, não pretendeu que o contribuinte em sede de Comissão de Revisão solicitasse a respectiva concretização. Além do que, desde logo, e porque também aí a prova de que a contabilidade do ora recorrente não merecia credibilidade era difícil, "agarrou-se" aquele que em princípio seria o mais fácil dos argumentos - omissão de vendas, as feitas com cartão de crédito. De facto, nem sequer fundamenta as margens a que chega. Como não fundamenta a AT nem procura explicar a diferença existente entre os montantes inscritos na modelo 22 e os valores inscritos nas declarações de IVA, quando da confrontação com a amostragem de factura que a AT verificou, resultava que essas diferenças se deviam, nomeadamente, às transacções intracomunitárias, onde não há lugar a liquidação de IVA. Mas indo ao que de facto interessa, e que serve de base às correcções da AT, os valores facturados com cartões via UNIGRE que a AT considera - terem sido omitidos na totalidade não obstante o já expendido em sede de Impugnação, é certo que e a AT no seu relatório, como retro se deixou explicitado verificou a contabilização, pela aqui recorrente, de todos os talões de caixa de Novembro e Dezembro de 93 e Maio de 94, cfr docs 32. a 978 e nem por isso deixou de os desconsiderar como declarados, i.é., no cálculo da AT como vendas omitidas conclui que também estes valores que haviam sido declarados, haviam sido omitido!!! Isto de per si, s.m.o. seria suficiente para demonstrar a inexactidão da acção inspectiva levada a cabo pela AT. Além do que, ao contrário do que decidiu o Mmo Juiz a quo, não é ao contribuinte que cabe fazer prova da fé que merece a sua escrita, mas sim à AT que cabe fazer prova dessa falta de credibilidade, isto tão só decorre do art.° 34° do CIRC - Princípio da Verdade Declarativa, e bem assim de outros Princípios com consagração constitucional como o _______ 23 CFR. Acórdão desse Venerando Tribunal n.° 23768, publicado no n.° 2 da revista "FISCALIDADE". _______ previsto no art,° 104 da CRP - Princípio da Tributação pelo Lucro Real e a AT a produzir liquidações como as que produziu e agora se impugnam, só pelo facto de ainda que não houvesse fundamentado bem a sua posição de describilização da contabilidade da aqui recorrente, e que não fundamentou, como de seguida melhor se explicitará, a verdade é que produziu liquidações ilegais e atentórias do referido Princípio constitucional, porquanto apesar de haverem confirmado que nos meses de Novembro e Dezembro de 1993 e Maio de 1994 as vendas com cartão via UNICRE foram contabilizadas, no cálculo das vendas omitidas não consideraram tal circunstância e corrigiram como lhes era mais cómodo e vantajoso, pela totalidade do facturado com cartão via UNICRE. E ao fazê-lo produziram liquidações ilegais que deveriam ter sido decretadas pelo Tribunal a quo, o qual apesar do grande esforço que é reconhecido aos senhores Doutores Juizes dos TAF, infelizmente deixou passar despercebidos os referidos princípios, entendendo que era ao contribuinte que cabia fazer prova da credibilidade da sua escrita e não demonstrou que a AT havia feito prova da falta da mesma, como efectivamente não fez. É que, repita-se, a regra de que a tributação incide fundamentalmente sobre o seu rendimento real encontra-se consagrada no n.° 2 do art.° 104° da Constituição da República Portuguesa, sendo certo que esse rendimento, até prova em contrário, é o que resulta da declaração do contribuinte, cfr. art.° 34° do CIRC E a faculdade que a Administração tem de alterar os valores declarados só pode ser utilizada em situações excepcionais, nomeadamente quando seja de todo impossível comprovar e quantificar directa e exactamente os elementos indispensáveis à determinação dos mesmos. O que a AT não fez in casu! O entendimento dos Serviços de Fiscalização constitui afronta, pois, ao princípio constitucional da tributação do lucro real, na medida em que não se tributa o lucro real mas sim outro; pois arbitrariamente opera alterações na matéria colectável do sujeito passivo referindo omissão de vendas que no seu relatório aceita terem sido contabilizadas e desconsiderando todo o esgrimido pelo sujeito passivo, aqui recorrente. A acção inspectiva parte de pressupostos manifestamente insuficientes concretizando estimativas/cálculos que corrigem os dados declarados pelo contribuinte, com total arrepio dos preceitos legais, nomeadamente do n.° 2 do art.° 104° da C.R.P. Padece, pois, também, s.m.o., o relatório da agente inspectiva de falta de fundamentação. Porquanto de todo o plasmado nas suas conclusões não resulta ter colocado em crise as declarações do contribuinte. Tendo em vista estribar melhor o nosso pensamento que se consubstancia na ausência de fundamentação24/25 para a aplicação de correcções técnicas: _________ 24 "Este Supremo Tribunal Administrativo tem vindo a entender que a fundamentação do acto administrativo é um conceito relativo que varia conforme o tipo de acto e as circunstâncias do caso concreto, mas que a fundamentação só é suficiente quando permite a um destinatário normal aperceber-se do itinerário cognoscitívo e valoratívo seguido pelo autor do acto para proferir a decisão, isto é, quando aquele possa conhecer as razões por que o autor do acto decidiu como decidiu e não de forma diferente, de forma a poder desencadear dos mecanismos administrativos ou contenciosos de impugnação. (Essencialmente neste sentido, podem ver-se os seguintes acórdãos deste Supremo Tribunal Administrativo: - de 25-2-1993,-proferido no recurso rt° 30682, publicado no Apêndice ao Diário da República de 14-8-%, página 1168; - de 31-5-1994, proferido no recurso n.0 33899, publicado no Apêndice ao Diário da República de 31-12-%, página 4331; - de 4-5-1995, proferido no recurso n.° 28872, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.0 447, página 217, e no Apêndice ao Diário da Republica de 20-1-98, página 3831; - de 29-6-1995, proferido no recurso n.0 36098, publicado no Apêndice ao Diário da Republica de 20-1-98, página 5782; - de 7-12-1995, proferido no recurso n.0 36103, publicado no Apêndice ao Diário da República de 30-4-98, página 9649; - de 10-10-19%, proferido no recurso n.0 36738, publicado no Apêndice ao Diário da Republica de 15-4-99, página 6634; - de 2-12-1997, proferido no recurso n.° 37248, publicado no Apêndice ao Diário da República de 25-9-2001, página 8477 - de 4-11-1998, proferido no recurso n.0 40618; - de 10-3-1999, proferido no recurso n.° 32796; - de 6-6-1999, proferido no recurso n.° 42142; - de 9-2-2000, proferido no recurso n.° 44018; - de 28-3-2000, proferido no recurso n.° 29197; - de 16-3-2001, do Pleno, proferido no recurso n.° 40618; - de 14-11-2001, proferido no recurso n.0 39559; - de 18-12-2002, proferido no recurso n.0 48366.)" Acódão do STA no Processo 0518/03) 25 O direito audiência assegurado pelo art 100.° do C.P.A. é uma concretização do direito de participação dos cidadãos na formação das decisões administrativas que lhes digam respeito, garantido pelo art. 267°, n.° 5, da C.R.P., visando assegurar-lhes uma tutela preventiva contra lesões dos seus direitos ou interesses. Por isso, mesmo que não se considere o direito de audiência como um direito com natureza análoga a um direito fundamental (Esta natureza de «direito de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias» é defendida por MARCELO REBELO DE SOUSA, Lições de Direito Administrativo, I, página 449, o que implicaria uma «visão restritiva das restrições».), em sintonia com o princípio da máxima efectividade das normas constitucionais, que impõe que lhes seja atribuído o sentido que lhes der maior eficácia (GOMES CANOTTLHO, Direito Constitucional - Teoria da Constituição, 3.a edição, página 1149.), aquele direito não poderá deixar de ser assegurado sempre que não seja de afastar a possibilidade de a decisão do procedimento administrativo ser influenciada pela intervenção do interessado e não haja outros valores constitucionalmente relevantes que se lhe contraponham, designadamente os que estão subjacentes às situações de previstas no n.° l do art. 103.° do CP. A. É nesta linha de pensamento que este Supremo Tribunal Administrativo tem vindo a entender que os vícios de forma não impõem, necessariamente, a anulação do acto a que respeitam, e que as formalidades procedimentais essenciais se degradam em não essenciais se, apesar delas, foi dada satisfação aos interesses que a lei tinha em vista ao prevê-las (Neste sentido, podem ver-se os seguintes acórdãos: - de 17-10-1989, proferido no recurso n.0 25294, publicado no Apêndice ao Diário da República de 30-12-94, página 5755; - de 13-7-1989, proferido no recurso n.018270, publicado no Apêndice ao Diário da Republica de 30-4-91, página 676; - de 5-2-1987, proferido no recurso n.° 22390, publicado no Apêndice ao Diário da Republica de 7-5-93, página 609; - de 29-1-1991, proferido no recurso n.° 24417, publicado no Apêndice ao Diário da República de 14-7-95, página 289; - de 27-6-1991, proferido no recurso n.0 28819, publicado no Apêndice ao Diário da República de 15-9-95, página 4204; - de 17-12-1997, proferido no recurso n.0 36001, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.° 472, página 246, e em Cadernos de Justiça Administrativa n.° 12, página 3; - de 20-11-1997, proferido no recurso rt° 41719, publicado em Cadernos de Justiça Administrativa n.013, página 14; - de 16-6-1998, proferido no recurso n.0 39946; - de 9-5-2001, proferido no recurso n.° 44341; - de 3-10-2001, proferido no recurso n.° 36037, publicado em Acórdãos Doutrinais do Supremo Tribunal Administrativo n.° 485, página 609, e no Apêndice ao Diário da República de 23-10-2003, página 6051; - de 31-10-2001, proferido no recurso n.° 37594, publicado em Apêndice ao Diário da República de 23-10-2003, página 7283. Essencialmente no mesmo sentido, pode ver-se BARBOSA DE MELO, O vício deforma no acto administrativo (Algumas considerações), páginas 138-139, citado por PEDRO MACHETE, a Audiência dos interessados no procedimento administrativo, página 525, que refere que «a mais elementar regra de economia impõe que um acto administrativo não seja anulado só porque violou um preceito legal, quando dessa violação não resultou qualquer lesão efectiva, real dos interesses ou valores protegidos pelo preceito violado».), o que, no caso do direito de audiência, só ocorre quando for seguro que o seu exercício não pode ter qualquer relevância na decisão procedimental. ________ » O n.° 3 do art.° 268° da C.R.P., enuncia o seguinte princípio: "Os actos administrativos estão sujeitos a notificação aos interessados, na forma prevista na lei, e carecem de fundamentação expressa e acessível quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos." Os art.°s 80° a 82° do C.P.T.; o art.° 77° da LGT e o art.° 63, n.° l do R.C.P.I.T.; bem como os art.°s 124° e 125° do C.P.A., concretizam aquele princípio constitucional. Em seguida vamos analisar mais em pormenor os requisitos a que a fundamentação deve obedecer, tendo em vista sustentar a tese de que o acto tributário não foi convenientemente fundamentado pela Administração Fiscal. » Partindo das disposições do C.P.A.: Nos termos do que dispõe o n.° l do art.° 125° daquele código, "A fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto." Por outro lado, dispõe o n.° 2 do mesmo artigo no sentido de equivaler "à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto." Esta disposição enuncia os requisitos substanciais a que deve obedecer a fundamentação. A doutrina tem entendido que a fundamentação é obscura quando os seus termos não permitam conhecer de modo claro o desenvolvimento do processo intelectual e valorativo em que assenta a decisão. Tem também entendido que existirá fundamentação contraditória quando a decisão não se conjuga, de modo lógico, com os motivos por ela invocados. Finalmente sustenta a melhor doutrina e alguma jurisprudência que a fundamentação é insuficiente nos casos em que não expõe os fundamentos de facto e de direito em que a decisão se deve apoiar. A suficiência da fundamentação não é uma noção absoluta, variando em função do tipo de acto e da posição cultural do seu destinatário. » Partindo do C.P.T.: refere o art° 82 daquele código que "A fundamentação dos actos tributários conterá, ainda que de forma sucinta, as disposições legais aplicadas, bem como a qualificação e quantificação dos factos e as operações de apuramento da matéria tributável e do imposto. • Partindo da LGT: face ao disposto no artº 77 daquele Lei, "A decisão de procedimento é sempre fundamentada por meio de sucinta exposição das razões de facto e de direito que a motivaram, podendo a fundamentação consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, incluindo os que integram o relatório da fiscalização tributária. O n.° 2 daquela norma refere ainda que "A fundamentação dos actos tributários pode ser efectuada de forma sumária, devendo sempre conter as disposições legais aplicáveis, a qualificação e quantificação dos factos tributários e as operações de apuramento da matéria tributável e do tributo." Se o acto tributário é praticado na sequência de acção da fiscalização tributária deverá ter-se em conta o disposto no art.° 63° do R.C.P.I.T.. Da leitura da fundamentação aduzida pelos serviços de fiscalização resulta que não foram expressos com suficiência, clareza e congruência os motivos que justificam as correcções técnicas. As controvertidas correcções à matéria colectável não estão, portanto, devidamente fundamentadas. Qual é então a sanção para o vício da insuficiência de fundamentação? A fundamentação obscura, contraditória e insuficiente equivale à falta de fundamentação, com o inerente efeito de invalidade do acto por vício de forma. Face ao que dispõe o n.° 3 do art.° 17° do CIRC26, a contabilidade das pessoas colectivas (bem como outras que exerçam a título principal uma actividade comercial industrial ou agrícola) deve: • Estar organizada de acordo com a normalização contabilística e outras disposições legais em vigor para o respectivo sector de actividade, sem prejuízo da observância das disposições previstas neste código; • Reflectir todas as operações realizadas pelo sujeito passivo e ser organizada de modo que os resultados das operações e variações patrimoniais sujeitas ao regime geral do IRC possam claramente distinguir-se das restantes. Por outro lado, a obrigatoriedade de existência de uma contabilidade, organizada nos termos da lei comercial e fiscal (que permita o controlo ___________ 26 As referências ao CIRC são antes da republicação. __________ do lucro tributável) resulta, também, do art.° 98° do CIRC e art.° 44 do CIVA, e do relatório da inspecção tributária resulta por parte da Impugnante o cumprimento de todas estas obrigações. Mas ainda que se aplicassem as correcções técnicas, o que não se aceita, havia que levar em conta o disposto no art° 121 do CPT, ou seja, sempre que dos elementos disponíveis resulte dúvida fundada sobre a existência do facto tributário, deverá o acto tributário em causa ser anulado. Seguindo de perto os ensinamentos do Prof. J.L.Saldanha Sanches, in "Ciência e Técnica Fiscal" n.° 361, "O novo processo tributário", pag. 180, se o sujeito passivo contesta a existência do facto tributário, a administração terá de ter elementos bastantes para a comprovar ou pelo menos para comprovar que o comportamento culposo do contribuinte é que cria dúvidas sobre a sua exacta quantificação, ou mesmo sobre a sua existência. A liquidação de um imposto não pode assentar sobre meros juízos subjectivos, mas na determinação de um conjunto de factores que resistam à análise jurisdicional. E também por dever ser judicialmente controlável, deverá ser acompanhada por fundamentação, cujo grau vai necessariamente depender do carácter mais ou menos controverso da decisão posta em causa. E por isso a manutenção de uma dúvida fundada sobre a existência de um facto tributário, sem que se possam assinalar ao contribuinte violações dos seus deveres de cooperação (como é o caso da Impugnante), tem, pois, que traduzir-se em anulação do acto que o pressupõe. Ora, face à quase ausência de fundamentação, bem como, à forma como tal fundamentação foi contrariada pela Impugnante, parece inequívoco que (pelo menos) neste caso, há dúvida fundada sobre a existência dos factos tributários que se pretendem tributar por via de correcções técnicas, pelo que se deve anular o acto de liquidação controvertido. De tudo o que fica exposto, julga a Impugnante, aqui recorrente, poder concluir-se, sem deixar de reconhecer o direito que a Administração tem de recorrer a presunções ou estimativas para, em certos casos, bem definidos e de carácter muito excepcional, fazer a determinação da matéria tributável, bem como proceder a correcções de natureza meramente aritmética, o que não ficou devidamente provado que havia necessidade de as aplicar no presente caso. É que não deixa de constituir base fundamental, neste tipo de fiscalizações, que a prova da existência de operações fictícias não oferece credibilidade compete à Administração Fiscal e isso não nos parece que tenha sido feito27. Se a declaração do contribuinte estiver de acordo com os elementos constantes da sua contabilidade ou escrita, esta se mostrar organizada nos termos da lei e não se verificarem erros, inexactidões ou outros indícios fundados de que ela não corresponde à realidade, presume-se que a matéria tributável declarada é a real, isto mesmo se pode inferir do art.° 75° da LGT: «quando a contabilidade ou escrita do sujeito passivo se mostre organizada segundo a lei comercial ou fiscal, presume-se a veracidade dos dados e apuramentos decorrentes, salvo se verificarem erros, inexactidões ou outros indícios fundados de que ela não reflecte a matéria tributável efectiva do contribuinte». Atendendo a que, como aliás demonstrámos, a Administração Tributária não demonstrou a falta de veracidade das declarações do contribuinte elas têm de continuar a presumir-se verdadeiras, sendo certo, em função disso, que a possibilidade de desconsideração do direito à contabilização como custos fiscais não pode proceder. Assim sendo, os actos tributários controvertidos improcedem in totum, quer de facto, quer de direito. Acresce que, Por despacho de fls. 767 o tribunal reputou desnecessária a produção de prova testemunhal atendendo aos factos em que assenta a impugnação e aos documentos existentes nos autos. A impugnante, notificada para se manifestar contra tal entendimento veio dizer que considera importante a produção de prova, e que só prescindia da prova testemunhal no caso de o tribunal entender que os ________________ 27 Conforme jurisprudência do TCA e do STA atrás citada. ___________ documentos juntos aos autos são suficientes para dar como provada a matéria dos artigos 14° a 1343° da impugnação. Por despacho de fls. 771 o tribunal ordenou a notificação das partes para alegarem, querendo, em 20 dias. Tendo em conta o disposto no artigo 139° do CPT a notificação para alegações deve ser ordenada finda a produção de prova. O que permite concluir que o tribunal considera como provada a matéria dos artigos 14° a 1343° da impugnação, mormente no que concerne às conclusões decorrentes de toda a documentação ali junta, e que por questões de economia processual aqui se dá por integralmente reproduzida. A não ser assim, o que por mero exercício académico se ventila, Por considerar a sentença recorrida que a AT fundamentou adequadamente a metodologia de cálculo utilizada e impugnada em sede de Impugnação, bem como aqui, sem que, contudo, especifique e fundamente a sentença recorrida tal conclusão, e ao invés considerando que "... a Impugnante não logrou provar que houve erro e excesso na determinação do rendimento tributável, ónus que sobre si impendia..." limitando-se a transcrever o relatório da AT e a dá-lo como provado, TAL SENTENÇA É NULA, pois, designadamente, se o Mmo Juiz a quo considera que não foi carreada para os autos prova suficiente do alegado pela aqui recorrente, apesar da mesma oportunamente haver recorrido a produção de prova pericial e testemunhal e só haver prescindido desta última, caso o Mmo Juiz a quo considerasse tudo o alegado provado, deveria o Mmo Juiz a quo ter ordenado tal produção de prova para que em consequência se ampliasse a decisão sobre a matéria de facto. Com efeito o Mmo Juiz a quo limita-se a dar por assente o relatório da AT, transcrevendo-o sem que sobre o mesmo houvesse feito qualquer juízo de valor ou diligência de prova, designadamente quanto ao aqui referido das supostas vendas omitidas pelo aqui recorrente, algumas, pelo menos, as de fls 9 do relatório haverem sido contabilizadas pelo sujeito passivo e a AT no cálculo desconsiderou tal por completo, e refere em bloco que toda a argumentação esgrimida pela Recorrente porque não tem interferência com o quantum do imposto a pagar são irrelevantes para pôr em crise a liquidação dos autos. Assim, Não decidiu, pois, a sentença recorrida sobre todos os factos e conclusões retiradas pela Impugnante da documentação por si junta quanto à facturação e contabilização dos cartões da UNICRE, designadamente, aquela que a AT considerou estar facturada e contabilizada, cfr. resulta do seu relatório, e pela invalidade/ilegalidade da liquidação porquanto atentória do princípio da tributação do lucro real e da verdade declarativa, já que a própria AT, repita-se, aceita que, pelo menos, alguns dos valores facturados pelos cartões da UNICRE foram contabilizados na escrita do sujeito passivo - fls 9 do relatório – e ainda assim, limita-se a corrigir a totalidade dos valores facturados com cartões da UNICRE pelos valores declarados por esta sem o devido acerto. Ora, "III - Enferma de nulidade sentença que não contém os factos indispensáveis à decisão a proferir, anulação a decretar pelo tribunal superior, nos termos do artigo 712°, 4, aplicável ex vi alínea c) do artigo 2° do CPPT. IV - Tal nulidade é de conhecimento oficioso, como referido no sobredito n° 4" (Acórdão do STA no Processo 0541/04 de 07-07-2004, com n.° convencional JSTA00061508) "I - A nulidade de acórdão por omissão de pronúncia verifica-se quando o Tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões sobre as quais deveria pronunciar-se [art. 668°, n° l, alínea d), do G.P.C., aplicável por força do disposto no art. 716° do mesmo diploma e art. 2°, alínea E), do C.P.C.J." (Acórdão do STA no processo 01166/04 de 06-10-2005 com o n.° convencional JSTA00062480) "I - Ocorre a nulidade prevista no artigo 668, n,° l, ai. d), do CP. Civil, quando o tribunal deixa de pronunciar-se sobre qualquer questão levada às conclusões da alegação de recurso, cuja decisão não esteja prejudicada pela solução dada a outras." (Acórdão do STA no processo 0813/02 de 15-01-2004 com o n.° convencional - JSTA00060200) "l - Nos termos do artigo 668, número 1, alínea d) do Código de Processo Civil, é nula a sentença, quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar. "(Acórdão do STA no processo n.° 0913/02 de 22-10-2003, com o ° convencional JSTA00059940). Com efeito, A aqui recorrente, além do mais, alega que a sentença recorrida padece de nulidade, por violação do art. 668, n° l, ai. d) do CPCivil. Pois que não se pronunciou sobre a questão, que suscitou na petição inicial, da não omissão de vendas feitas com cartão da UNICRE, ou pelo menos parte delas, o que teria feito diminuir a matéria colectável e logo a liquidação seria ilegal. "Nos termos da lei de processo civil, a sentença deve identificar as partes e o objecto do litígio, fixando as questões que ao tribunal cumpre apreciar (art. 659, n° l CPC, devendo o juiz resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, salvo aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras (art. 660, n° 2 CPC). E o art. 668, n° l do mesmo CPCivil, onde estão taxativamente indicadas as causas de nulidade da sentença, prescreve que esta é nula «d) Quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar...». Esta causa de nulidade da sentença constitui, pois, cominação pelo desrespeito do comando contido no n° 2 do art. 660 e, assim, ocorre apenas quando a sentença deixe de conhecer de questão que deva decidir e não já quando deixe de apreciar algum dos argumentos ou raciocínios expostos na defesa das teses em confronto. Por outro lado, como escreveu Anselmo de Castro Citado no acórdão do STA, de 8.7.99, proferido no R° 45154 (Ap. DR, de 9.9.02, 4545, ss.)., in Direito Processual Civil Declaratório, volt. III, 142, «a palavra questões deve ser tomada aqui em sentido amplo: envolverá tudo quanto diga respeito à concludência ou inconcludência das excepções e da causa de pedir (melhor, à fundabilidade ou infundabilidade dumas e doutras) e às controvérsias que as partes sobre elas suscitem. Esta causa de nulidade completa e integra, assim, de certo modo, a da nulidade por falta de fundamentação. Não basta à regularidade da sentença a fundamentação própria que contiver; importa que trate e aprecie a fundamentação jurídica dada pelas partes. Quer-se que o contraditório propiciado às partes sobre os aspectos jurídicos da causa não deixe de encontrar a devida expressão e resposta na decisão».” (Acórdão do STA no processo n.° 0913/02 de 22-10-2003, com o ° convencional JSTA00059940) "Como se refere no acórdão desta Secção de 09.X.1996 - rec. 20 862, "para possibilitar uma verdadeira decisão de direito, o tribunal a quo terá de concretizar especificamente os factos provados (...). (...) antes de julgar de direito, a sentença terá de apreciar, cada um, na sua individualidade própria". (...) ela terá tanto de fixar os factos, como fundamentar, através deles, a aplicação do direito (...)." Donde ser de anular sentença que não contenha os factos indispensáveis à decisão a proferir, anulação a decretar pelo tribunal superior, nos termos do artigo 712°, 4, aplicável ex vi alínea e) do artigo 2° do CPPT. Nulidade esta de conhecimento oficioso, como referido no sobredito n.° 4. Ademais, porque "se as partes não reclamam dos vícios da sentença, nem por isso o tribunal superior estará impedido da apreciação do recurso nos seus restantes aspectos, enquanto que as nulidades que afectem a apreciação da matéria de facto obstam à apreciação justa do recurso na sua totalidade" - Professor José Alberto dos Reis, Lições de Processo Civil, vol. III, pp. 237/8. Navegando nas mesmas águas, Jorge de Sousa, CPPT anotado, 4a edição, pp. 561/2, nota 7 ao artigo 125°." "Para que a nulidade em causa possa ocorrer "não basta que a justificação da decisão seja deficiente, incompleta, não convincente; é preciso que haja falta absoluta, embora este se fossa referir só aos fundamentos de...direito "(In, Antunes Varela, Manual, a pág. 687). Vejam-se também a propósito, por todos e por mais recentes, os acórdãos deste STA de 18/10/2000-rec.46177, de 2/02/99-rec.43461f e de 02/04/2003 -rec. 01442/02. Realce-se, pois, que apenas a falta absoluta de fundamentação é que releva no plano em causa. No que tange afoita de fundamentação de direito, que está em causa, pode ler-se ainda na citada obra que: "não é indispensável, conquanto seja de toda a conveniência, que na sentença se especifiquem as disposições legais que fundamentam a decisão; essencial é que se mencionem os princípios, as regras, as normas em que a sentença se apoia". Isto é, o quadro normativo em que a sentença se fundou deverá ser perceptível do seu teor. Como se consignou no douto acórdão deste S.T.A. de 27.MAl.98 (Rec. 37.068) "a alínea b. do n° l do art° 668° do C.P.C, determina que o juiz demonstre, na sentença, que a decisão que perfilha é a legal, o que permite, por um lado, que as partes conheçam as razões em que se apoiou o veredicto do tribunal, para poder impugná-las, e, por outro lado, que o tribunal superior exerça sobre elas a censura que ao caso couber" (Entre muitos outros, e sobre o tema poderá ver-se a jurisprudência (do STA) citada pelo Ministério Público no seu parecer, vertida nos seguintes os acs.: de 20/11/02, rec. 0433/02; de 12/11/02, rec. 01169/02 e de 19/06/02, rec. 47787)" Termos, em que V. Exas. mui doutamente suprirão, se requer tendo em conta o plasmado, dignem V. Exas. levar em conta a argumentação expendida, quer quanto á falta de audiência prévia da Impugnante, quer quanto a falta de fundamentação do acto administrativo, quer quanto à ilegalidade das liquidações controvertidas, porque atentórias dos princípios da verdade declarativa e mesmo o princípio constitucional da tributação pelo lucro real, quer porque é nula a sentença recorrida porque não se pronunciou sobre questões que deveria ter pronunciado e bem assim porque não admitiu a produção de prova que era relevante para a boa decisão da causa Assim fazendo V. Exas. Venerandos Conselheiros Serena, Sã e Objectiva a tão costumada JUSTIÇA! d) A fls. 1224 o DPGA promoveu que a Reclamante fosse convidada a enumerar as conclusões das suas alegações, a sintetizá-las e indicar as normas jurídicas violadas de modo a que este TCAS possa descortinar quais os vícios que a recorrente imputa à sentença recorrida, o que foi deferido a fls. 1225; e) Notificada de tal despacho, a reclamante veio juntar as seguintes conclusões aperfeiçoadas: “” Conclusões 1 - A intenção do legislador, ao consagrar, expressamente, o direito de audição prévia em processo tributário, com referência ao art.° 100 do CPA, agora consagrado no art.° 60 da LGT, consagração do princípio constitucional do n.° 5 do art.° 267 da CRP não visa somente dar a conhecer ao sujeito passivo o projecto de decisão e sua fundamentação, como também suscitar a colaboração e participação dele nessa decisão, donde, tal instinto, se destina essencialmente a contribuir para um mais cabal esclarecimento dos factos e uma mais adequada e justa decisão, permitindo ao mesmo tempo ao interessado a defesa dos seus direitos e legítimos interesses. Assim, __________ 1 De realçar que, efectivamente, as conclusões são extensas e complexas, mas também o é a matéria controvertida. Não se diga, salvo o devido respeito, é que são obscuras e não indicam as normas violadas. Com efeito, dada a sua extensão e complexidade poderá inculcar essa dificuldade na mente do Julgador, contudo estão absolutamente plasmadas as normas violadas bem como os respectivos vícios, além do que, nos termos da Lei, o Julgador não fica vinculado quanto ao direito ao alegado pelas partes. ____________ II - E porque não foi dada a possibilidade à aqui recorrente de exercer o direito de audição prévia, i.é., não lhe foi possibilitada a participação na decisão, ficou manifestada a absoluta indiferença da Administração Tributária face ao exercício desse direito por parte do sujeito passivo quanto às conclusões do projecto de relatório, em arrepio, aliás, daquilo que o legislador preconiza. Temos pois que, III - A falta de audiência prévia dos interessados constitui vício insuprível que se traduz na preterição de uma formalidade essencial definida na Lei Geral Tributária. Deste vício só pode resultar a invalidade do acto tributário de liquidação. O que se requer seja decretado por V. Exas. IV - Isso mesmo resulta2 do Acórdão do STA, proferido no processo 026615, de 27/2/2002: "Há preterição de formalidade legal se, tendo o contribuinte sido ouvido antes da conclusão do relatório da inspecção tributária, não for de novo ouvido antes do acto de liquidação, pois trata-se de duas audições autónomas relativamente a duas decisões distintas do processo de liquidação.”' "(...) Neste STA, o M°P° emitiu douto parecer nos termos do qual se deve negar provimento ao recurso, pois tem de haver uma audição dos contribuintes antes da elaboração do relatório final e outra audição antes do acto de liquidação, como resulta da lei (...)" " (...) O art.° 60° da LGT trata do princípio da participação dos contribuintes no procedimento de liquidação, correspondente ao direito de audiência prévia do procedimento administrativo. Depois de enunciar o princípio - PARTICIPAÇÃO DOS CONTRIBUINTES NA FORMAÇÃO DAS DECISÕES QUE LHES DIGAM RESPEITO - o n.° l indica cinco formas de participação dos contribuintes, cada uma delas com autonomia das restantes. Para o que nos interessa, estão previstas as seguintes formas de participação dos contribuintes: - audição antes da decisão de aplicação de métodos indirectos (al. d); - audição antes da conclusão do relatório da inspecção (al. e); - audição antes da liquidação (al. a). _____________ 2 Quanto ao tipo de vício de que enferma o acto em violação do direito à participação. _____________ Trata-se de audições diferentes, cada uma delas não dispensando as demais. A lei não diz que, tendo havido audição antes da conclusão do relatório da inspecção, fica dispensada a audição antes da liquidação. Logo, o que se quis foi dar uma participação ao contribuinte ao longo do procedimento de liquidação e uma participação nas diferentes decisões que são tomadas ao longo do processo de liquidação. É por isso que o n.° l alude à participação na formação das decisões e não na formação da decisão final do procedimento. Logo, temos de concluir que a razão está do lado do M.° Juiz a quo quando distingue liquidação de actos que lhe são anteriores, como é o caso do relatório da inspecção tributária. Se o n.° l tem cinco alíneas diferentes, o cumprimento da alínea e) não dispensa o cumprimento da alínea a). Em conclusão: o facto de ter havido audição quanto ao relatório da inspecção tributária não dispensava a formalidade legal de nova audição antes da liquidação. Deste modo, ainda que o contribuinte tenha sido ouvido antes da conclusão do relatório da inspecção tributária, em caso algum pode ser dispensada nova audiência antes da liquidação"3. V - Ainda que assim não se entendesse, o que por mero exercício académico se ventila, VI - Dão-se aqui, por questões de economia processual, por reproduzidos os argumentos aventados pela AT constantes do seu relatório, que terão servido de base às correcções efectuados, realçando-se apenas os seguintes, que terão sido considerados os mais relevantes apesar de não devidamente fundamentados e debelados: “(...) A fim de informar a acção de inspecção levada a efeito, foram analisados por amostragem documentos de caixa e facturas de fornecedores." (...) verificamos a existência de saldos incoerentes com a actividade exercida. Nomeadamente o saldo médio anual... _________ 3 Quanto à obrigatoriedade de audiência prévia do contribuinte, também. Acórdão do TCA. proferido no processo n." 5810/01, de 19/2/2002;Acórdão do STA, processo 040692. de 21/5/1998: Acórdão do STA, processo 047311, de 5/2/2002; Acórdão do STA, processo 047134, de 8/3/2001; bem como. Lei Geral Tributária, comentada e anotada de Diogo Leite de Campos e outros, pág. 203 da 1a edição. _______ (...) movimentos sem suporte documental, mas registados na contabilidade como operações diversas... (...) Os proveitos da sociedade não se encontram suportados em documentos de forma legal a que se refere o art.° 39° do C1VA... na medida em que não existem fitas de máquinas registadoras nem os talões de vendas das máquinas de pagamentos automáticos. Acrescenta-se que relativamente às vendas efectuadas por cartões de crédito administradas pela UNICRE, apenas nos meses de Novembro e Dezembro de 93 e Maio de 94, é que aparecem os respectivos talões, onde são contabilizadas apenas as comissões na conta de custos e perdas financeiras (ver anexo 5) Confrontando o valor declarado das vendas (600.216.412$) na modelo 22 do IRC em 94 com o total das bases tributáveis constantes das declarações do IVA do mesmo exercício (494.630.111$) verificamos que existe uma diferença de valores no montante de 105.586.301$ (ver anexo 6 e 7) (...) A margem bruta revelada pela contabilidade nos dois exercícios é de 34,59% e 38,30% quando a apurada no mapa acima mencionado é de 72,13% (ver anexo 8) (...) ...diligenciamos junto da UNICRE, através de um pedido efectuado pelo contribuinte e obtivemos os valores anuais das transacções efectuadas nas diversas lojas, (ver anexo 11) Valores facturados com cartões Exercício Valor Líquido 1993 (...) 183.257.166$ 1994 (...) 204.899.118$ VII - E daqui parte a AT para a conclusão de vendas omitidas nos exactos valores transaccionados por cartões via UNICRE! VIII - Desde logo, parte a AT de uma amostragem de documentos de caixa e facturas de fornecedores para determinar a margem bruta das vendas, sendo que no que concerne a custos também através de uma amostragem a rendas, combustíveis, deslocações, publicidade e estadas, considera "...não se terem registados quaisquer anomalias susceptíveis de correcções" . IX - Desta amostragem, a AT conclui por uma margem bruta das vendas de 72,13%, cerca do dobro da apresentada pelo contribuinte que não tem subjacente uma amostragem, mas sim toda a escrita, a qual inclusivamente foi corroborada pelos documentos n.°s 32 a 978 para 1994 e 4 a 562 para 1993 já juntos. Aliás, é de referir que considerando a AT a existência de erros ou inexactidões no registo das operações ou indícios seguros de que a contabilidade ou os livros não reflectem a exacta situação patrimonial e o resultado efectivamente obtido, deveria a AT ter recorrido a métodos indirectos para cálculo da matéria colectável4 e não a correcções técnicas, até porque in casu as mesmas eram inadmissíveis. Contudo, X - A AT não procedeu em conformidade e ao fazê-lo cometeu nova ilegalidade, violando os art.°s 87° e ss da LGT. Com efeito, não pretendeu que o contribuinte em sede de Comissão de Revisão solicitasse a respectiva concretização. Além do que, desde logo, e porque também aí a prova de que a contabilidade do ora recorrente não merecia credibilidade era difícil, "agarrou-se" àquele que, em princípio, seria o mais fácil dos argumentos - omissão de vendas, as feitas com cartão de crédito. De facto, nem sequer fundamenta as margens a que chega. XI - Como não fundamenta a AT nem procura explicar a diferença existente entre os montantes inscritos na modelo 22 e os valores inscritos nas declarações de IVA, quando da confrontação com a amostragem de factura que a AT verificou, resultava que essas diferenças se deviam, nomeadamente, às transacções intracomunitárias, onde não há lugar a liquidação de IVA. XII - Mas indo ao que de facto interessa, e que serve de base às correcções da AT, os valores facturados com cartões via UNICRE que a AT considera terem sido omitidos na totalidade não obstante o já expendido em sede de Impugnação, é certo que e a AT no seu relatório, como retro se deixou ____________ 4 CFR. Acórdão desse Venerando Tribunal n.° 23768, publicado no n.° 2 da revista "FISCALIDADE". ____________ explicitado verificou a contabilização, pela aqui recorrente, de todos os talões de caixa de Novembro e Dezembro de 93 e Maio de 94, cfr docs 32. a 978 e nem por isso deixou de os desconsiderar como declarados, i. é., no cálculo da AT como vendas omitidas conclui que também estes valores que haviam sido declarados, haviam sido omitidos!!! Isto de per si, s.m.o. seria suficiente para demonstrar a inexactidão da acção inspectiva levada a cabo pela AT. XIII - Além do que, ao contrário do que decidiu o Mmo Juiz a quo, não é ao contribuinte que cabe fazer prova da fé que merece a sua escrita, mas sim à AT que cabe fazer prova dessa falta de credibilidade, isto tão só decorre do art.° 34° do CIRC - Princípio da Verdade Declarativa, e bem assim de outros Princípios com consagração constitucional, como o previsto no art.° 104° da CRP - Princípio da Tributação pelo Lucro Real e a AT a produzir liquidações como as que produziu e agora se impugnam, só pelo facto de ainda que não houvesse fundamentado bem a sua posição de describilização da contabilidade da aqui recorrente, e que não fundamentou, como de seguida melhor se explicitará, a verdade é que produziu liquidações ilegais e atentórias do referido Princípio constitucional, porquanto apesar de haverem confirmado que nos meses de Novembro e Dezembro de 1993 e Maio de 1994 as vendas com cartão via UNICRE foram contabilizadas, no cálculo das vendas omitidas não consideraram tal circunstância e corrigiram como lhes era mais cómodo e vantajoso, pela totalidade do facturado com cartão via UNICRE. E ao fazê-lo produziram liquidações ilegais que deveriam ter sido decretadas pelo Tribunal a quo, o qual apesar do grande esforço que é reconhecido aos senhores Doutores Juizes dos TAF, infelizmente deixou passar despercebidos os referidos princípios, entendendo que era ao contribuinte que cabia fazer prova da credibilidade da sua escrita e não demonstrou que a AT havia feito prova da falta da mesma, como efectivamente não fez. XIV – É que, repita-se, a regra de que a tributação incide fundamentalmente sobre o seu rendimento real encontra-se consagrada no n.° 2 do art.° 104° da Constituição da República Portuguesa, sendo certo que esse rendimento, até prova em contrário, é o que resulta da declaração do contribuinte, cfr. art.° 34° do CIRC. XV - E a faculdade que a Administração tem de alterar os valores declarados só pode ser utilizada em situações excepcionais, nomeadamente quando seja de todo impossível comprovar e quantificar directa e exactamente os elementos indispensáveis à determinação dos mesmos. O que a AT não fez in casu! XVI - O entendimento dos Serviços de Fiscalização constitui afronta, pois, ao princípio constitucional da tributação do lucro real, na medida em que não se tributa o lucro real mas sim outro; pois arbitrariamente opera alterações na matéria colectável do sujeito passivo referindo omissão de vendas que no seu relatório aceita terem sido contabilizadas e desconsiderando todo o esgrimido pelo sujeito passivo, aqui recorrente. XVII - A acção inspectiva parte de pressupostos manifestamente insuficientes concretizando estimativas/cálculos que corrigem os dados declarados pelo contribuinte, com total arrepio dos preceitos legais, nomeadamente do n.° 2 do art.° 104° da C.R.P. XVIII - Padece, pois, também, s.m.o., o relatório da agente inspectiva de falta de fundamentação. Porquanto de todo o plasmado nas suas conclusões não resulta ter colocado em crise as declarações do contribuinte. XIX - Tendo em vista estribar melhor o nosso pensamento que se consubstancia na ausência de fundamentação5/6 para a aplicação de correcções técnicas: _________ 5 "Este Supremo Tribunal Administrativo tem vindo a entender que a fundamentação do acto administrativo é um conceito relativo que varia conforme o tipo de acto o as circunstâncias do caso concreto, mas que a fundamentação só é suficiente quando permite a um destinatário normal aperceber-se do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor do acto para proferir a decisão, isto é, quando aquele possa conhecer as razões por que o autor do acto decidiu como decidiu e não de forma diferente, de forma a poder desencadear dos mecanismos administrativos ou contenciosos de impugnação. (Essencialmente neste sentido, podem ver-se os seguintes acórdãos deste Supremo Tribunal Administrativo: - de 25-2-1993, proferido no recurso n.° 30682, publicado no Apêndice ao Diário da República de 14- 8-96, página 1168; - de 31-5-1994, proferido no recurso n.° 33899, publicado no Apêndice ao Diário da República de 31- 12-96, página 4331; - de 4-5-1995, proferido no recurso n.° 28872, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n." 447, página 217, e no Apêndice ao Diário da República de 20-1-98, página 3831; - de 29-6-1995, proferido no recurso n.° 36098, publicado no Apêndice ao Diário da República de 20- 1-98, página 5782; - de 7-12-1995, proferido no recurso n.° 36103, publicado no Apêndice ao Diário da República de 30- 4-98, página 9649; - de 10-10-19%, proferido no recurso n.° 36738, publicado no Apêndice ao Diário da República de 15- 4-99, página 6634; - de 2-12-1997, proferido no recurso n.° 37248, publicado no Apêndice ao Diário da República de 25- 9-2001, página 8477 - de 4-11-1998, proferido no recurso n.° 40618; - de 10-3-1999, proferido no recurso n.° 32796; - de 6-6-1999, proferido no recurso n.° 42142; - de 9-2-2000, proferido no recurso n.° 44018; - de 28-3-2000, proferido no recurso n.° 29197; - de 16-3-2001, do Pleno, proferido no recurso n.° 40618; - de 14-11-2001, proferido no recurso n.° 39559; - de 18-12-2002, proferido no recurso n.° 48366.)" Acórdão do STA no Processo 0518/03) 6 O direito audiência assegurado pelo art. 100.° do C.P.A. é uma concretização do direito de participação dos cidadãos na formação das decisões administrativas que lhes digam respeito, garantido pelo art. 267.°, n.° 5, da C.R.P., visando assegurar-lhes uma tutela preventiva contra lesões dos seus direitos ou interesses. Por isso, mesmo que não se considere o direito de audiência como um direito com natureza análoga a um direito fundamental (Esta natureza de «direito de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias» é defendida por MARCELO REBELO DE SOUSA, lições de Direito Administrativo, I, página 449, o que1 implicaria uma «visão restritiva das restrições».), em sintonia com o princípio da máxima efectividade das normas constitucionais, que impõe que lhes seja atribuído o sentido que lhes der maior eficácia (GOMES CANOT1LHO, Direito Constitucional - Teoria da Constituição, 3.a edição, página 1149.), aquele direito não poderá deixar de ser assegurado sempre que não seja de afastar a possibilidade de a decisão do procedimento administrativo ser influenciada pela intervenção do interessado e não haja outros valores constitucionalmente relevantes que se lhe contraponham, designadamente os que estão subjacentes às situações de previstas no n.° l do art. 103.° do C.P.A. É nesta Linha de pensamento que este Supremo Tribunal Administrativo tem vindo a entender que os vícios de fornia não impõem, necessariamente, a anulação do acto a que respeitam, e que as formalidades procedimentais essenciais se degradam em não essenciais se, apesar delas, foi dada satisfação aos interesses que a lei tinha em vista ao prevê-las (Neste sentido, podem ver-se os seguintes acórdãos: - de 17-10-1989, proferido no recurso n.° 25294, publicado no Apêndice ao Diário da República de 30- 12-94, página 5755; - de 13-7-1989, proferido no recurso n.° 18270, publicado no Apêndice ao Diário da República de 30- 4-91, página 676; - de 5-2-1987, proferido no recurso n.° 22390, publicado no Apêndice ao Diário da República de 7-5- 93, página 609; - de 29-1-1991, proferido no recurso n.° 24417, publicado no Apêndice ao Diário da República de 14- 7-95, página 289; - de 27-6-1991, proferido no recurso n." 28819, publicado no Apêndice ao Diário da República de 15- ____________ » O n.° 3 do art.° 268° da C.R.P., enuncia o seguinte princípio: "Os actos administrativos estão sujeitos a notificação aos interessados, na forma prevista na lei, e carecem de fundamentação expressa e acessível quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos." Os art.°s 80° a 82° do C.P.T.; o art.° 7T da LGT e o art.° 63, n.° l do R.C.P.I.T.; bem como os art.°s 124° e 125° do C.P.A., concretizam aquele princípio constitucional. Em seguida vamos analisar mais em pormenor os requisitos a que a fundamentação deve obedecer, tendo em vista sustentar a tese de que o acto tributário não foi convenientemente fundamentado pela Administração Fiscal. » Partindo das disposições do C.P.A.: Nos termos do que dispõe o n.° 1 do art.° 125° daquele código, "A fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto." Por outro lado, dispõe o n.° 2 do mesmo artigo no sentido de equivaler "à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do _____________ 9-95, página 4204; - de 17-12-1997, proferido no recurso n.° 36001, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n." 472, página 246, e em Cadernos de justiça Administrativa n.° 12, página 3; - de 20-11-1997, proferido no recurso n.° 41719, publicado em Cadernos de Justiça Administrativa n.° 13, página 14; - de 16-6-1998, proferido no recurso n.° 39946; - de 9-5-2001, proferido no recurso n.° 44341; - de 3-10-2001, proferido no recurso n.° 36037, publicado em Acórdãos Doutrinais do Supremo Tribunal Administrativo n.° 485, página 609, e no Apêndice ao Diário da República de 23-10-2003, página 6051; - de 31-10-2001, proferido no recurso n.° 37594, publicado em Apêndice ao Diário da República de 23-10-2003, página 7283. Essencialmente no mesmo sentido, pode ver-se BARBOSA DE MELO, O vício de forma no acto administrativo (Algumas considerações), páginas 138-139,citado por PEDRO MACHEIE, a Audiência dos interessados no procedimento administrativo, página 525, que refere que «a mais dementar regra de economia impõe que um acto administrativo não seja anulado só porque violou um preceito legal, quando dessa violação não resultou qualquer lesão efectiva, real dos interesses ou valores protegidos pelo preceito violado».), o que, no caso do direito de audiência, só ocorre quando for seguro que o seu exercício não pode ter qualquer relevância na decisão procedimental. acto." Esta disposição enuncia os requisitos substanciais a que deve obedecer a fundamentação. A doutrina tem entendido que a fundamentação é obscura quando os seus termos não permitam conhecer de modo claro o desenvolvimento do processo intelectual e valorativo em que assenta a decisão. Tem também entendido que existirá fundamentação contraditória quando a decisão não se conjuga, de modo lógico, com os motivos por ela invocados. Finalmente sustenta a melhor doutrina e alguma jurisprudência que a fundamentação é insuficiente nos casos em que não expõe os fundamentos de facto e de direito em que a decisão se deve apoiar. A suficiência da fundamentação não é uma noção absoluta, variando em função do tipo de acto e da posição cultural do seu destinatário. • Partindo do C.P.T.: refere o art° 82 daquele código que "A fundamentação dos actos tributários conterá, ainda que de fornia sucinta, as disposições legais aplicadas, bem corno a qualificação e quantificação dos factos e as operações de apuramento da matéria tributável e do imposto. • Partindo da LGT: face ao disposto no art° 77 daquele Lei, "A decisão de procedimento é sempre fundamentada por meio de sucinta exposição das razões de facto e de direito que a motivaram, podendo a fundamentação consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, incluindo os que integram o relatório da fiscalização tributária. O n." 2 daquela norma refere ainda que "A fundamentação dos actos tributários pode ser efectuada de forma sumária, devendo sempre conter as disposições legais aplicáveis, a qualificação e quantificação dos factos tributários e as operações de apuramento da matéria tributável e do tributo.” Se o acto tributário é praticado na sequência de acção da fiscalização tributária deverá ter-se em conta o disposto no art.° 63° do R.C.P.I.T.. XX - Da leitura da fundamentação aduzida pelos serviços de fiscalização resulta que não foram expressos com suficiência, clareza e congruência os motivos que justificam as correcções técnicas. As controvertidas correcções à matéria colectável não estão, portanto, devidamente fundamentadas. Qual é então a sanção para o vício da insuficiência de fundamentação? A fundamentação obscura, contraditória e insuficiente equivale à falta de fundamentação, com o inerente efeito de invalidade do acto por vício de forma. XXI - Face ao que dispõe o n.° 3 do art.° 17° do CIRC7, a contabilidade das pessoas colectivas (bem como outras que exerçam a título principal uma actividade comercial industrial ou agrícola) deve: • Estar organizada de acordo com a normalização contabilística e outras disposições legais em vigor para o respectivo sector de actividade, sem prejuízo da observância das disposições previstas neste código; • Reflectir todas as operações realizadas pelo sujeito passivo e ser organizada de modo que os resultados das operações e variações patrimoniais sujeitas ao regime geral do IRC possam claramente distinguir-se das restantes. XXII - Por outro lado, a obrigatoriedade de existência de uma contabilidade, organizada nos termos da lei comercial e fiscal (que permita o controlo do lucro tributável) resulta, também, do art.° 98° do CIRC e art.° 44 do CIVA, e do relatório da inspecção tributária resulta por parte da Impugnante o cumprimento de todas estas obrigações. XXIII - Mas ainda que se aplicassem as correcções técnicas, o que não se aceita, havia que levar em conta o disposto no art.° 121 do CPT, ou seja, sempre que dos elementos disponíveis resulte dúvida fundada sobre a existência do facto tributário, deverá o acto tributário em causa ser anulado. Seguindo de perto os ensinamentos do Prof. J.L.Saldanha Sanches, in "Ciência e Técnica Fiscal" n.° 361, "O novo processo tributário", pag. 180, se o sujeito passivo contesta a existência do facto tributário, a administração terá de ter elementos bastantes para a comprovar ou pelo menos para comprovar que o comportamento culposo do contribuinte é que cria dúvidas sobre a sua exacta quantificação, ou mesmo sobre a sua existência. XXIV - A liquidação de um imposto não pode assentar sobre meros juízos subjectivos, mas na determinação de um conjunto de factores que resistam ____________ 7 As referências ao CIRC são antes da republicação. __________ à análise jurisdicional. E também por dever ser judicialmente controlável, deverá ser acompanhada por fundamentação, cujo grau vai necessariamente depender do carácter mais ou menos controverso da decisão posta em causa. E por isso a manutenção de uma dúvida fundada sobre a existência de um facto tributário, sem que se possam assinalar ao contribuinte violações dos seus deveres de cooperação (como é o caso da Impugnante), tem, pois, que traduzir-se em anulação do acto que o pressupõe. XXV - Ora, face à quase ausência de fundamentação, bem como, à forma como tal fundamentação foi contrariada pela Impugnante, parece inequívoco que (pelo menos) neste caso, há dúvida fundada sobre a existência dos factos tributários que se pretendem tributar por via de correcções técnicas, pelo que se deve anular o acto de liquidação controvertido. XXVI - De tudo o que fica exposto, julga a Impugnante, aqui recorrente, poder concluir-se, sem deixar de reconhecer o direito que a Administração tem de recorrer a presunções ou estimativas para, em certos casos, bem definidos e de carácter muito excepcional, fazer a determinação da matéria tributável, bem como proceder a correcções de natureza meramente aritmética, o que não ficou devidamente provado que havia necessidade de as aplicar no presente caso. XXVII - É que não deixa de constituir base fundamental, neste tipo de fiscalizações, que a prova da existência de operações fictícias não oferece credibilidade compete à Administração Fiscal e isso não nos parece que tenha sido feito8. XXVIII - Se a declaração do contribuinte estiver de acordo com os elementos constantes da sua contabilidade ou escrita, esta se mostrar organizada nos termos da lei e não se verificarem erros, inexactidões ou outros indícios fundados de que ela não corresponde à realidade, presume-se que a matéria tributável declarada é a real, isto mesmo se pode __________ s Conforme jurisprudência do TCA e do STA atrás citada. ____________ inferir do art.° 75° da LGT: «quando a contabilidade ou escrita do sujeito passivo se mostre organizada segundo a lei comercial ou fiscal, presume-se a veracidade dos dados e apuramentos decorrentes, salvo se verificarem erros, inexactidões ou outros indícios fundados de que ela não reflecte a matéria tributável efectiva do contribuinte». XXIX - Atendendo a que, como aliás demonstrámos, a Administração Tributária não demonstrou a falta de veracidade das declarações do contribuinte elas têm de continuar a presumir-se verdadeiras, sendo certo, em função disso, que a possibilidade de desconsideração do direito à contabilização como custos fiscais não pode proceder. XXX - Assim sendo, os actos tributários controvertidos improcedem in totum, quer de facto, quer de direito. Acresce que, XXXI - Por despacho de fls. 767 o tribunal reputou desnecessária a produção de prova testemunhal atendendo aos factos em que assenta a impugnação e aos documentos existentes nos autos. XXXII - A impugnante, notificada para se manifestar contra tal entendimento veio dizer que considera importante a produção de prova, e que só prescindia da prova testemunhal no caso de o tribunal entender que os documentos juntos aos autos são suficientes para dar como provada a matéria dos artigos 14° a 1343° da impugnação. XXXIII - Por despacho de fls. 771 o tribunal ordenou a notificação das partes para alegarem, querendo, em 20 dias. XXXIV - Tendo em conta o disposto no artigo 139° do CPT a notificação para alegações deve ser ordenada finda a produção de prova. XXXV - O que permite concluir que o tribunal considera como provada a matéria dos artigos 14° a 1343° da impugnação, mormente no que concerne às conclusões decorrentes de toda a documentação ali junta, e que por questões de economia processual aqui se dá por integralmente reproduzida. A não ser assim, o que por mero exercício académico se ventila, XXXVI - Por considerar a sentença recorrida que a AT fundamentou adequadamente a metodologia de cálculo utilizada e impugnada em sede de Impugnação, bem como aqui, sem que, contudo, especifique e fundamente a sentença recorrida tal conclusão, e ao invés considerando que "... a Impugnante não logrou provar que houve erro e excesso na determinação do rendimento tributável, ónus que sobre si impendia..." limitando-se a transcrever o relatório da AT e a dá-lo como provado, TAL SENTENÇA É NULA, pois, designadamente, se o Mmo Juiz a quo considera que não foi carreada para os autos prova suficiente do alegado pela aqui recorrente, apesar da mesma oportunamente haver recorrido a produção de prova pericial e testemunhal e só haver prescindido desta última, caso o Mmo Juiz a quo considerasse tudo o alegado provado, deveria o Mmo Juiz a quo ter ordenado tal produção de prova para que em consequência se ampliasse a decisão sobre a matéria de facto. XXXVII - Com efeito o Mmo Juiz a quo limita-se a dar por assente o relatório da AT, transcrevendo-o sem que sobre o mesmo houvesse feito qualquer juízo de valor ou diligência de prova, designadamente quanto ao aqui referido das supostas vendas omitidas pelo aqui recorrente, algumas, pelo menos, as de fls 9 do relatório haverem sido contabilizadas pelo sujeito passivo e a AT no cálculo desconsiderou tal por completo, e refere em bloco que toda a argumentação esgrimida pela Recorrente porque não tem interferência com o quantum do imposto a pagar são irrelevantes para pôr em crise a liquidação dos autos. Assim, XXXVIII - Não decidiu, pois, a sentença recorrida sobre todos os factos e conclusões retiradas pela Impugnante da documentação por si junta quanto à facturação e contabilização dos cartões da UNICRE, designadamente, aquela que a AT considerou estar facturada e contabilizada, cfr. resulta do seu relatório, e pela invalidade/ilegalidade da liquidação porquanto atentória do princípio da tributação do lucro real e da verdade declarativa, já que a própria AT, repita-se, aceita que, pelo menos, alguns dos valores facturados pelos cartões da UNICRE foram contabilizados na escrita do sujeito passivo - fls 9 do relatório - e ainda assim, limita-se a corrigir a totalidade dos valores facturados com cartões da UNICRE pelos valores declarados por esta sem o devido acerto. Ora, "III - Enferma de nulidade sentença que não contém os factos indispensáveis à decisão a proferir, anulação a decretar pelo tribunal superior, nos termos do artigo 712°, 4, aplicável ex vi alínea c) do artigo 2° do CPPT. IV - Tal nulidade é de conhecimento oficioso, como referido no sobredito n° 4º (Acórdão do STA no Processo 0541/04 de 07-07-2004, com n.° convencional JSTA00061508) "I - A nulidade de acórdão por omissão de pronúncia verifica-se quando o Tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões sobre as quais deveria pronunciar-se [art. 668°, n.° 1, alínea d), do G.P.C., aplicável por força do disposto no art. 716.° do mesmo diploma e art. 2°, alínea E), do C.P.C.]." (Acórdão do STA no processo 01166/04 de 06-10-2005 com o n.° convencional JSTA00062480) 'I - Ocorre a nulidade prevista no artigo 668, n.° l, ai. d), do CP. Civil, quando o tribunal deixa de pronunciar-se sobre qualquer questão levada às conclusões da alegação de recurso, cuja decisão não esteja prejudicada pela solução dada a outras." (Acórdão do STA no processo 0813/02 de 15-01-2004 com o n.° convencional - JSTA00060200) "I - Nos termos do artigo 668, número 1, alínea d) do Código de Processo Civil, é nula a sentença, quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar."(Acórdão do STA no processo n.° 0913/02 de 22-10-2003, com o ° convencional JSTA00059940). Com efeito, XXXIX - A aqui recorrente, além do mais, alega que a sentença recorrida padece de nulidade, por violação do art. 668, n° l, ai. d) do CPCivil. Pois que não se pronunciou sobre a questão, que suscitou na petição inicial, da não omissão de vendas feitas com cartão da UNICRE, ou pelo menos parte delas, o que teria feito diminuir a matéria colectável e logo a liquidação seria ilegal. "Nos termos da lei de processo civil, a sentença deve identificar as partes e o objecto do litígio, fixando as questões que ao tribunal cumpre apreciar (art. 659, n° 1 CPC), devendo o juiz resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, salvo aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras (art.660, n°2 CPC). E o art. 668, n° 1 do mesmo CPCivil, onde estão taxativamente indicadas as causas de nulidade da sentença, prescreve que esta é nula «d) Quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar...». Esta causa de nulidade da sentença constitui, pois, cominação pelo desrespeito do comando contido no n° 2 do art. 660 e, assim, ocorre apenas quando a sentença deixe de conhecer de questão que deva decidir e não já quando deixe de apreciar algum dos argumentos ou raciocínios expostos na defesa das teses em confronto. Por outro lado, como escreveu Anselmo de Castro Citado no acórdão do STA, de 8.7.99, proferido no R° 45154 (Ap. DR, de 9.9.02, 4545, ss.)., in Direito Processual Civil Declaratório, volt. III, 142, «a palavra questões deve ser tomada aqui em sentido amplo: envolverá tudo quanto diga respeito à concludência ou inconcludência das excepções e da causa de pedir (melhor, à fundabilidade ou infundabilidade dumas e doutras) e às controvérsias que as partes sobre elas suscitem. Esta causa de nulidade completa e integra, assim, de certo modo, a da nulidade por falta de fundamentação. Não basta à regularidade da sentença a fundamentação própria que contiver- importa que trate e aprecie a fundamentação jurídica dada pelas partes. Quer-se que o contraditório propiciado às partes sobre os aspectos jurídicos da causa não deixe de encontrar a devida expressão e resposta na decisão». "(Acórdão do STA no processo n.° 0913/02 de 22-10-2003, com o ° convencional JSTA00059940) "Como se refere no acórdão desta Secção de 09.X.1996 - rec. 20 862, "para possibilitar uma verdadeira decisão de direito, o tribunal a quo terá de concretizar especificamente os factos provados (...). (...) antes de julgar de direito, a sentença terá de apreciar, cada um, na sua individualidade própria". (...) ela terá tanto de fixar os factos, como fundamentar, através deles, a aplicação do direito (...)." Donde ser de anular sentença que não contenha os factos indispensáveis à decisão a proferir, anulação a decretar pelo tribunal superior, nos termos do artigo 712°, 4, aplicável ex vi alínea e) do artigo 2° do CPPT. Nulidade esta de conhecimento oficioso, como referido no sobredito n.° 4. Ademais, porque "se as partes não reclamam dos vícios da sentença, nem por isso o tribunal superior estará impedido da apreciação do recurso nos seus restantes aspectos, enquanto que as nulidades que afectem a apreciação da matéria de facto obstam à apreciação justa do recurso na sua totalidade" - Professor José Alberto dos Reis, Lições de Processo Civil, vol. Ill PP- 237/8. Navegando nas mesmas águas, Jorge de Sousa, CPPT anotado, 4" edição, pp. 561/2, nota 7 ao artigo 17.5o." "Para que a nulidade em causa possa ocorrer "não basta que a justificação da decisão seja deficiente, incompleta, não convincente; é preciso que haja falta absoluta, embora este se fossa referir só aos fundamentos de...direito "(In, Antunes Varela, Manual, a pág. 687). Vejam-se também a propósito, por todos e por mais recentes, os acórdãos deste STA de 18/10/2000-rec.46177, de 2/02/99-rec.43461, e de 02/04/2003 -rec. 01442/02. Realce-se, pois, que apenas a falta absoluta de fundamentação é que releva no plano em causa. No que tange à falta de fundamentação de direito, que está em causa, pode ler-se ainda na citada obra que: "não é indispensável, conquanto seja de toda a conveniência, que na sentença se especifiquem as disposições legais que fundamentam a decisão; essencial é que se mencionem os princípios, as regras, as normas em que a sentença se apoia". Isto é, o quadro normativo em que a sentença se fundou deverá ser perceptível do seu teor. Como se consignou no douto acórdão deste S.T.A. de 27.MAl.98 (Rec. 37.068) "a alínea b. do n° l do art° 668° do C.P.C, determina que o juiz demonstre, na sentença, que a decisão que perfilha é a legal, o que permite, por um lado, que as partes conheçam as razões em que se apoiou o veredicto do tribunal, para poder impugná-las, e, por outro lado, que o tribunal superior exerça sobre elas a censura que ao caso couber" (Entre muitos outros, e sobre o tema poderá ver-se a jurisprudência (do STA) citada pelo Ministério Público no seu parecer, vertida nos seguintes os acs.: de 20/11/02, rec. 0433/02; de 12/11/02, rec. 01169/02 e de 19/06/02, rec. 47787)" Junta: Duplicados legais (..) f) Notificada das conclusões aperfeiçoadas apresentadas pela Reclamante, a ERFP disse: “”Notificada das conclusões apresentadas, na sequência de despacho de aperfeiçoamento de fls. , no recurso interposto por E... & ... ..., LDA, a representante da Fazenda Pública considera, salvo o devido respeito pelas doutas alegações da recorrente e sem pretender restringir o respectivo direito à defesa, que as conclusões apresentadas não constituem uma adequada interpretação do disposto do artigo 282°, n.º 6 do Código de Procedimento e Processo Tributário e artigo 690° do Código de Processo Civil. Com efeito o n.º 1 do artigo 690° do CPC diz claramente que "O recorrente deve apresentar a sua alegação, na qual concluirá, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão" e as referidas conclusões nada têm de sintético. Aliás a complexidade nelas patente não se deve propriamente à dificuldade dos raciocínios expostos mas ao facto de, dada a ausência de síntese, se assemelharem a um puro discurso de corpo de alegações. Quanto à observação feita em nota (1) pé de página, parece-nos impertinente porque ainda que o julgador não fique vinculado ao direito alegado pelas partes, a lei processual é hoje muito clara ao dispor que "versando o recurso sobre matéria de direito, as conclusões devem indicar a) as normas jurídicas violadas" (n.º 2 do artigo 690° do CPC). g) Seguidamente foi proferido o seguinte despacho, de fls. 1268 a 1269: |