| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência no 2º Juízo do TCA – Sul
1. Relatório
José ………….., Inspector Tributário de Nível II, em exercício de funções de Adjunto de Chefe de Finanças no …… Serviço de Finanças de Lisboa, intentou no TAF de Sintra, contra o Director Geral dos Impostos da DGCI, acção administrativa especial de impugnação de acto administrativo e condenação à prática de acto legalmente devido, pedindo a sua nomeação como Chefe do …. SF de Lisboa, ou, caso assim, não se entenda, a anulação do acto recorrido pelos vícios de desvio de poder, falta de fundamentação, erro de facto e violação dos princípios da igualdade e da imparcialidade.
Por decisão de 06.12.2007., a Mmª Juíza do TAF de Sintra julgou a acção improcedente.
Inconformado, o A. interpôs recurso jurisdicional para este TCA Sul, em cujas alegações enunciou as conclusões seguintes:
“ Falta de fundamentação
1- Um acto ocorrido em Agosto de 2005 não pode fundamentar um projecto de decisão tomado em 2004. É impossível que um acto ocorrido em 2005 esteja na base de uma decisão de 2004.
2- A sentença faz referência a alegados comportamentos e omissões do Autor, descritos nos pareceres do Director de Finanças que, para além de falsos, alegadamente ocorreram em data posterior ao projecto de decisão da sua não nomeação.
3- Salvo o devido respeito, não é de admitir como fundamento de uma decisão alegados factos ocorridos em data posterior.
4- A Tribunal a quo ao tomar em consideração uma fundamentação posterior relativa a acontecimentos ocorridos em data posterior incorreu em erro na aplicação da norma que impõe o dever de fundamentação dos actos administrativos (art. 268°, n.°3 da CRP).
5- As expressões "falta de iniciativa, incapacidade de tomar decisões e falta de capacidade de liderança" são conceitos genéricos.
6- Sendo conceitos genéricos afigura-se-nos estarmos perante uma fundamentação insuficiente.
7- Não é fundamentação suficiente de avaliações pessoais ou técnicas, relativas a conceitos normativos indeterminados, a invocação de conceitos genéricos sem indicar critérios ou factos que permitem conhecer os fundamentos da decisão.
8- No que diz respeito à alegada "falta de iniciativa, incapacidade de tomar decisões e falta de capacidade de liderança" não é indicado um único facto consubstanciador.
9- Mais, estando em causa um acto onde o Réu age com alguns poderes discricionários a necessidade de uma fundamentação concreta dos actos discricionários é reforçada.
10- Pelo que, salvo melhor opinião, impunha-se no caso em apreço um maior dever de fundamentação, o que não ocorreu.
11- Ao A. não foi dado a conhecer o itinerário cognitivo e valorativo seguido pelo autor da decisão.
12- A fundamentação apresentada não é congruente porque o A. trabalha para a D.G.C.I. há cerca de trinta anos e no último triénio obteve as notas de avaliação de 16,5, 17,5 e 17,5. As notas de 16,5, 17,5 e 17,5 na avaliação de desempenho não são compatíveis com as características apontadas na decisão de não nomeação.
13- Afigura-se-nos que a decisão do Tribunal de 1ª Instância fez uma incorrecta interpretação dos art. 268°, n.°3 da C.R.P., 124° e 125 do C.P.A. (falta de fundamentação).
Erro sobre pressupostos de facto
14- Salvo melhor entendimento, um comportamento ocorrido em 2005 não terá sido tido em conta aquando da decisão em 2004.
15- Deste modo deve a decisão recorrida nesta parte ser também revogada por erro na apreciação dos factos.
Erro manifesto de apreciação
16- O Autor na sua p.i. alegou que não provocou qualquer instabilidade no 4° SF ao ter reclamado da legalidade dos termos da sua aceitação e por isso a decisão recorrida ao afirmar e ter como fundamento o oposto incorria no vício de erro manifesto de apreciação
17- Ao Tribunal cabia apurar se os factos que consubstanciam a alegada instabilidade são verdadeiros, se o Autor causou ou não instabilidade no Serviço, se a actividade do Serviço foi afectada, se o relacionamento humano entre os funcionário foi de alguma forma afectado, ou seja se, se o fundamento da decisão, de causar instabilidade, para não nomear o Autor é falso ou verdadeiro.
18- Face ao exposto, a decisão recorrida não se pronunciou sobre questões que se devia pronunciar sendo por isso nula (art. 668°, n.°1, al. d) do CPC).
19- Acresce que, o exercício de um direito (reclamação) jamais poderá ser fundamento de uma decisão de não nomeação do Autor, por na nossa opinião ser uma forma ilegal de impedir que o Autor exerça os seus direitos.
20- Admitir o contrário, como parece fazer a sentença de que se recorre, afigura-se-nos contrário à existência de um Estado de Direito (art. 2° da CRP) e uma limitação ilegal de acesso ao direito (art. 20° da CRP).
21- Da douta sentença parece concluir-se que o Autor não alcançou provar aquilo que alegou (inexistência de instabilidade provocada no Serviço).
22- Sucede de que, o Mmo. Juiz do Tribunal de 1ª instância não julgou necessária a produção de prova (art. 87°, n.°1, al. c) do CPTA).
23- Como poderia o Autor provar os factos consubstanciadores da conclusão, senão houve produção de prova, nomeadamente através de testemunhas, indicadas na p.i., que foram intervenientes directas no sucedido.
24- A não produção de prova na instância, no caso em concreto, revelou-se ser uma limitação ao acesso ao direito e aos tribunais (art. 20°, n.°1 da CRP) devendo por isso a sentença ser revogada.
Violação do principio da igualdade e da imparcialidade
25- O regime de substituição é por natureza excepcional, ou seja, o legislador prevê as duas situações, mas tem preferência pela situação de nomeação (art. 16° do D.L. n.°557/99).
26- Mais, só se pode recorrer ao regime de substituição verificados os condicionalismos previsto na lei (art. 12° do diploma citado), o que revela que para o legislador não é indiferente uma ou outra situação, o que contraria a interpretação jurídica explanada na sentença.
27- O Autor entende que os condicionalismos da nomeação em regime de substituição nos Serviços por si indicados na p.i não se verificam. O Réu não impugnou tal facto, impugnou apenas a conclusão (violação do princípio da igualdade).
28- O Autor assevera que o Réu tem, na prática, recorrido ao regime de substituição como se a sua utilização fosse o curso normal das nomeações e como se fará o legislador tal prática fosse indiferente.
29- Contudo, na nossa opinião, o legislador não o prevê como prática corrente a nomeação em substituição e sujeita-o a condicionalismos que não se verificaram nos casos em concreto identificados pelo Autor (facto não impugnado pelo Réu).
30- Mais, salvo o devido respeito, a sentença errou ao entender que as situações em julgamento são situações diferentes.
31- Salvo o devido respeito, as situações são iguais. (Tratam-se de funcionários da Administração; Todos pretendem ser nomeados para o posto de Chefia de um SF no Distrito de Lisboa; Os cargos estão vagos).
32- A existir desigualdade apenas existe no facto do Autor preencher todos os requisitos legais para exercer o cargo e os demais Colegas não.
33- O acto de que se recorre, ao manter a situação atrás descrita, e não nomear o A. para um cargo para o qual possui as competência necessárias e requisitos, afigura-se-nos ser violador do princípio da igualdade (art. 13° e art. 266°, n.°1 da CRP e at. 5°doCPA).
34- Mais, a não nomeação mantém uma situação arbitrária e discriminatória, violadora do principio da imparcialidade (art. 266, n.°2 da CRP, art. 6° do CPA).
35- O interesse público de ter uma pessoa como Chefe do SF com todos os requisitos legais necessários para o ser, não foi devidamente ponderado.
36- A violação de preceitos constitucionais (art. 13° e 266° da CRP) deve gerar a nulidade do acto.
Desvio de poder
37- O Tribunal julgou que neste aspecto o Autor não demonstrou os factos constitutivos do vício que imputou ao acto.
38- Sucede de que, Mmo. Juiz do Tribunal de 1ª instância não julgou necessária a produção de prova (art. 87°, n.°1, al. c) do CPTA).
39- Como poderia o Autor provar os factos consubstanciadores da conclusão, se não houve produção de prova, nomeadamente através de testemunhas, indicadas na p.i..
40- A não produção de prova na instância, no caso em concreto, revelou-se ser uma limitação ao acesso ao direito e aos tribunais (art. 20°, n.°1 da CRP) devendo por isso a sentença ser revogada.
O recorrido Ministério das Finanças e da Administração Pública contra-alegou, sem apresentar conclusões.
Foi proferido despacho de sustenção a fls.264 (numeração do SITAF).
O Digno Magistrado do Mº Pº junto deste TCA- Sul não emitiu parecer.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir
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2. Matéria de Facto
A sentença recorrida considerou provada a seguinte matéria de facto, com relevo para a decisão:
a) O Autor pertence aos quadros da Direcção Geral das Contribuições e Impostos (DGCI) há mais de trinta anos - acordo;
b) O A. detém a categoria de Inspector Tributário de Nível II em exercício de funções como Adjunto de Chefe de Finanças no … Serviço de Finanças de Lisboa;
c) Em 23 de Fevereiro de 2004 o Director Geral das Contribuições e Impostos autorizou o início do procedimento destinado à nomeação para lugares correspondentes ao cargo de Chefe de Finanças de nível I - acordo e fls. 121 do processo administrativo apenso;
d) Em 12 de Março de 2004 o A. dirigiu ao Director-Geral dos Impostos o pedido a sua nomeação para Chefe de Finanças de nível, num dos Serviços de Finanças que indicou por ordem de preferência, para efeitos do n°3 do art. 16° do DL n°557/99, de 17 de Fevereiro - doc. junto à p.i./ fls. 120 do p.a. apenso;
e) Nos anos de 201, 202 e 2003 o Autor obteve respectivamente as notas de 16,5, 17,5 e 17,5 -cfr. 116 a 119 do p.a apenso;
f) O nome do A. constava do Projecto de Lista de nomeação nos cargos de Chefes de Serviço de Finanças de Nível I, enviada aos serviços - cfr. fls. 175-176 do p.a. apenso;
g) O Director de Finanças da Direcção de Finanças de Lisboa, em 01.09.2004, dirigiu ao Director-Geral dos Impostos o ofício sobre a referida Lista, do qual se destaca:
"Resulta da lei que o chefe do Serviço de Finanças deve, para além do mais, assegurar o funcionamento dos respectivos serviços e exercer acção formativa e disciplinar relativamente aos funcionários e que deve ter capacidades adequadas a garantir a execução das orientações superiormente definidas quanto ao funcionamento dos serviços e à aplicação das leis tributárias e instruções administrativas.
Por outro lado, o procedimento administrativo de nomeação dos funcionários públicos não pode ser visto, nem como prémio aos nomeados, nem como uma sanção aos preteridos.
Os requisitos negativos de acesso, ligados ao perfil dos candidatos, podem atender inclusive a atributos éticos rigorosos, tendo em vista a dignidade dos cargos, a qual justificará uma maior exigência em tal domínio.
Ora, está em causa a nomeação de chefes para Serviços de Finanças que, para além do inicialmente referido, são ainda a parte visível, o "rosto" da Administração Fiscal. E através do atendimento dos contribuintes, da capacidade e celeridade na resposta e da organização do Serviço que na maior parte das vezes se cria no espírito dos seus utentes uma imagem do serviço público em apreço, da sua funcionalidade e operacionalidade e de confiança no mesmo.
Logo, pensamos que a verificação do rigor dos atributos éticos é plenamente justificada. Assim, perante o projecto que nos foi presente, temos o dever de, em seis dos casos, emitir parecer desfavorável ao mesmo. Senão vejamos:
(...)
3- José ………….
Foi adjunto no SF de Lisboa … de 07/07/99 a 01/10/2003, veio a ser transferido para o SF Lisboa ….., a seu pedido. Neste Serviço veio a provocar alguma instabilidade designadamente por ter questionado a competência da chefe deste SF para assinar o seu termo de aceitação. Demonstrou, com os comportamentos então assumidos, desconhecimento dos normativos legais que regem tal matéria e uma postura pouco adequada a quem tem o espírito de servir e está ciente do comportamento adequado no contexto em que está integrado.
Mais, as suas atitudes comportamentais, traduzidas, designadamente, em falta de iniciativa, incapacidade de tomar atempadamente as decisões devidas e falta de capacidade de liderança, uma vez que, não tem demonstrado possuir as qualidades necessárias para exercer as funções formativas e disciplinares por Lei exigidas para a chefia de um Serviço de Finanças, desaconselham a sua nomeação. " - cfr. fls. 178 a 181 do p.a. apenso;
h) Em 10 de Setembro de 2004, foi proferido pelo Director-Geral dos Impostos o seguinte despacho:
"Concordo.
Ouvido o CAF e conforme o teor do parecer deste órgão constante das actas n°29 e. 30/2004, decido:
1- Não dar provimento às reclamações dos funcionários referendados no ponto 3. desta informação, com excepção da reclamação do funcionário José …………, - qual concedo provimento, aceitando, consequentemente, as alterações daí decorrentes, como se especifica em 4.
2- Nomear os funcionários constantes do anexo III, com excepção daqueles funcionários identificados na referida acta no. 2912004, cuja proposta de nomeação obteve parecer desfavorável dos Senhores Directores de Finanças e do CAF, nos termos e com os fundamentos da mesma acta e dos anexos que a integram.” - cfr. fls. 167 do p.a. apenso;
i) O ora Autor foi notificado que por "decisão do Conselho de Administração Fiscal (CAI) que deliberou no sentido da sua não nomeação no cargo de Chefe de Finanças de nível I, atendo o parecer desfavorável do Senhor Director de Finanças de Lisboa, assente nas razões que constam na Acta n°29/2004 daquele órgão e que se transcrevem: "Por falta de perfil de chefia por mostrar com alguma habitualidade alterações comportamentais, no desempenho das suas funções de adjunto de chefe de finanças de Lisboa 3". Cfr. fls. 164 do p.a apenso
j) Em 30.09.2004 o ora Autor solicitou "certidão integral do despacho que recaiu sobre o pedido de nomeação, com indicação dos pareceres e ou informações que o fundamentem, nomeadamente fotocópia da acta, em que se visa conhecer as razões que presidiram a esta decisão para possibilitar o requerente ao recurso hierárquico ou impugnação - cfr. fls. 125 do p.a. apenso;
k) Em 29.10.2004 interpôs o ora Autor recurso hierárquico do despacho de 10.09.2004 do Director Geral dos Impostos, que não nomeou para o cargo em causa, alegando, em síntese que: possuía os requisitos legais para ser nomeado; foi violado o princípio da participação; o acto padece de falta de fundamentação e de erro sobre os pressupostos de facto. Juntou declarações no sentido de demonstrar que "em cerca de trinta nos de serviço nunca revelou sintomas de alteração comportamental" - e invocou ainda que continuam a existir serviços de Finanças sem Chefe titular do cargo, tendo também requerido o depoimento de 10 testemunhas - cfr. fls. 99 a 163 do p.a. apenso;
l) Sobre o recurso precedente foi elaborado o Parecer n°0288/2004 da Direcção de Serviços Jurídicos e do Contencioso, em 21.12.2004, no qual se conclui:
"10.1. A intervenção dos directores de Finanças nos termos do n° 6 do artigo 16° do Dec.-Lei 557/99 é um acto instrutório, pelo que só após o termo da prazo fixado para se produzir aquela intervenção se deverá considerar concluída a instrução procedimental, e fixada a condição para passar à fase seguinte, a audiência dos interessados.
10.2 Deste modo, assiste razão ao recorrente, devendo decidir-se que o acto sob recuso está ferido de vício de forma por preterição dos termos em que deverá ter lugar a audiência dos interessados, e que, em consequência, se repita o procedimento a partir do termo de prazo fixado para as intervenções dos directores de Finanças, e, bem assim, as fases subsequentes: preparação da decisão, decisão e execução.
10.3 No caso sub iudice, a petição de recurso e documentos que lhe estão anexos podem suprir o cumprimento daquela formalidade, integrando-os no processo, retomando-se o procedimento para o primeiro grau de decisão, na forma indicada anteriormente.
10.4. Anulado o procedimento por esta razão, perde oportunidade o conhecimento do segundo fundamento do recurso, uma vez que ele se prende com as razões de uma decisão que deixou de existir e que vai ser repetida. " - cfr. fls. 93 a 98 do p. a. apenso;
m) Em 02.02.2005 foi proferido pelo Director-Geral dos Impostos despacho de concordância - cfr. fls. 92 do p.a. apenso;
n) O Autor pronunciou-se em sede de audiência prévia, nos termos e com os fundamentos constantes de fls. 84 a 89 do p.a. apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, invocando designadamente que o projecto de decisão não é dos Directores de Finanças nas sim do CAF, que o parecer indicado em l) não analisou os outros vícios invocados pelo interessado, em sede de recurso;
o) Em 5 de Abril de 2005, pelo Assessor Jurídico Principal, foi emitido o parecer n°0082/2005, constante de fls. 76 a 81 do p.a. apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, destacando-se o seguinte:
"8.2. Sendo aquele vício [não cumprimento do art. 100° do CP A] determinante de anulabilidade, podem o acto e o procedimento ser objecto de revogação - artigo 139°, n°1, alínea c) do CP A, a contrário.
Foi o que aconteceu no caso vertente quando, ao encontro da posição do recorrente e contra a actuação anteriormente verificada, se entendeu que a intervenção dos Directores de Finanças nos termos do n° 6 do artigo 16° do Dec.-Lei n° 557/99 é um acto instrutório, pelo que só após essa ocorrência, ou o decurso do prazo para a sua concretização, haverá lugar à audiência dos interessados.
Esta decisão consubstancia o acto revogatório do acto que não nomeou o recorrente, bem como da parte do procedimento afectada por ilegalidade derivada do incumprimento de formalidades.9. Por outro lado, mantém-se a opinião sobre a convolação da exposição em sede de recurso hierárquico - que será incorporada no processo que suporta o procedimento do 1° grau —para participação em audiência dos interessados, uma vez que, por aquela exposição o interessado argumentou exaustivamente contra o parecer vinculativo do CAF, o qual, por sua vez, se escuda em asserções do Director de Finanças do Distrito de Lisboa, que configuram a pronúncia desfavorável prevista no n°6 do artigo 16° do Dec.-Lei nº 557/99.
É sobre aquela argumentação do recorrente que o CAF, em sede de preparação da de decisão, irá fazer incidir a sua análise, da qual poderá resultar, desde logo, uma nova opinião, no mesmo sentido ou em sentido oposto à anterior) ou então a necessidade de realizar novas diligências (art. 104° do CP A), seguindo-se depois a preparação da decisão e, por fim, a decisão (acto final) do Director-Geral dos Impostos.
(...)
11.
(...)
Assim sendo, a notificação dos interessados para os termos do artigo 100° do CPA só devera ter lugar, na nossa opinião, depois do decurso do prazo para os directores das Finanças se pronunciarem [nos termos do artigo 16° do Dec.-Lei n° 557/99], levando-se ao conhecimento dos interessados o conteúdo da intervenção, se ela tiver sido produzida.
Se os interessados alegarem sobre o conteúdo desta intervenção, ficarão as suas razões a constar do processo, e assim se, em consequência daquelas alegações, forem produzidos outro meios de prova.
Só depois transitará o processo para a alçada do CAF que, na fase da preparação da decisão, emitirá o parecer vinculativo que corporizará a decisão final do Director-Geral dos Impostos".
p) Reiniciada a instrução o Director de Finanças emitiu em 3 de Fevereiro de 2006- nova informação na qual se refere, designadamente:
"6. Vem o recorrente a pretender:
6.1 Ter procurado sempre aumentar os seus conhecimentos através da informação disponibilizada pelo DCCI e por outras entidades;
6.2-Ter exercido funções como:
-aspirante de finanças, 10 anos;
- Inspector Tributário, 8 anos e
- Adjunto de Chefe de Finanças, 12 anos.
6.3 Ter classificações de serviço de Muito Bom em 2001, 2002 e 2003, respectivamente, 16,5, 17,5, e 17,5 valores, tendo a primeira sido dada pelo ao tempo Director de Finanças de Lisboa e as outras pelo Chefe do Serviço de Finanças.
6.4 Possuir todos os requisitos para desempenhar as funções de Chefe de Finanças de Nível I.
6.5. Não ter nenhum colega do 4° Serviço de Finanças asseverado que o recorrente tenha causado instabilidade no serviço, nem mesmo o colega que assinou o seu termo de aceitação.
6.6. Questiona se as notas de 16,5, 17,5 e 17,5 na avaliação do desempenho serão compatíveis com um funcionário que sofre de alterações comportamentais;
6.7 Mais questiona se não existirá incompatibilidade entre as afirmações do Director de Finanças de Lisboa com a avaliação de desempenho do exponente;
6.8 Não sofrer o recorrente de quaisquer problemas psiquiátricos ou comportamentais conforme relatório médico que terá junto.
6.9 A alteração comportamental terá sido apontada por pessoas que desconhecem a sua pessoa e o seu carácter;
6.10. Questiona o recorrente se, possuindo capacidades para desempenhar as funções de Adjunto de Chefe de Finanças, esses mesmos problemas (alterações comportamentais o impediram de desempenhar as funções de Chefe de Finanças;
6.11 Termina, salientando que, não existindo qualquer informação acerca das alegadas alterações comportamentais, como pode isso constituir fundamento para sua não nomeação como Chefe de Finanças, Ora,
7. A pronúncia emitida em sentido desfavorável à sua nomeação em 01.09.2004 teve como base o referido nos pontos de 1 a 5 [que repetem o aludido em g)] e a que se acresceu:
7.1 Ter o interessado provocado alguma instabilidade no SF de Lisboa …., aquando da sua transferência, designadamente por ter questionado a competência da chefe deste SF para assinar o seu termo de aceitação. Este facto motivou, ao tempo, sucessivos telefonemas e outros contactos com o gabinete do director de finanças, tendo a resposta sido sempre a mesma, no sentido de não assistir razão no pretendido.
Transferido como Adjunto para o SF Lisboa…., pretendia, por ser mais antigo que a Adjunta que exercia a chefia do Serviço em substituição, ter direito a assumir ele tal função. Pese, embora, todos os esclarecimentos prestados, continuou, com as atitudes que assumiu, a provocar alguma instabilidade nos Serviços, conforme se pode comprovar pela leitura dos documentos que se anexam (doc.s 1,2 e 3).
De todo o exposto, ressalta à evidência que o recorrente, com os comportamentos então assumidos, demonstrou desconhecimento dos normativos legais que regem a matéria em causa e uma postura pouco adequada a quem tem o espírito de servir e está ciente do comportamento adequado no contexto em que está integrado.
Nada do que referiu na sua petição e sintetizado em 6. põe em causa o antes descrito;
7.2 As suas atitudes comportamentais, traduzidas, designadamente, em falta de iniciativa, incapacidade de tomar atempadamente as decisões devidas e falta de capacidade de liderança, uma vez que, não tem demonstrado possuir qualidades necessárias para exercer as funções formativas e disciplinares por Lei exigidas para a chefia de um Serviço de Finanças, desaconselham a sua nomeação.
7.2.1- Nem a formação obtida, nem a carreira concretizada, nem ainda as classificações de serviço atribuídas e apresentadas na petição são por si justificação válida e suficiente para que o seu beneficiário apresente as condições de nomeação para chefe de um Serviço de Finanças. Estas são apanágio de qualquer funcionário dos impostos que se preze, mesmo que sem condições ou aspiração a um lugar de chefia;
7.2.2 - Não se compreende a referência feita às alterações comportamentais, nem a não ter quaisquer problemas psiquiátricos ou comportamentais, justificado por atestado médio. A menção feita foi-o às suas atitudes comportamentais a nível profissional, traduzidas, designadamente, nas características acima aludidas: - falta de iniciativa, Incapacidade de tomar atempadamente as decisões devidas e falta de capacidade de liderança. Tal menção não visou referir alterações provocadas por qualquer problema de saúde, logo susceptível de avaliação médica.
As suas atitudes são bem explicitadas nos "escritos" que dirige, a título pessoal alguns, aos seus superiores hierárquicos (v.g) anexos 4 a 10, a título de exemplo).
Quanto às capacidades para o desempenho das funções de Adjunto de Chefe de Finanças que o recorrente invoca possuir afigura-se-nos, pelo contrário, que elas não serão tão evidentes assim. E, como exemplo, basta chamar à colação as "reclamações de uma contribuinte (v.g. anexo; 11 e 12), relacionadas com um facto ocorrido na Secção dos Impostos sobre o Rendimento e a Despesa, dirigida pelo recorrente, e que em nada dignificam o Serviço, nem traduzem um bom desempenho por quem responde pela organização e gestão da Secção em causa.
7.2.3. Posto tudo isto não nos restam quaisquer dúvidas que o recorrente não evidencia as condições necessárias e indispensáveis para o exercício da chefia de um SF, pelo que mantemos a posição desfavorável a tal nomeação." - cfr fls. 3 a 5 do p.a. apenso;
q) Aos 16.02.2006 reuniu-se o Conselho de Administração Fiscal, em que apreciou os pareceres do Senhor Director de Finanças de Lisboa referente às propostas de nomeações como CF1 de José …………, tendo deliberado, com os fundamentos dos referidos pareceres, em quais deu por integralmente reproduzidos, emitir parecer desfavorável a essas nomeações - cfr. extracto da Acta n° 50/2006, no p.a. apenso;
r) No canto superior direito do parecer indicado e m p), o Director-Geral dos Impostos proferiu, em 10.03.2006 o seguinte despacho - acto impugnado - " Com os fundamentos constantes deste parecer do Sr. Director de Finanças de Lx e na sequência da deliberação do GAF de 16/02/06, decido não nomear o funcionário como CF1. Considerando dispensada nova audiência do interessado com fundamento na alínea (?) do n°2 do art. 103° do CPA. " - cfr. fls. 3 do p.a. apenso.
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3. Direito Aplicável
O recorrente invocou nas suas alegações os vícios de violação de lei, erro sobre os pressupostos de facto, violação dos princípios da igualdade e imparcialidade e desvio de poder.
Não estando o tribunal obrigado a decidir pela ordem apresentada pelo recorrente, começaremos pela apreciação que melhor tutela os interesses do mesmo, neste caso o vício de violação de lei (erro sobre os pressupostos de facto e desvio de poder).
Sendo o A. funcionário da DGI, o litígio é enquadrável no Dec.Lei n.º557/99, de 17 de Dezembro (artigo 1º, n.º1).
Nos termos do artigo 16º, nº6 deste diploma, “Os Directores de Finanças poderão pronunciar-se desfavoravelmente sobre a nomeação de funcionários para cargos de chefia tributária, relativamente aos quais entendam, de forma objectiva e fundamentada, que não dão garantias de adequado desempenho do cargo, ou que ponham em causa o prestígio da função, cabendo ao Conselho de Administração Fiscal a decisão final “ (sublinhado nosso).
Vê-se que o parecer em causa é, por um lado facultativo, como deriva da expressão poderão e igualmente discricionário (embora só em parte) tal como o acto consequente do CAF. Ou seja, a decisão final sobre a nomeação de cargos de chefia tributária situa-se (em parte), no exercício de poderes discricionários. Isto porque a margem de livre apreciação, relativa ao mérito do funcionário e à conveniência ou oportunidade da Administração é judicialmente insindicável. Todavia, tudo o que extrapolar esta área já é sindicável (cfr. Freitas do Amaral, “Direito Administrativo”, 1999, ed. policopiada, vol.II, p.110; Bernardo Dinis Ayala “O Deficit do Controle Judicial da Livre Decisão Administrativa”, Lex, 1999, p.219). Como diz Freitas do Amaral, não há actos totalmente vinculados nem actos totalmente discricionários, mas antes uma mistura ou combinação de ambos, em doses variadas (ob.cit.p.412).
No caso concreto, atenta a natureza da matéria em causa (essencialmente técnica), julgamos evidente que o legislador pretendeu atribuir à Administração liberdade de escolha dos candidatos a Chefe de Finanças, equacionando as garantias dadas pelos mesmos no adequado desempenho das funções. Trata-se de uma tarefa que a Administração melhor poderá levar a cabo, em relação à qual o Tribunal não dispõe de poderes especializados.
Isto, obviamente, e como resulta da lei (artigo 16º, nº6 do Dec.-Lei n.º559/99, de 17 de Dezembro), desde que essa liberdade de escolha seja objectiva e fundamentada, o que como adiante veremos, sucedeu no caso concreto.
Quanto ao desvio de poder, o ora recorrente alega que os motivos que conduziram à sua não nomeação foram o facto de ter interposto recurso hierárquico relativamente à sua nomeação como Adjunto no 4º SF de Lisboa e questionado a manutenção de determinados funcionário em postos para os quais não têm as habilitações, em detrimento de funcionários como o A., com as habilitações que a lei exige. Assim, conclui o recorrente, a norma legal que exige as habilitações está a ser contornada por motivos não visados na lei.
Ora, como é sabido o vício de desvio de poder, consiste no exercício de poderes discricionários por motivo principalmente determinando que não condiga com o fim que a lei visou ao configurar tal poder (cfr. Freitas do Amaral, “Curso de Direito Administrativo”, Vol.II, 2001, p.394), ou seja, quando no exercício de poderes discricionários tenha sido visado um fim diverso daquele para que a lei os configurou.
Como escreve ainda Freitas do Amaral, “A jurisprudência do STA tem exigido, para que o desvio de poder tenha relevância anulatória, que o órgão administrativo tenha actuado com dolo, isto é, com o propósito consciente e deliberado de prosseguir o fim ilegal” (ob.cit.p.396, sublinhado nosso)
É entendimento corrente que o interessado deve alegar e provar os factos constitutivos do desvio de poder provando, concretamente, qual o fim ilícito prosseguido que é diverso do fim legal (cfr. entre outros, o Ac. TP de 24.03.98, Ac. Dout.. 325º, 83).
É visível que o recorrente não efectuou qualquer prova a este respeito, sendo os seus argumentos inidóneos para demonstrar que tenha havido desvio de poder e, muito menos, dolo por parte da Administração. Designadamente, a circunstância de a Administração Fiscal eventualmente manter outros colegas do recorrente em cargos de chefia, que o recorrente entende careceram dos requisitos legais, está longe de, por si só, integrar o conceito de desvio de poder.
Passemos à alegada falta de fundamentação cuja análise permitirá compreender melhor o vício de desvio de poder (sua inexistência).
Como se vê, resulta da lei que o Chefe de um Serviço de Finanças deve assegurar o funcionamento dos respectivos serviços e exercer acção formativa e disciplinar, sendo certo que os requisitos negativos de acesso a cargos de chefia, ligados ao perfil funcional e ético dos candidatos, dependem de uma escolha (liberdade de escolha) em grande medida insindicável pelo Tribunal.
Assim o demonstra o n.º6 do artigo 16º do Dec-Lei n.º557/99, que prescreve o seguinte: “Os Directores de Finanças poderão pronunciar-se desfavoravelmente sobre a nomeação de funcionários para cargos de chefia tributária, relativamente aos quais entendam, de forma objectiva e fundamentada, que não dão garantias de adequado desempenho do cargo, ou que ponham em causa o prestígio da função, cabendo ao Conselho de Administração Fiscal a decisão final “
Como já se disse o preceito confere aos Directores de Finanças e do C.A.T. um elevado grau de discricionariedade, que se explica por via da matéria em causa, que é de natureza técnica e se refere ao mérito dos candidatos, mas exige que a opção desfavorável seja tomada de forma objectiva e fundamentada.
Ou seja, nesta fórmula consagra-se o dever de fundamentação, por estarmos perante um acto lesivo, mas esse dever é limitado.
Ao contrário do alegado, tal fundamentação ocorreu, não obstante o uso de alguns conceitos genéricos.
Não sendo proibida na nossa ordem jurídica a fundamentação remissiva é visível que o acto impugnado se apropriou dos pareceres do Director de Finanças referidos no probatório fixado (cfr. alíneas g), p) e r), nos quais se encontra vertida a motivação concreta que inviabilizou a nomeação do recorrente.
Na alínea g) explicita-se que o recorrente provocou alguma instabilidade, designadamente por ter questionado a competência do chefe do SF de Lisboa para assinar o seu termo de aceitação, assim demonstrando desconhecimento dos normativos legais aplicáveis. Na mesma alínea referem-se atitudes comportamentais traduzidas em falta de iniciativa, incapacidade de tomar decisões e falta de capacidade de liderança, não possuindo o recorrente as qualidades necessárias para exercer as funções formativas e disciplinar exigidas para a Chefia de um Serviço de Finanças.
Na alínea p) o Director de Finanças emitiu nova informação referindo ainda um facto ocorrido na Secção dos Impostos sobre o Rendimento, relativo às reclamações de uma contribuinte, sem contudo especificar qual o comportamento concreto do ora recorrente.
Face a esta fundamentação, o acto impugnado apropriou-se do parecer do Director de Finanças decidindo não nomear o recorrente.
Embora a fundamentação produzida contenha algumas expressões genéricas, cremos que, em face do tipo de acto em causa, as mesmas são suficientes.
Como escreve J.C. Vieira de Andrade “ o conteúdo concreto da fundamentação obrigatória é extremamente variável, e depende do tipo de acto ou da matéria sobre que este versa.
No exercício de faculdades discricionárias e em zonas de avaliação subjectiva, o conteúdo da fundamentação obrigatória apresenta quase inevitavelmente critérios mais genéricos ou referências factuais mais discutíveis e menos concretas” (cfr. J.C. Vieira de Andrade, “ O Dever da Fundamentação expressa dos actos administrativos”, Almedina, 1993, p.360).
É o caso “dos funcionários relativamente à investidura ou manutenção em cargos de nomeação e exoneração” (cfr. J.Caupers, Comentário ao Acórdão 266/87 do Tribunal Constitucional, em ED, n.º1, 1978-88, p.103 e seguintes).
A isto acresce que tem sido entendido que um acto está devidamente fundamentado sempre que o administrado, colocado na sua posição de destinatário, demonstrou compreender as razões que motivaram o acto impugnado, como sucede no caso em análise (cfr. entre muitos outros os Acs. do STA de 30.01.02, Rec.44288 e de 7.03.02, Rec. 48639, citados no Acórdão recorrido).
Ora, em face da natureza do acto impugnado, simultaneamente discricionário e vinculado e no qual predomina a liberdade de escolha, com grau apreciável de avaliação subjectiva, julgamos que a fundamentação produzida é suficiente, não havendo violação dos artigos 124º e 125º do Cód.Proc.Administrativo e do artigo 268, n.º3 da CRP.
Vejamos, agora, se houve violação dos princípios da igualdade e imparcialidade.
Alegou o recorrente que existem ainda 8 (oito) serviços de finanças em que continuam a desempenhar funções funcionários que não possuem a categoria administrativa necessária ou requisitos (artigo 15º do Dec.Lei n.º557/99) para o desempenho de tais tarefas, exercendo as funções de chefia em substituição, por escolha pessoal do Director de Finanças e nomeação do Director Geral de Finanças.
Mas este facto nada tem a ver com a situação do recorrente.
A lei permite a nomeação de substitutos legais, no exercício de poderes discricionários, sendo a nomeação em substituição a designação de um funcionário para exercer, transitoriamente, as funções próprias de um lugar dirigente ou de chefia, por motivo de vacatura de lugar, ausência ou impedimento do respectivo titular (cfr. Paulo Veiga e Moura, “ Função Pública”, 1º Volume, Coimbra Editora, p.397).
Como observou o Acórdão recorrido, trata-se de uma das formas definidas pelo legislador para escolha dos funcionários que podem exercer tais funções (cfr.artºs 12º e 13º “ ex vi” artºs.22º e 24º do Dec.- Lei n.º n.º557/99, sem que a mesma colida com a outra forma de designação dos titulares dos cargos de chefia, prevista no artigo 16º do mesmo diploma.
Não se verifica qualquer violação do princípio da igualdade, porquanto as situações são distintas: a nomeação dos funcionários substitutos não exige o formalismo da fundamentação, decerto em razão da sua transitoriedade, enquanto a nomeação implica o preenchimento de um lugar do quadro, a título permanente.
Não há, pois, qualquer violação dos princípios da igualdade e da imparcialidade.
Improcedem, portanto, todos os vícios alegados pelo recorrente, pelo que é inviável a condenação da Administração Fiscal à prática do acto de nomeação do recorrente como Chefe de Finanças.
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4. Decisão.
Em face do exposto, acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar o douto acórdão recorrido.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 5UC, já com redução a metade (artº73-E, n.º1, al.b) do C.C.J.).
Lisboa, 06.10.2010
António.A.C.Cunha
Cristina dos Santos
Teresa de Sousa |
