| Decisão Texto Integral: | Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
Vem interposto recurso da sentença do TAF de Almada que indeferiu o pedido cautelar formulado pela ora Recorrente para lhe ser paga «uma quantia a título de reparação provisória».
Em alegações são formuladas pela Recorrente as seguintes conclusões: «1. O que aconteceu à Requerente é muito grave e irreversível e, atentos os factos demonstrados, o Hospital é indiciariamente responsável pelas lesões físicas que esta apresenta e, nessa medida, deve iniciar a reparação sob a forma de renda, atendendo à carência económica da Requerente e ao seu estado físico actual de IPP 90% com dependência de terceira pessoa.
2. A título prévio, deve ser revogado o despacho de fls que decidiu pela dispensa da junção dos originais da ficha anestésica e pré-anestésica e que é totalmente contraditório com o despacho anterior que ordenava a sua junção.
3. Pois, em ambiente de conspiração do silêncio imposto pelo Hospital – veja-se a Requerente só teve acesso ao processo clínico após a audiência de julgamento, este ainda não juntou os originais pedidos, tal como ordenado.
4. De resto, o Tribunal, não aplicou, como devia, a cominação prevista na lei para a falta de colaboração, cf. artº 519ºN° 2 CPC, atentos os sucessivos incumprimentos, sem qualquer explicação.
5. Ou seja, não devia ter sido proferida sentença sem constar nos autos o original da ficha anestésica e pré-anestésica pois, não obstante o seu carácter eminentemente técnico, trata-se de documento fulcral para decidir, mesmo que indiciariamente em sede de providência, tudo o que diga respeito à indução anestésica posta em causa pela Requerente e que integra defesa por excepção das Requeridas.
6. O Tribunal violou, assim, os princípios da descoberta da verdade material e cooperação com o tribunal, previstos nos artsº 519 do C.P.C. e 266º do C.PC. e em consequência das violação referida, não poderá ser obtida justa decisão da causa, o que implica violação ao art 650 N° 1 do C.P .C .. 1. A decisão, assim proferida, sem dois documentos essenciais, viola gravemente e de forma flagrante, o direito de igualdade das partes previsto no Artigo 3. ° -A. do C.P .C ..
7. Pelos razões apontadas, deve ser revogado o despacho de fls prévio à Sentença e ordenada a junção aos autos do original dos documentos em causa, tal como inicialmente decidido pelo Juiz.
8. Ao contrario do decidido, a actividade médico cirúrgica e de anestesia, pelos meios utilizados - fármacos perigosos para a vida, necessidade de controlo de aparelhos de monitorização do estado vital do doente (ritmo cardíaco, tensão arterial, oxigénio, etc) necessidade de actuação por manobras de reanimação, etc, é uma actividade perigosa que inclui risco para a vida do paciente.
9. A Recorrente pretende a impugnação do julgamento da matéria de facto nos termos e ao abrigo do disposto na alínea a) do nºl do artº 712º do Cód. Proc. Civil - Facto C - Devia constar também a crise compulsiva com síncope subsequente, cf. facto F e ficha de avaliação neurológica do Alcoitão fls. 32.
10. No Facto AN Devia constar e não consta que no protocolo da visita pré operatória de enfermagem consta também que não foi feita visita pré anestésica, cfr. Doc. idem invocado no facto.
11. No Facto AQ devia apenas constar o exacto teor da prescrição ínsita no doc. 12 fls. 180, e não que a Dr Manuela Brito efectuou a consulta de anestesia. Esse facto não se pode retirar do documento.
12. O Facto AZ facto foi correctamente injulgado porque não consta ainda o original da ficha pré-anestésica nos autos e está ilegível. Aliás, a assinatura da Dr Manuela Brito Doc. 12 junto com a Contestação da Dr Nazaré não tem qualquer semelhança com a alegada assinatura da ficha pré-anestésica, o que coloca problemas de autenticidade do documento. Este facto devia ser eliminado e julgado apenas quando esteja nos autos os documentos em falta.
13. Facto BA Este facto foi incorrectamente julgado pois, a cópia da ficha anestésica está ilegível e o Tribunal reconhece esse facto, por isso ordenou a sua junção - sem acesso ao original do documento, que não consta no processo conforme questão prévia supra, não se pode considerar que dosagens foram administradas pela Dr Nazaré.
14. Facto R - Também devia constar, porque taz parte do mesmo documento Nota de Alta Doc. 8 fls. 28 e seguintes a história natural da doença: •. Doente sem antecedentes médicos relevantes, aparentemente bem até ao dia 12/0712010 quando sofre episódio de crises convulsivas, com síncope subsequente... TAc-CE que não revelou alterações. Por queixas pélvicas .... Durante a indução anestésica inicia quadro convulsivo pelo que no dia 4/08 é internada na uci.... No contexto de hipóxia cerebral. . .. lesões hipóxico- isquémicas."
15. Facto 5 - O resumo dado como provado é insuficiente pois, devia também constar, porque estabelece o nexo causal entre a indução anestésico e as lesões, a avaliação do Alcoitão, fls. 32: Episódio de crise convulsiva com síncope a 12/07/2010 que na sequência de cirurgia laparoscópica ginecológica programada a 28-07- 2010 teve como intercorrência anestésica quadro de convulsões que culminou em estado de mal epiléptico e hipoxia cerebral e Fls. 50: Após indução anestésica + cefoxitina a 28-07- 2010 ocorreu quadro convulsivo que culminou em estado de mal epiléptico e hipoxia cerebral. Internada com diagnóstico de encefalopatia cerebral
16. Após, deve ser dado como provada a matéria do artigo 21, 22 e 33 do r. i. , remetendo- se para o documento atrás transcrito, e que é demonstrativo de que a situação em que a Requerente se encontra foi originada e decorre da indução anestésico.
17. Devia constar dos factos provados. o teor do documento nota de saída dos cuidados intensivos, fls. juntas após 23-05-2012: síndromes de admissão: Insuficiência respiratória pós anestesia, mal epiléptico. Resumo do internamento: Dos antecedentes pessoais de salientar história de síncope com recuperação rápida (crise convulsiva?) aproximadamente 1 semana antes do actual internamento .... Aquando da indução anestésica com propofol... aparentemente sem intercorrências. Foi entubada e conectada ao ventilador, quando ao final de 15 minutos iniciou quadro de hipotensão, broncoespasmo intenso, hipoxemia de difícil controlo face à terapêutica instituída com duração aproximada de 30-45 mino .. estado de mal convulsivo após hipoxia cerebral" Fls. Avaliação inicial descreva motivo de internamento: Doente foi internada na uer após quadro de paragem cardio-respiratória após a indução anestésica e conexão ao ventilador, da qual resultou quadro de encefalopatia anóxica.
18. Devia ter sido dado como provada a matéria do art 17° do RI, na parte revelava-se indispensável a verificação de todo o processo clínico da doente, o que não foi feito pois, apesar do processo clínico registar crise convulsivo, esse antecedente pessoal não consta na ficha da avaliação da enfermagem e, de acordo com os documentos atrás invocados e transcritos. trata-se de antecedente pessoal digno de registo para o acto que ia ser praticado.
19. Se considerarmos, aliás, a ficha pré-anestésico em cópia ilegível, consegue retirar-se que a alegada anestesista, que não é a Dr Nazaré, colocou "Não" nos antecedentes pessoais - ou seja, não consultou o processo clínico da doente e não registou a crise convulsivo.
20. Sobre a crise convulsivo, remete-se para o manual merk in http://www.manualmerck.net/. onde decorre que se trata de situação importante e relevante para quem vai levar uma anestesia ou seja, era relevante para a saúde da Requerente a menção da crise convulsiva na avaliação pré anestésico.
21. Deve, ainda, ser dado como provada a matéria do art 18º do RI pois. objectivamente, não foi a Dr Nazaré que fez a prescrição pré-anestésica nem consulta pré-anestésica. Aliás, a ser verdadeira a cópia da ficha anestésica, foi outra médica que fez essa consulta à Requerente.
22. E, quanto ao facto bb. deve ser reformulado no sentido de se retirar o "podia" pois, leges artis não são a prática diária constatada no hospital Réu. que podem ser práticas negligentes e que não servem de exemplo.
23. Mesmo para um leigo, as análises que serviram de base à Dr Nazaré e ao Cirurgião, com 2 meses de antecedência, não podem ser consideradas idóneas, até porque houve um episódio de urgência com data posterior que registou crise convulsiva.
24. Por fim, e porque o Tribunal reconhece que é com grande esforço que é prestada a assistência à Requerente, apesar de todos trabalharem e estarem ocupados, deviam ser dados como provados os arts 71 e 72 com base nos documentos e factos já provados que, em virtude da necessidade de terceira pessoa, tem a requerente necessidade de contratar uma empregada, sob pena do marido da requerente e a mãe terem de deixar de trabalhar. Quanto à sogra, apesar de reformada, tem outra criança para vigiar.
25. No caso dos autos, seriam mais dois portugueses que ingressariam no amplo grupo de desempregados, com as consequências óbvias para a sobrevivência deste agregado, agregado esse que não mereceu atenção especial por parte do Tribunal, apesar da gravidade do que se espelha nos autos.
26. Acresce que, entende a Requerente que incumbia aos Requeridos provar que a ocorrência do broncoespasmo na sequência da indução anestésica não resultou de qualquer acto negligente por eles praticado. O Tribunal considerou que o brocoespasmo resulta muitas vezes da anestesia em plano superficial - facto AU, mas isso não chega para afastar a culpa dos Requeridos.
27. Contrariamente ao decidido, a anestesia e actividade médico cirúrgica são actividades perigosas, pelo que, o Tribunal erra de forma clara na interpretação do art 11 o da Lei 67/2007 de 31 de Dezembro, o que ofende a generalidade da doutrina e da jurisprudência que propende para considerar que quando os médicos usam meios perigosos. designadamente aparelhos de ressonância magnética. de anestesia, de hemodiálise. incubadoras etc. é uma actividade perigosa.
28. Ora no exercício de uma qualquer actividade perigosa como sucede com a que foi praticada á Requerente, cumpre a quem a exerce mostrar que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de evitar danos a outrem - art. 493., n2, e 799., n I, do C. Civ. - quando assim não aconteça fica o incumpridor obrigado a reparar os danos causados ao terceiro, nos termos dos arts 493. º, n 2, 798 e 800°, n 1, todos do C. Civ .
29. Incumbia, assim, às Requeridas que fizeram uso dos meios perigosos provarem que empregaram todas as providências exigidas pelas circunstâncias, nos termos do artigo 493, n 2, do Código Civil e art 11 atrás referido. Foi, em consequência, violado o art 344 do C.C. sobre a inversão do ónus da prova quando exista presunção legal.
30. Ora, de acordo com o que ficou já provado, o Broncoespasmo e a hipoxia são ambos complicações respiratórias da anestesia.
31. Ou seja, ficou provado que ocorreu um episódio convulsivo antes da cirurgia - facto F, que na folha de enfermagem não está esse episódio registado - facto AK, e que após a anestesia ocorreu um broncoespasmo grave de difícil resolução - facto M, que o motivo do internamento foi a insuficiência respiratória pos anestesia, que foi internada na uci após hipoxia cerebral no contexto de indução anestésica para cirurgia... - facto R, que o marido da Requerente não obteve explicação que considere satisfatória do que aconteceu de tão grave à Requerente - Facto O, que o Alcoitão diagnosticou sequelas de encefalopatia anóxica Facto S.
32. Por outro lado, não ficaram provados os factos que integram a presunção de culpa das requeridas, para além de se tratar de matéria invocada por excepção, ou seja extintivos do direito invocado, em que o ónus da prova se inverte. - art 342 2 do CC Isto apesar da Ilustre Mandatária da Dr Nazaré erradamente incluir esses factos na defesa por impugnação.
33. Ou seja, não ficou provado e devia ter sido, o Art° 29, 30, 31, 32,33,35, 56 da Contestação da Dr Nazaré e da contestação do Hospital os Arts 44, 50, 67, 59. Note-se, que não se provou - aliás, nem sequer foi alegado pela Dr Nazaré, mas apenas pelo Hospital, que as doses anestésicas administradas tenham sido as correctas, sendo claramente insuficiente o que o Juiz deu como provado nos factos BA, que, aliás, deve ser eliminado por falta de suporte probatório.
34. Invoca-se o Acórdão da Relação de Coimbra de 6-05-2008 in www.dgsLpt, Acórdão do STA 22-07-2009 in http://jurisprudencia.no.sapo.pt/onde se retira que, apesar do acto anestésico ser "uma actividade de risco", o certo é que, quando feito correctamente, os pacientes não ficam paraplégicos. A lesão que concretamente resultou do acto médico não é uma lesão típica e normal desse tipo de intervenção, a não ser quando algo corre mal, ou pior ainda, quando algo corre muito mal.
35. Ainda a provar a perigosidade da actividade, e segundo o Infarmed. o Propofol, uma das substâncias utilizadas pela Anestesista exige cuidados durante a sua administração/manipulação, como seja a manutenção de técnica asséptica rigorosa, para além de que a dose de Propofol deve ser ajustada a cada indivíduo, de acordo com a resposta do doente e a prémedicação usada.
36. Assim que se administra o propofol, a pressão da pessoa cai e ela para de respirar por alguns segundos. Por isso, sua aplicação tem sempre que ser acompanhada. E o Midozolan e lorazepam aumentam o efeito do propofol pelo que, quando é dado o Lorazepam e o midazolan, como foi feito, devem ser usadas doses menores, por que ele fica mais forte, o que presumivelmente não foi feito - A DrQ Nazaré é totalmente omissa nesta parte da sua defesa. O Propofol APS pode originar risco de convulsão, quando o doente tem antecedentes nesse sentido. Em termos de interações, podem ocorrer efeitos cardiovasculares e depressores do sistema nervoso centrol potencializados por outros sedativos, narcóticos, anestésicos e anti - hipertensivos.
37. Na informação do site da Pfizer, consta que o anestesista, antes de dar o propofol deve ser informado se o pessoa teve convulsões. Era, então, relevante que esse facto tivesse ficado a constar na ficha da avaliação pré-anestésica ao contrário de indicação de não haver risco anestésico.
38. A par da perigosidade da actividade, incontestável para a jurisprudência dominante, tratando-se de médico especialista, (v.g. um médica anestesista) sobre o qual recai um específico dever do emprego da técnica adequada, se torna compreensível a inversão do ónus da prova, por se tratar de uma obrigação de resultado - devendo o mesmo ser civilmente
responsabilizado pela simples constatação de que a finalidade proposta não foi alcançada (prova do incumprimento), o que tem por base uma presunção da censurabiJidade ético-jurídica da sua conduta.
39. Neste sentido MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA (in "Sobre o ónus da prova nas acções de responsabilidade civil médica" cit., p. 127). "Sobre o ónus da prova nas acções de responsabilidade civil médica" cit., pp. 137 in fine e 138). FIGUEIREDO DIAS e SINDE MONTEIRO (in "Responsabilidade Médica em Portugal", B.M.J. n 332, p. 53), «como no decurso de tratamentos médicos e intervenções cirúrgicas se utilizam com frequência coisas e instrumentos perigosos, tem plena aplicação esta presunção de culpa consagrada no art. 493°, n 2, do Código Civil. Segundo estes Autores (in loc. cit.), <<também no domínio contratual se aceita a ideia de uma "obrigação de segurança" no que respeita ao bom estado e correcto funcionamento das coisas e instrumentos (em especial, máquinas) empregues».
40. Pelo exposto, não demonstraram os Requeridos qualquer causa externa à sua actuação que tenha estado na origem do broncoespasmo e crise convulsiva após indução anestésica.Por isso, presume-se a sua culpa.
41. Invoca-se também o Acórdão do STA de 20-04-2004 in http://jurisprudencia.no . sapo. pt.
42. Acresce que, perante a factualidade provada e os documentos dos autos é evidente que a Sentença, ao desconsiderar a actuação ilícita do Hospital, afastando-o da responsabilidade, violou o art° 6° da Lei Lei 67/2007 de 31 de Dezembro.
43. Quanto à reparação sob a forma de renda mensal, devia o Tribunal fixar uma quantia com recurso à equidade, pois, ficaram provados gastos que antes o agregado familiar não tinha, mas não o seu quantum.
44. O Tribunal violou, assim, o art 566 n° 1 do C.C.
45. A Requerente perdeu rendimento pois, o que a segurança social lhe paga não se equipara ao que ganhava e tem outras despesas que não tinha, actualmente o rendimento do agregado familiar é inferior e por isso tem direito uma renda mensal para colmatar em termos económicos a situação em que passou a estar.
46. Peticiona-se que seja reformulada a decisão nessa parte, fixando-se uma quantia dentro dos limites pedidos e tendo em conta todos os factos provados quanto à situação económica do agregado da requerente e situação de invalidez de 90 % com dependência permanente de terceira pessoa.
47. Se os familiares da Requerente trabalham, só podem prestar-lhe assistência de duas maneiras, ou deixam de trabalhar ou levam a Requerente para o local de trabalho.
48. De resto, estar numa oficina ou num pronto a comer não é o ambiente melhor para o perigo de vida que a Requerente enfrenta diariamente nem é exigível para quem tem de trabalhar.
49. Pelo exposto, a Requerente tem direito a minimizar a sua horrível situação e gozar do conforto de estar em casa, acompanhada por terceiro, em vez de passar os dias na oficina do marido e no pronto a comer da mãe.
50. Com base no artigo 664. ° do C.P .C. , perante a factualidade dos autos, a responsabilidade do Hospital pelo que aconteceu de tão grave à Requerente poderá ser encontrada, mesmo que por outra via em matéria de direito aplicável. »
As Recorridas Maria Nazaré dos Santos Rosa e Nazaré Rosa Unipessoal, Lda, não apresentaram conclusões nas contra alegações.
O Recorrido Centro Hospitalar Barreiro Montijo, EPE não apresentou conclusões nas contra alegações.
O DMMP apresentou o parecer de fls. 727 a 731, no sentido da não procedência do recurso.
Sem vistos, vem o processo à conferência.
Os Factos
Pela decisão recorrida foram dados por provados, por assentes, os seguintes factos, que se mantém:
A - A requerente nasceu no dia 30-09-1977 e o número de utente do Serviço Nacional de Saúde é o 392937190, cfr. Doc.1 e 2, fls. 15 a 17.
B - A requerente sempre gozou de saúde e não tinha antecedentes médicos relevantes, cfr. prova testemunhal.
C - Em termos de antecedentes pessoais, regista aborto, cfr. prova testemunhal.
D Por manutenção de queixas ginecológicas a Requerente recorreu à urgência - episódio 10035128, cfr. Doc. 3, fls. 18.
E - O Dr. Armindo Esteves Santos diagnosticou à A. um quisto funcional cfr. Doc. 3, fls. 18 e prova testemunhal.
F - Em 2010-07-12, a requerente foi à urgência do Hospital, episódio que foi registado com o n 10096761, Proc. n 95012465, no qual ficou registado crise compulsiva com síncope subsequente, com a realização de TAC de Crânio encefálico sem alterações, com o esclarecimento de que os familiares da requerente referem que esta desmaiou à vinda da Praia, cfr. Doc. 4, fls. 19 e prova testemunhal.
G - Em 2010-07-30, na consulta n 10112682, o Dr. Armindo Esteves Santos decidiu efectuar à requerente uma cirurgia ginecológica laparoscópica que incluía a perfuração do quisto, com o esclarecimento de que tal era causa da Requerente não engravidar, como pretendia e de ter queixas álgicas pélvicas, cfr. Doc. 6, fls. 21 e Doc. 6, fls. 171 e prova testemunhal.
H - No âmbito da cirurgia programada, a requerente foi inscrita na lista de inscritos para cirurgia com a data de registo de 2010-08-02, cfr. Doc. 7, fls. 22.
I - A requerente não pensava que ia logo ser operada pois teria que aguardar pela sua vez na lista de espera, cfr. prova testemunhal.
J - A requerente deu entrada no Hospital no dia 2010-08-03 e foi para a sala para ser operada em 2010-08-04, cfr. Doc. 4, fls. 168 e prova testemunhal.
K Tratava-se de cirurgia programada e não de urgência, cfr. prova documental e testemunhal.
L - A equipa médica que ia operar a requerente era composta, entre outros, por um médico cirurgião e por uma médica anestesista, com o esclarecimento de que o médico cirurgião era o Dr. Armindo José Esteves dos Santos e a médica anestesista a D~. Nazaré Rosa - cfr. prova testemunhal.
M - Após a indução anestésica e do antibiótico, a requerente sofreu um broncoespasmo de difícil resolução e a cirurgia já não se realizou, com o esclarecimento de ter sido aprofundada a anestesia, cfr. prova documental e testemunhal.
N - A Requerente padece e padecerá de sequelas irreversíveis para toda a vida, cfr. prova documental e testemunhal.
O - O marido da Requerente não obteve explicação que considere satisfatória do que aconteceu de tão grave à Requerente, cfr. prova testemunhal.
P - A Requerente foi transferida para a UCI do Hospital em 2010-08-04 onde permaneceu internada até 2010-09-09, cfr. prova documental, nota de alta de fls. 28 e ss., fls. 404 e ss. e prova testemunhal.
Q - A Requerente foi transferida para o serviço de medicina interna do Hospital do Barreiro a 09-09-2010 onde permaneceu internada até 2 de Novembro de 2010, sendo que, a par de várias complicações clínicas efectuou tratamentos de medicina física e de reabilitação, cfr. prova documental, nota de alta de fls. 28 e ss. e prova testemunhal.
W - Em 2010-11-25 foi remetida para a Rollar, Unidade de Cuidados Médicos de Setúbal, cfr. fls. 32 a 35.
X - Em 2011-02-21, a Requerente foi avaliada em consulta de medicina física e de reabilitação no Centro de Medicina de Reabilitação do Alcoitão, cfr. fls. 36 a 42 e prova testemunhal.
y - O Médico assistente referenciou a Requerente ao abrigo do "Acordo de Cooperação entre a Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo, IP e a Santa Casa da Misericórdia de Lisboa (Centro de Medicina de Reabilitação de Alcoitão)", com o esclarecimento de que este acordo mantém-se até 2013 e inclui todas as despesas com internamento e tratamentos em Alcoitão, incluindo medicamentos, designadamente o que contém Botox, cfr. fls. 43 e prova testemunhal.
Z - A Requerente, desde 2011-01-02, até pelo menos Outubro de 2011 tem estado internada no Centro de Reabilitação do Alcoitão, e, para ser possível alguma reabilitação sensitiva, motora e neurológica, não deve interromper os tratamentos, com o esclarecimento de que a Requerente teve dois períodos de internamento. Depois de um período inicial de internamento intensivo foi proposta a interrupção e foi para casa para testar a sua situação em casa com a família, após o que voltou, tendo-se verificado haver alguma regressão; a requerente deve continuar sempre a exercitar as suas capacidades senão irá regredir; A requerente tem consulta para Maio de 2012 para reavaliação, cfr. prova documental e testemunhal.
AA - Em 2011-05-12, a Requerente foi submetida a uma Junta Médica e foi-lhe atribuída uma incapacidade permanente global de 90%, cfr. Doc. 11, fls. 65.
AB . A Requerente está dependente de terceira pessoa nas actividades da via diária, tais como a sua higiene e para se vestir, levantar, comer e ajuda para se deslocar pela casa e para a rua e inverso, cfr. prova documental e testemunhal.
AC - A Requerente era uma mulher alegre, levava uma vida normal e trabalhava como empregada num estabelecimento comercial, com o esclarecimento de que trabalhava no pronto a comer da sua mãe e auferia cerca de €500,00/mês e levava comida para casa, bem como ajudava o marido na escrita da oficina, sem se ter concretizado quanto recebia, cfr. prova testemunhal.
AD - As deslocações de casa para Alcoitão e o inverso importam custos de transporte de carro, cfr. prova testemunhal.
AE - A Requerente comprou cadeira de rodas, pagou o atestado de invalidez e medicamentos, cfr. prova testemunhal.
AF - A Requerente necessita de apoio de terceira pessoa, sendo que actualmente é apoiada pela mãe e pela sogra, com grande esforço de ambas e pelo marido, cfr. prova testemunhal.
AG - No Anexo A, do Modelo 3 do IRS foi declarado o rendimento de €5.700,00 do sujeito A e o rendimento de € 2.850,00 e €475,00 do sujeito B, no total de €9.025,00, em relação a 2010, cfr. Doc.13, fls. 68 a 71
AH - No Anexo H, do Modelo 3 do IRS relativo a 2010 não foram declaradas despesas com saúde ou educação, cfr. Doc. 13, fls. 68 a 71.
AI - A Requerente e o marido vivem dos rendimentos do trabalho têm despesas fixas, com compra de habitação permanente; prestação de carro com o filho menor além das despesas com água, luz, etc, cfr. Doc. 13, prova documental e testemunhal.
AJ . A Requerente recebe da Segurança Social, €379,04 cfr. fls. 498.
AK . A Requerente efectuou vários exames preparatórios da cirurgia havendo referência na folha de enfermagem a ter sido observada pela anestesista. Ficou registado com data de 2010-08-03:
"Dte entrada pelas 11h c/ o diagnóstico de algias pélvicas para ser submetida a laparoscopia diagnóstica amanhã.
S/ antecedentes pessoais dignos de registo.
Trouxe exames pré-operatórios. Foi observada pela anestesista. Parâmetros vitais estáveis.
( .. ) cfr. doc.1, 2 , 3 e 4, fls. 152 a 168.
AL . A Requerente não efectuou provas de coagulação, com o esclarecimento de que no acto cirúrgico proposto não é relevante, por se tratar de um acto minimamente hemorrágico, cfr. prova testemunhal.
AM· Em 2010-07-30 foi formalizada a proposta de intervenção cirúrgica programada e a nota de consentimento, cfr. doc.6 fls. 171
AN . Em 2010-08-03 foi elaborado o protocolo de visita pré-operatória de enfermagem do qual consta, no que respeita a alergias "não tem alergias", cfr. doc. 7, fls. 172.
AO . Em 2010-08-03 o serviço de ginecologia, a enfermagem recolheu dados e informações da Requerente e efectuou rastreio clínico, cfr. Doc. 8, fls. 173 ess.
AP . Em 2010-08-03 foi efectuado o plano de cuidados de enfermagem, e foi efectuada a avaliação e registo de dor, cfr. cfr. Doc. 9, fls. 177 e doc.10, fls. 178.
AQ· Em 2010-08-03, a Dr. Manuela Brito efectuou a consulta de anestesia, em regime de internamento e prescreveu a medicação pré-anestésica, cfr. Doc. 12, fls. 180.
AR . Em 2010-08-04 foi efectuado o plano de cuidados pré-operatório, cfr. Doc. 11, fls. 179.
AS . Após a indução da anestesia e do antibiótico ocorreu um broncoespamo grave de difícil resolução, no diário clínico lê-se em observação:
"Esta cadeia de acontecimentos teve início cerca de 25 min. após a Administração da Cefoxitína (. .. )", cfr. Doc. 13, fls. 181 a 182.
AT . Foi então administrada medicação - Hidrocortisona, Dexametosona, Salbutamol, Aminofilina e pedido o apoio de um pneumologista Dr. Arlindo e outros dois anestesistas, Ora Margarida e Dr Rosa, cfr. Doc. 13, fls. 181 a 182 e prova testemunhal.
AU . Em situação de broncospasmo - situação de forte broncoconstrição por hiperreactividade da parede do brônquio, que muitas vezes resulta da anestesia em plano superficial, sendo uma das formas de tratar, o aprofundamento do plano anestésico, isto é, continuar a administrar drogas para aprofundar a anestesia, cfr. prova testemunhal.
AV . A Dr Nazaré Dias Rosa, quando a A. foi conduzida do bloco operatório para a Unidade de Cuidados Intensivos falou com a mãe da Requerente e explicou que acontecera o broncoespasmo, cfr. prova testemunhal.
AW . É adequado começar por fazer a pré-indução de anestesia com dois fármacos o Midazolan e o Droperidol e prosseguir a indução anestésica, administrando o Fentanil, o Propofol e o Atracúrio, com o esclarecimento de que o Fentanil é um analgésico, o Propofol é um indutor do sono - que não tem antagonista e o Atracúrio é um relaxante muscular, cfr. prova testemunhal.
AX· O agregado familiar da Requerente é constituído por três pessoa, marido, filho e ela própria, cfr. prova testemunhal.
AY - A Nota de saída da UCI de 2010-09-09 consta de fls. 408 a 412.
AZ - A Ficha de Avaliação Pré-anestésica, preenchida e com a indicação de que a Requerente pode ser anestesiada encontra-se assinada pela Médica anestesista, D~. Manuela Brito e datada de 2010-08-03, cfr. fls. 501.
BA . Na Ficha Anestésica ficou registado que foi administrado à Requerente, Propofol 100mg, Fentanil 0,05 mg e Atracúrio 40 mg, cfr. cópia junta a fls. 500.
BB - Dos autos constam as análises efectuadas à Requerente datadas de 2010-05-19, com o esclarecimento de que a cirurgia podia ser efectuada com as análises feitas com essa antecedência, cfr. Doc. 1 e 2 fls. 152 e ss. e prova testemunhal.
O Direito
Das alegações relativas ao despacho que dispensou a junção dos originais da ficha anestésica e pré-anestésica
Nas conclusões 2 a 7 das suas alegações de recurso, a Recorrente vem «a título prévio» pedir a revogação do despacho de folhas que não indica concretamente, mas que será o despacho de fls. 518, que dispensou a junção dos originais da ficha anestésica e pré-anestésica, por considerar ser contraditório com o anterior despacho que ordenava a sua junção e por não ter sido aplicada pelo tribunal a cominação prevista no artigo 519º, n.º 2, do CPC, por violação do principio da colaboração.
Porém, não obstante estas alegações, a ora Recorrente apresenta o seu requerimento de recurso apenas relativamente à sentença proferida, não com relação ao despacho de fls. 518 que a antecedeu (cf. requerimento que precedeu as alegações de recurso a fls. 562). Ou seja, a A. e ora Recorrente não interpôs recurso do despacho de fls. 518, mas tão só da sentença de fls. 519 a 551 (cf. artigo 684º-B do CPC). Por conseguinte, não tendo sido requerido o recurso do despacho de fls. 518, não podem agora ser conhecidas as alegações das conclusões 2 a 7.
Do recurso da matéria de facto
Nas conclusões 9 a 18, 21, 22, 24 e 26 das suas alegações de recurso, a Recorrente impugna a fixação da matéria de facto.
Nos termos dos artigos 684º-A, n.º 2, e 685º-B, do CPC – aplicável ex vi do art.º 1.º do CPTA – podem as partes, nas respectivas alegações, impugnar a decisão proferida sobre determinados pontos da matéria de facto.
Mas o artigo 685.º-B, do CPC, estabelece como ónus a cargo da parte que impugne a decisão relativa à matéria de facto, a necessidade de especificar, sob pena de rejeição, os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
Alega a Recorrente que no facto C devia constar também a crise compulsiva com síncope subsequente, face ao que ficou assente no facto F e na ficha de avaliação neurológica do Alcoitão fls. 32.
Perscrutadas a PI e as contestações apresentadas verifica-se, no entanto, que o indicado facto que ora se quer ver provado não é alegado pela A. ou pelos RR. Consequentemente, não tendo sido o facto ora indicado pela Recorrente alegado nos autos tal como vem peticionado neste recurso, não deverá alterar-se agora a matéria de facto. O recurso à matéria de facto tem de versar sobre a factualidade concreta e especificadamente alegada pelas partes, não sobre outros factos novos, nunca antes concreta e especificadamente alegados por quem competia o ónus do dispositivo.
Acresce, que o facto C baseou-se em prova testemunhal e do facto F., que remete para o doc. 4 e para a prova testemunhal, não se retira sem margem para dúvidas que a A. «em termos de antecedentes pessoais» registe «Síncope com recuperação rápida 1 semana antes do internamento na UCI tendo realizado Tac que não revelou alterações. Diário clínico 15-09-2010 Neurologia : internada a 4/08 por insuficiência respiratória na sequência de broncoespasmo prolongado. Após restab. De via aérea iniciou mioclonics generalizadas que persistiram durante as semanas seguintes .... Da evolução posterior ... que já evidenciou lesões compatíveis c lesão hipóxicoisquémico ....».
Do facto F. também já consta a indicação do registo n.º 10096761, feita nas urgências dia 12.07.2010, com a descrição que a ora Recorrente quer ver incluída também no facto C, como sendo um «antecedente pessoal».
Ou seja, não deriva do facto F. o que a Recorrente quer ver incluído no facto C.
Quanto à alegada ficha de avaliação do Alcoitão de fls. 32, constata-se que a fls. 32 não é junta essa ficha, pelo que a Recorrente terá errado na indicação do documento que diz que prova o facto que quer ver assente (a fls. 32 a 35 foi junta a nota de Alta do Hospital Curry Cabral). Existe nos autos uma informação do Centro de Medicina do Alcoitão, mas a fls. 273, a partir da qual também não se prova o ora indicado.
Quanto aos docs. «de fls…juntas pelo Hospital após 23.05.2012», nota-se, antes de mais, que a ora Recorrente remete para documentos cujos números de folhas nos autos não indica concretamente.
Em 23.05.2012 foram apresentados pelo Centro Hospitalar os docs. de fls. 403 a 487 verso, que correspondem ao processo clínico da A. e ora Recorrente e não a um concreto documento ou meio de prova.
Ou seja, não cumpriu a Recorrente o imposto no artigo 685-B, n.º1, alínea b), do CPC.
Por conseguinte, falecem estas alegações da Recorrente.
Diz também a Recorrente que no facto AN «devia constar e não consta que no protocolo da visita pré operatória de enfermagem consta também que não foi feita visita pré anestésica, cfr. Doc. idem invocado no facto.».
Também este facto não vem alegado nos autos nos moldes em que a Recorrente quer ver assente. A A. e Recorrente não alegou concreta e especificadamente tal facto, nem o mesmo foi alegado pelas contrapartes. O facto AN corresponderá à alegação da contestação do Centro Hospitalar feita no artigo 20º. Nessa medida, ficou apenas provado o facto alegado no artigo 20º da contestação do Recorrido.
Assim, em primeiro lugar, verifica-se que a Recorrente quer ver assente um facto não alegado concreta e especificadamente pelas partes nos moldes que peticiona, o que implicará, logo à partida, a improcedência da sua alegação.
Em segundo lugar, nota-se, que do facto AQ consta assente que em 03.08.2010 foi efectuada uma consulta de anestesia e do facto AZ consta a indicação de ter sido elaborada uma ficha pré-anestésica, o que também contrariaria a simples oposição no doc. de fls. 173, que é um registo do «protocolo de visita pré-operatória de enfermagem», assinado por uma enfermeira, de um círculo sob a indicação «não», no item «visita pré-anestésica».
No que concerne ao facto AQ também não resulta que esteja incorrectamente fixado face ao constante do doc. de fls. 180 e à circunstância de após a prova testemunhal terem ficado não provados os factos relativos à necessidade de «aquando do internamento» ter-se revelado «indispensável a verificação» da «consulta de anestesiologia e que não ter sido «feita uma completa e regular consulta de anestesiologia». Estes últimos factos foram alegados pela A. na PI e foram dados por não provados (cf. artigos 17º e 18º da PI). Quanto ao facto relativo à consulta efectuada, dado por provado em AQ, foi alegado na contestação do Centro Hospitalar, no artigo 25º, assim se impugnando a alegação da A. Por conseguinte, atendendo às alegações das partes não se impunha uma decisão diversa da recorrida quanto a este facto assente. Não se impunha, designadamente, que o facto alegado na contestação do Centro Hospitalar, no artigo 25º, ficasse dado por provado apenas nos termos em que a ora Recorrente requer, ou seja, apenas por reprodução do teor do docs. de fls. 180.
No que diz respeito aos factos AZ e BA, não decorre da circunstância de os documento de fls. 500 e 501 serem fotocópias e não originais, a impossibilidade de os mesmos constituírem prova suficiente para efeitos deste processo, que é apenas um processo cautelar, com prova perfunctória, não com prova plena. Também analisados os docs. de fls. 500 e 501 não se verifica que os mesmos estejam ilegíveis, mas pelo contrário, estão legíveis. Quanto à alegação da Recorrente de que a assinatura da Dra. Manuela Brito ali aposta não está semelhante à aposta junto com a contestação da Dra. Nazaré e que tal circunstância «coloca problemas de autenticidade do documento», não é fundamento para a impugnação em recurso desse documento e da matéria de facto assente, já que a A. não terá impugnado a genuidade do documento, nos termos do artigo 544º e ss. do CPC, em sede de 1º instância. Entretanto, também se verifica que a fls. 654 e 655 foram juntos os originais dos documentos e do confronto entre ambos não se pode extrair que as fotocópias não correspondam àqueles originais.
Relativamente aos factos R e S, mais uma vez a ora Recorrente requer a alteração da matéria de facto com relação factos que não vêm alegados nos autos nos moldes em que a Recorrente quer ver assentes. A A. e Recorrente não alegou concreta e especificadamente tais factos, nem os mesmos foram alegados pelas contrapartes.
O facto NA corresponderá à alegação feita pela A. nos artigos 22º, 32º, 35º e 36 da PI. Ora, em nenhum desses artigos a ora Recorrente alegou concreta e especificamente que da nota de alta constam as indicações «•. Doente sem antecedentes médicos relevantes, aparentemente bem até ao dia 12/0712010 quando sofre episódio de crises convulsivas, com síncope subsequente... TAc-CE que não revelou alterações. Por queixas pélvicas .... Durante a indução anestésica inicia quadro convulsivo pelo que no dia 4/08 é internada na uci.... No contexto de hipóxia cerebral. . .. lesões hipóxico- isquémicas."».
Em conclusão, também aqui a Recorrente pretende impugnar a fixação da matéria de facto por nela não terem sido dados por assentes factos que não alegou na PI, mas que só em sede deste recurso expôs nos moldes ora indicados.
Na sequência da impugnação dos factos R e S, a Recorrente diz que os documentos ali indicados, de fls. 28 a 31 e de fls. 60 a 62, provam o que alegou nos artigos 21º, 22º e 33º da PI.
No que concerne ao alegado nos artigos 21º, 22º e 33º da PI, não deriva o ali exposto provado a partir dos indicados documentos de de fls. 28 a 31 e de fls. 60 a 62.
Acresce, que o alegado nos artigos 22º e 33º da PI, é conclusivo e não é matéria de facto. É um juízo de valor, conclusivo, e não um facto, dizer que «após a indução anestésica, iniciou-se um processo convulsivo que deu origem às sequelas irreversíveis de que a Requerente padece e padecerá, para toda a vida». É também matéria de direito e uma conclusão o que a Recorrente alegou no artigo 33º da PI, quando diz que o que ocorreu é a «consequência directa e necessária da indução anestésica».
Mais se nota, que após a audição da prova testemunhal foi julgado não provado o alegado nos artigos 21º, 22º e 33º da PI, conforme motivação da sentença.
No que concerne à impugnação da matéria de facto por não ter sido dado por reproduzido o teor do documento «nota de saída dos cuidados intensivos», «fls. , juntas após 23.05.2012», mais uma vez a Recorrente remete para documentos cujas folhas nos autos não indica concretamente.
Em 23.05.2012 foram apresentados pelo Centro Hospitalar os docs. de fls. 403 a 487 verso, que correspondem ao processo clínico da A. e ora Recorrente e não a um concreto documento ou meio de prova.
Ou seja, também quanto a esta alegação não cumpriu a Recorrente o imposto no artigo 685º-B, n.º1, alínea b), do CPC.
Mas também com relação a esta impugnação da matéria de facto, verifica-se, não corresponder a matéria que ora se quer ver como assente, a um qualquer facto que haja sido concreta e especificamente alegado pelas partes, e designadamente pela A., nos seus articulados. Portanto, pretende a Recorrente que em sede de recurso se dê por assente um facto que não vem alegado previamente nos articulados apresentados pelas partes. Salienta-se, que o facto AY terá sido indicado como facto instrumental, oficiosamente pelo juiz.
No se refere ao alegado nos artigos 17º e 18º da PI, estão estes artigos formulados como uma conclusão e não como um facto, pois é conclusiva a alegação de que «revelava-se indispensável a verificação» ou que «a avaliação…foi deficiente e a anestesia avançou …sem se ter feito uma completa e regular… ». Logo, não pode matéria conclusiva constituir um facto neutro, a ser dado por assente. Igualmente, a ora Recorrente pretende a alteração e a introdução do que alegou nos artigos 17º e 18º da PI, como matéria assente, mas não indica a concreta prova que suporta o alegado. E decorre da motivação da decisão sindicada que após a audição das testemunhas não ficou provado aquilo que a A. alegava nos indicados artigos 17º e 18º da PI.
Da mesma forma, nada há que alterar relativamente ao facto BB, não sendo uma alegação que cumpre o artigo 685º-B, n.º1, alínea b), do CPC, a feita pela Recorrente de que «leges artis não são a prática diária constatada no hospital Réu, que podem ser práticas negligentes e que não servem de exemplo».
No que concerne à alegação de que deveriam «ser dados como provados os arts 71 e 72 com base nos documentos e factos já provados que, em virtude da necessidade de terceira pessoa, tem a requerente necessidade de contratar uma empregada, sob pena do marido da requerente e a mãe terem de deixar de trabalhar. Quanto à sogra, apesar de reformada, tem outra criança para vigiar.», mais uma vez o Recorrente não cumpre o artigo 685º-B, n.º1, alínea b), do CPC, não indicando os concretos e específicos meios de prova que levam a que a decisão de facto tivesse de ser diferente. A remissão para os «documentos e factos já provados» é uma remissão genérica e não a indicação de quaisquer concretos meios de prova.
Acrescente-se, que face aos factos provados em AB e AF resulta já a dependência da ora Recorrente de uma 3ª pessoa. Igualmente, da motivação dada na sentença quanto à resposta à matéria de facto deriva que após a produção da prova testemunhal não ficou provado o alegado nos artigos 71º e 72º da PI. Ora, não tendo sido provada a matéria constante desses artigos, após a audição da prova testemunhal, não pode agora a Recorrente pretender a alteração da matéria de facto «com base nos documentos e factos já provados», por tal contrariar claramente a prova feita nos autos.
Por fim, esclareça-se, que a presente acção é uma providência cautelar, com prova perfunctória, sumária, pelo que neste processo não há que ter lugar uma prova plena, completa, sob pena de se estar a repetir os autos principais. Por essa razão também não haverá aqui qualquer erro na fixação da prova.
Do mérito da sentença
Nas conclusões 1, 8, 19, 20, 23 e 25 a 50 das suas alegações de recurso vem a ora Recorrente imputar erro de julgamento à decisão recorrida. Pretende a Recorrente que se deva dar por indiciariamente provado o bem fundado da sua pretensão e verificado o necessário fumus boni iuris da providência requerida, porque as análises e dados que foram atendidos na data da cirurgia e da anestesia não eram suficientes, idóneos e porque não se cumpriram as leges artis. Considera a Recorrente que se verificou um episódio convulsivo antes da cirurgia, que não foi registado devidamente e tido em conta e que as doses anestésicas não terão sido as adequadas e foram essas as causas dos danos. Diz a Recorrente que a decisão errou porque face aos artigos 493º, n.º 2, 342º, n.º2 e 344º, do CC, a actividade desenvolvida pelos RR era perigosa, havia aqui responsabilidade pelo risco e existia uma presunção quanto à sua culpa. Alega a Recorrente que era aos Recorridos que incumbia demonstrar que agiram sem culpa e não o inverso.
Antes de mais, notamos, que a presente acção é cautelar, não é uma acção principal. Só nesta última, na acção principal, se deverá averiguar da efectiva responsabilidade dos RR. a título definitivo. Só esta última exige prova plena e completa, própria de um juízo de certeza.
Ora, apreciada a PI apresentada pela Recorrente, repara-se, em primeiro lugar, que a mesma vem elaborada com fundamentos mais adequados a uma acção principal do que à presente providência cautelar. Neste sentido, salienta-se, desde logo, a quase total omissão dos fundamentos de direito que suportam o pedido da A. e ora Recorrente no que concerne aos pressupostos da providência requerida. Para além das menções no cabeçalho da PI aos artigos «112º, n.º 2, alínea e)» e «114º, n.º a)» do CPTA, mais nenhum fundamento de direito é indicado por forma a que se possa compreender quais os pressupostos de direito que quer ver subsumidos à realidade que traz a juízo e que levariam à procedência do seu pedido cautelar. Porém, atendendo à indicação no cabeçalho da PI ao artigo 112º, n.º 2, alínea e), do CPTA, e face à causa de pedir e aos pedidos formulados (de pagamento de uma renda mensal e das despesas efectuadas e a efectuar no Centro de Medicina de Reabilitação do Alcoitão), pretenderá a Recorrente a aplicação daquela alínea, que remete para a providência cautelar especificada no artigo 133º do CPTA.
O decretamento desta providência, conforme o artigo 133º, n.º2, do CPTA, tem como pressupostos que «a) Esteja adequadamente comprovada a situação de grave carência económica; b) Seja de prever que o prolongamento dessa situação possa acarretar consequências graves e dificilmente reparáveis; c) Seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.»
No caso em apreço, a Recorrente pede a regulação provisória do pagamento de quantias como uma providência cautelar interposta previamente a uma acção de indemnização fundada em lesão corporal, por responsabilidade civil por acto médico.
Ora, providência semelhante existe no processo civil, que nos artigos 403º a 405º do CPC, prevê o arbitramento de reparação provisória. E conforme o artigo 403º, n.º 2, do CPC, «o juiz deferirá a providência requerida, desde que se verifique uma situação de necessidade em consequência dos danos sofridos e esteja indiciada a existência de obrigação de indemnizar a cargo do requerido».
Ou seja, os pressupostos para o decretamento da providência de regulação provisória do pagamento de quantias (previsto nos artigos 112º, n.º 2, alínea e) e 133º do CPTA) e para o arbitramento de reparação provisória (previsto nos artigos 403º a 405º do CPC) diferem na sua intensidade.
Nos termos da aplicação conjugada do artigo 112º, n.º 2 e 403º a 405º do CPC, actualmente, o novo CPTA permite que no processo administrativo se requeiram as providências especificadas do CPC, «com as adaptações que se justifiquem, nos casos em que se revelem adequadas», sendo o elenco do artigo 112º, n.º 2, do CPTA, meramente exemplificativo.
Assim, neste quadro legal, na esteira do defendido por Ana Gouveia Martins (in A Tutela Cautelar no Contencioso Administrativo, Coimbra Editora, Coimbra, 2005, pág 345), em ordem a atingir a unidade do sistema jurídico e a garantir a unidade de tratamento dos direitos e interesses lesados no âmbito de uma relação jurídico-administrativa e no âmbito das relações jurídico privadas, tratando-se de uma providência requerida no contexto de um pedido de indemnização fundada em morte ou lesão corporal ou de dano susceptível de pôr seriamente em causa o sustento ou a habitação do lesado, haverá apenas que exigir-se para a procedência desta providência antecipatória, a verificação de «uma situação de necessidade em consequência dos danos sofridos» e a indiciação da «existência de obrigação de indemnizar a cargo do requerido». Nesta medida, o fumus boni iuris e o periculum in mora determinantes para o decretamento da presente providência são um tanto menos exigentes que aqueles que resultam da aplicação do indicado artigo 133º (coincidente com o previsto no artigo 120º, n.º1, alínea a), que fixa os critérios gerais para a procedência das providências antecipatórias).
Como refere Rita Lynce de Faria (in A Função Instrumental da Tutela Cautelar Não Especificada, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2003, págs. 175 a 177) «A probabilidade, no entanto, ao contrário da certeza, pode envolver vários graus (…) apenas perante cada caso, o juiz cautelar poderá concretizar o grau de probabilidade adequado para a demonstração dos factos. Esta concretização deverá depender, entre outros factores, do conteúdo da providência, sendo que o grau de probabilidade exigível deverá ser proporcional à gravidade das consequências que a providência cautelar possa causar na esfera jurídica do requerido, bem como à (im)possibilidade de reparação dos danos produzidos.
Para que a ocorrência dos factos reais seja tornada verosímil, ao contrário do que sucederia se fosse necessária prova stricto sensu, é suficiente efectuar uma “prova sumária “ ou, como também se usa dizer, uma prova leviores ou prima facie. Em síntese, nos procedimentos cautelares, a aparência de direito toma o lugar do direito e a verosimilhança da prova.
Por isso, é usual atribuir ao requisito da aparência do direito a designação sugestiva de fumus boni iuris, no sentido de que basta haver indícios da existência do direito do requerente. Esta verosimilhança é usualmente atingida através de meios de prova escritos.
Claro que a suficiência da verosimilhança pode constituir um obstáculo à justiça da decisão cautelar. No entanto, exigindo a função instrumental das providências cautelares a urgência do respectivo procedimento, deve entender-se que o “risco de uma decisão menos justa cede perante o risco de uma situação cujas consequências podem ser impossíveis de remover se não se agir imediatamente”».
Em suma, para que na presente providência se considere verificado o fumus boni iuris necessário ao decretamento do requerido pagamento de uma renda mensal e das despesas efectuadas e a efectuar no Centro de Medicina de Reabilitação do Alcoitão, entendemos, por uma questão de unidade e coerência do sistema jurídico, que se exige tão só que haja «indícios da existência de obrigação de indemnizar a cargo do requerido». Exige-se a prova sumária do direito à indemnização, aplicando-se aqui os pressupostos da providência prevista nos artigos 403º a 405º do CPC, ex vi artigo 112º, n.º 2, do CPTA (cf. a propósito dos requisitos da aplicação do artigo 403º, n.º 2, Lebre de Freitas, Código de Processo Civil Anotado, Vol. 2, Coimbra Editora, 2001, Coimbra, pág. 110).
Mas esta prova sumária do bem fundado da pretensão pertence à requerente da providência. A esta incumbe provar, ainda que indiciariamente, que no processo principal irá com alguma verosimilhança vencer a sua pretensão.
Para que haja obrigação de indemnizar por parte dos RR., pelos prejuízos alegadamente causados à Recorrente, terão no processo principal que se verificar os pressupostos cumulativos enunciados no artigo 7º, n.º 1, 3 e 4 da Lei n.º 67/2007, de 31.12 e no artigo 483º, n.º 1, do CC, relativos à responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas colectivas públicas por actos de gestão pública.
Assim, em primeiro lugar, terá de existir um facto ilícito, que no caso deve ser aferido nos termos do artigo 9º, 2º parte, daquela Lei n.º 67/2007, de 31.12, que remete para «as regras de ordem técnica ou deveres objectivos de cuidado». Ou seja, o acto médico ilícito constitui a violação de um dever, entendida como a omissão de um comportamento devido. Tal comportamento devido pode ser de dois tipos: excepcionalmente pode ser uma obrigação de resultado e, por norma, é sempre uma obrigação de meios. Assim, por um lado, aos médicos e aos estabelecimentos hospitalares é devido um comportamento que tenha como resultado a execução de diagnósticos, tratamentos e intervenções cirúrgicas correctos, que contribuam para a cura ou para as melhoras dos doentes. No entanto, a execução daqueles diagnósticos, tratamentos e intervenções cirúrgicas (correctos) pode não lograr curar ou não melhorar a situação do doente, apesar dos médicos se proporem a esse resultado. Por outro lado, para alcançar aquele fim – a cura ou as melhoras do doente – devem os médicos e os estabelecimentos hospitalares sujeitar-se à observância de uma série de regras de carácter preventivo, que têm obrigatoriamente de ser seguidas para que se possa evitar a lesão de direitos subjectivos alheios, isto é, de direitos dos doentes. Os médicos e os estabelecimentos hospitalares estão sempre sujeitos a uma obrigação de meios, tendo o dever de utilizar todos os meios correctos e possíveis para conseguir a cura ou as melhoras do doente, segundo a lei da sua arte e o conhecimento disponível na época.
Naquela tarefa e para atingir os fins que se lhe impõem – a cura ou as melhoras do doente – os médicos devem actuar com a devida diligência. A diligência (normativa) é definida por Pessoa Jorge como «o grau de esforço exigível para determinar e executar a conduta que representa o cumprimento de um dever» (in Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil, Fernando Pessoa Jorge, Livraria Almedina, Coimbra, 1995, pág. 76).
Em segundo lugar, para que haja no processo principal a obrigação dos RR. de indemnizar, terá de se verificar a sua culpa.
Ao A. e lesado compete, por regra, não só a prova da culpa do autor da lesão (artigo 487º, n.º 1, do CC), mas também o ónus de alegação e prova dos factos constitutivos do direito invocado (artigo 342º, n.º 1, do CC). Ou seja, ao A. e lesado compete expor na sua PI a causa de pedir, o acto ou facto concreto (simples ou complexo) donde emerge o direito que invoca e se propõe fazer valer em juízo – teoria da substanciação (cf. artigo 498º, n.º4, do CPC).
A causa de pedir nas acções de responsabilidade civil é, em regra, complexa, isto é, não se circunscreve ao facto gerador dos danos, antes assenta em vários factos que entrecruzados fundamentam a pretensão do autor/lesado. Note-se, porém, que não é todo e qualquer facto que constitui a causa de pedir, mas apenas os factos principais e decisivos, uma vez que os factos instrumentais apenas tendem a demonstrar a realidade da causa petendi.
A jurisprudência e doutrina têm defendido que tendo em vista a natureza da relação em que se integra o médico, a culpa deve ser entendida não como uma «deficiência da vontade», mas como «uma conduta deficiente» ou um «um juízo de valor sobre o carácter anti-social (ou socialmente nocivo) do acto ou do seu resultado» (expressões de Margarida Cortez, in Responsabilidade Civil da Administração por actos administrativos ilegais e concurso de omissão culposa do lesado, Studia Iuridica 52, Univ. Coimbra, BFD, Coimbra Editora, Coimbra, 2000, pág. 93, e de Fernando Pessoa Jorge, in Ensaio sobre..., op. cit,, pág. 67; vide neste sentido também o Ac. do STA de 22.05.2002, Proc. n.º 961/02, in http://www.dgsi.pt/jsta. Exclui-se nestes casos o juízo sobre a conduta ético-jurídica do agente).
Na modalidade da mera culpa – a única que nos interessa para o caso em apreço, pois é a única que resulta alegada – a culpa deve ser aferida pela diligência do homem médio, prudente, avisado e cauteloso, em face das circunstâncias do caso concreto.
No caso do médico de um estabelecimento hospitalar público, a jurisprudência e a doutrina são unânimes em imputar ao comportamento devido uma diligência mais exigente do que aquela que normalmente é imputada através do modelo bonus pater familias (cf. neste sentido entre a jurisprudência os Ac. STA, de 22.05.2002, Proc. 961/02, de 17.06.1997, Proc. n.º 38.856, e de 14.05.1996, Proc. 36347, publicado em http://www.dgsi.pt/jsta. Na doutrina vide, entre outros, Margarida Cortez, Responsabilidade..., op. cit., págs. 91 a 93, Lesseps Lourenço dos Reys, «Responsabilidade civil dos médicos», RFML, III, vol. 5, n.º 5, Set. /Out.).
Considerando as qualidades do agente e da própria prestação, da sua natureza e valor, exige-se ao médico que tenha um padrão de conduta profissional não semelhante ao cidadão médio, mas sim, o exigível a qualquer «médico medianamente competente, prudente e sensato, com os mesmos graus académicos e profissionais», em face a circunstâncias semelhantes. Exige-se que cumpra com diligência todos os deveres decorrentes das leis da arte e utilize todos os conhecimentos e meios da ciência médica (in Ac. do STA de 22.05.2002, Proc. n.º 961/02, publicado em http://www.dgsi.pt/jsta, com o n.º 03P912).
O terceiro e quarto requisitos para a verificação de responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas colectivas públicas é a existência de danos, como lesão patrimonial e não patrimonial e do necessário nexo de causalidade (cf. artigo 7º da Lei n.º 67/2007, de 31.12 e artigos 494º, 495º, 496º, 563º, 564º e 566º do CC).
Mas porque os pressupostos de responsabilidade civil são cumulativos, claudicando os relativos ao ilícito e à culpa, falecerá a acção principal.
Quanto à alegação da Recorrente de que a decisão sindicada errou porque não decidiu pela aplicação do artigo 11º da Lei n.º 67/2007, de 31.12 e pela responsabilidade do Estado pelo risco, também claudica. Na verdade, os factos em que o Recorrente funda a responsabilidade dos Recorridos não podem ser entendidos como «especialmente perigosos», para efeitos da aplicação do regime consagrado naquele artigo 11º. O que está em causa nos autos é a responsabilidade por um facto ilícito, derivado de um acto médico, e não por no Centro Hospitalar e com aquele acto médico, o Estado e os seus órgãos e agentes, desenvolverem uma actividade especialmente perigosa.
Sem embargo de nos autos não ser aplicável o artigo 11º da Lei n.º 67/2007, de 31.12, tal como a Recorrente pugna, é também certo que para a aferição da ilicitude e da culpa no acto médico, nos termos acima indicados, tem sido entendido pela jurisprudência e doutrina que se aplica o artigo 799º, n.º1, do CC e uma presunção e culpa, que implica a inversão do ónus da prova. Tem sido entendido que compete aos médicos fazer a prova de que actuaram de acordo com as «as regras de ordem técnica ou deveres objectivos de cuidado» e não o inverso, ou seja, não é ao A. e lesado que compete provar que foram infringidas tais regras e deveres (competindo-lhe, no entanto, a alegação de tal infracção). A razão de ser desta inversão tem a ver com as dificuldades que decorrem para um leigo de provar algo técnico e complexo, como é a infracção das artes médicas. Ora, tal inversão não se confunde com a aplicação ao caso dos autos do artigo 11º da Lei n.º 67/2007, de 31.12, e dos pressupostos de responsabilidade pelo risco, como o Recorrente clama (cf. a este propósito, Manuel Rosário Nunes, O Ónus da Prova nas Acções de Responsabilidade Civil por Actos Médicos, Almedina, Coimbra, 2005; J.M. Sérvulo Correia, As Relações Jurídicas de Prestação de Cuidados pelas Unidades de Saúde do Serviço Nacional de Saúde, in Direito da Saúde e Bioética, AAFDL, Lisboa 1996, págs. 130 a 144).
Por conseguinte, também aqui não padece a decisão sindicada de qualquer erro ao entender que aos autos não era aplicável o regime da responsabilidade pelo risco.
Mais se note, que face aos factos provados não ficou indiciado que tivesse havido uma infracção às «regras de ordem técnica ou deveres objectivos de cuidado». Mas ficou indiciariamente provado que os RR. e ora Recorridos cumpriram os deveres decorrentes das leis da arte e utilizaram os conhecimentos e meios da ciência médica.
Ou seja, a decisão sindicada também não errou ao apreciar os ónus da prova.
Verifica-se que nos presentes autos a causa foi decidida após a produção de prova, documental e testemunhal. E na decisão recorrida foi apreciada a prova produzida e foi esclarecida cabal e cuidadosamente a motivação dessa decisão da matéria de facto. Nesse sentido, transcreve-se parte do texto da motivação dada na decisão sindicada, nomeadamente a seguinte parte: «A convicção do Tribunal fundamentou-se na apreciação crítica do conjunto da prova produzida, conjugando os depoimentos das testemunhas com os documentos juntos aos autos, tendo ainda sido, em sede de esclarecimentos, considerados factos instrumentais que resultaram da discussão da causa, de acordo com o artigo 264° nº2 do CPC.
Prestaram depoimento testemunhal (…) Dr. Arlindo d' Oliveira Teodoro Chilumbo, médico pneumologista que estava na urgência e foi chamado ao bloco, tendo referido que quando chegou a doente já estava ventilada e que tudo já tinha sido feito pela colega da anestesia, cujo depoimento relevou para a prova dos factos L, M, AT.
(…) Sobre a questão médica do procedimento a seguir em caso de broncoespasmo, foram ainda ouvidos:
- O Dr. Fernando Manuel Pinto de Carvalho Araújo, Médico anestesista, Assistente hospitalar do Hospital do Espírito Santo, EPE, Évora, referiu fazer 1500 a 2000 anestesias/ano.
Não tendo tido conhecimento directo dos factos relativos ao caso da Requerente, referiu ser correcto de acordo com a prática:
Começar a fazer a pré-indução de anestesia com dois fármacos o Midazolan e o Droperidol - artigo 27°;
Prosseguir a indução anestésica, administrando o Fentanil, o Propofol e o Atracúrio - artigo 28°;
A administração posterior do antibiótico.
Explicou que o broncoespasmo traduz-se numa alteração das trocas gasosas ao nível pulmonar.
A monitorização permite saber a cada segundo o grau de oxigenação do doente. Um broncoespasmo agudo apenas pode ser revertido com medicação.
No caso de ocorrer um broncoespasmo pode-se aprofundar a anestesia. - artigo 39°.
A opção entre aprofundar a anestesia ou acordar o paciente não se reconduz a erro médico. Já assistiu a congressos em que a plateia de divide sobre tal temática.
Foi ainda ouvida sobre a mesma matéria a Ora. Maria Clara Caldeira da Silva, Médica anestesista, Directora de Serviços no Centro Hospitalar de Torres Vedras, que referiu que o aprofundamento da anestesia é a prática mais recente e a recomendada.
Estes depoimentos, em matéria de avaliação indiciária de eventual erro médico contribuíram para a formação da convicção no que respeita aos Factos AU, AW. »
Nestes autos também não ficaram provados os factos alegados pela A. e Recorrente nos artigos 15º, 17º, 18º, 21º. 22º, 24º, 25º, 26º e 33º da PI.
Ou seja, dos factos provados e da motivação indicada na decisão recorrida não é possível concluir, mesmo que indiciariamente, que exista uma obrigação de indemnizar a cargo dos RR. e Recorridos, advenientes de responsabilidade por acto médico.
Não obstante os factos provados em B, J, M, N, AA, AC e AS, e se verificar que a Recorrente na sequência de uma cirurgia ginecológica laparoscópica, que incluía a perfuração de um quisto e a consequente indução anestésica e do antibiótico, sofreu um broncoespasmo, tal factualidade não pode ser considerada suficiente, ainda que indiciariamente, para se concluir que as sequelas que reporta como derivadas daquele broncoespasmo, foram devidas de um erro médico ou de culpa de serviço e haja uma obrigação de indemnização.
Contrariamente às alegações da Recorrente, face à prova produzida, também não se retira indícios de que as análises e dados que foram atendidos na data da cirurgia e para a anestesia não eram suficientes, idóneos ou que não se cumpriram as leges artis.
Ou seja, nos autos não está indiciada a obrigação de indemnizar dos RR.
Nessa medida, é correcta a decisão sindicada e há que manter-se. Foi correcto o que ali se indica, designadamente o seguinte: «Na verdade, nem a prova testemunhal produzida, nem a prova documental que consta dos autos é susceptível de sustentar a tese apresentada ao Tribunal, nem no que se refere ao alegado erro médico, nem na parte referente ao erro dos serviços administrativos.
E isto, porque não logrou provar que aquando do internamento em 2010-08-03 e antes da entrada no bloco operatório, não tivessem sido realizados os exames e procedimentos normais aplicáveis ao caso concreto.
Na verdade, não resultou provado, ainda que sumariamente, a não realização de consulta de anestesiologia, que a avaliação pré-operatória feita pela equipa cirúrgica tenha sido deficiente; que a Médica anestesista avançou para a indução anestésica sem ter feito uma completa e regular consulta de anestesiologia; que a indução anestésica foi mal executada e sem os cuidados exigidos; que a indução anestésica até ao fim contraria a boa prática médica e que, ao contrário do que aconteceu, devia ter sido interrompida. Mais não resultou provado, ainda que de forma indiciária que a indução anestésica não foi efectuada de forma gradual, com controlo e monitorização do estado da Requerente.
De igual modo a Requerente não logrou provar que o alegado erro administrativo tenha conduzido a que os diferentes serviços clínicos do Hospital confundissem a Requerente com alguém que já tinha feito a preparação para a cirurgia, o que teria levado a que, antes de entrar para o bloco operatório, não tivesse sido conferida e confirmada toda a história clínica da doente. »
Face às alegações da Recorrente e à matéria apurada, não ficou indiciariamente provado que houve uma omissão ou uma falha de um tratamento devido, pela quebra de regras de carácter preventivo ou nas legis artes. Não resulta indiciado nos autos que os médicos do Centro Hospitalar não tiveram aquando dos tratamentos e intervenções da A. e Recorrente a diligência do médico medianamente competente, prudente e avisado e cauteloso, com os mesmos graus académicos e profissionais. Também não ficaram indiciariamente provados factos relativos a um eventual funcionamento defeituoso do serviço, por haver uma culpa funcional, para além da culpa individual dos ditos médicos.
A presente matéria é relativa a responsabilidade civil por acto médico, que é uma matéria técnica e complexa, quer em termos fácticos, quer de direito. Logo, a apreciação dos factos alegados, respectiva prova e subsunção ao direito, em sede de providência cautelar, encerra por si mesma um grau de dificuldade assinalável. E nesta apreciação não pode o juiz ir para além daquilo que a parte que requer a providência consegue provar. O juiz terá de fazer um juízo sumário, hipotético, de verosimilhança, acerca dos indícios da existência do direito invocado pelo requerente da providência, com base nos concretos factos que lhe são alegados e vêm depois provados através de uma prova breve, não completa. Por conseguinte, num processo tão complexo como o ora em apreço, só se o requerente da providência tivesse alegado e provado de forma perfunctória os indícios da procedência da pretensão, é que se poderia concluir pela existência do fumus boni iuris aqui exigido. Mas face às alegações da ora Recorrente e à prova produzida, não é possível concluir-se diferentemente da decisão recorrida, que por isso está correcta. No caso sub judice não estão visíveis, não são apreensíveis os indícios de uma situação de erro, de negligência ou de violação das legis artes (cf., entre outros, Isabel Celeste M Fonseca, Processo Temporalmente Justo, Coimbra Editora, Coimbra, 2009, págs. 1021 a 1023, da mesma Autora, Introdução ao Estudo Sistemático da Tutela Cautelar no Processo Administrativo, Almedina, Coimbra, 2002, págs. 68 a 109, 118 a 120, 389 a 404, Ana Gouveia Martins, A Tutela Cautelar no Contencioso Administrativo, Coimbra Editora, Coimbra, 2005, págs. 45 a 53, 335 a 337, 345 e 506 a 511).
Mais se diga, que esses indícios também não se verificariam mesmo se se considerasse ter havido erro na decisão sindicada ao não serem dados por assentes os factos que ora a Recorrente quer ver incluídos na decisão sindicada. Na verdade, mesmo que tais factos fossem dados por assentes (excluindo-se obviamente as alegações conclusivas e os juízos de valor que a Recorrente indica como factos), ainda assim, não estaria indiciada uma situação de negligência ou de violação das legis artes, e como tal não poderia agora concluir-se pela verificação da provável procedência da acção principal.
Claudicando o requisito da «existência de obrigação de indemnizar a cargo do requerido», claudica desde logo a providência, não obstante se verificar a situação de necessidade da Recorrente.
Há, portanto, que manter a decisão sindicada, por não padecer dos erros que lhe são assacados pela Recorrente.
A Decisão
Pelo exposto, acordam em:
a) Negar provimento ao recurso, mantendo a sentença proferida;
b) Sem custas pela Recorrente gozar de apoio judiciário (cf. fls. 76 a 99).
Lisboa, 25/10/2012
(Sofia David)
(Carlos Araújo)
(Teresa de Sousa) |
