Acórdãos TCAS

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:03683/99
Secção:Contencioso Administrativo - 1º Juízo Liquidatário
Data do Acordão:03/23/2006
Relator:Rogério Martins
Descritores:MILITAR
SARGENTO-AJUDANTE
Sumário:O exercício de funções de Chefe de Serviço de Alimentação e de Chefe da Repartição da Administração Geral do Instituto de Defesa Nacional não confere o direito a um Sargento-Ajudante (do Exército) a receber o vencimento de Sargento-Mor, nos termos do disposto no n.º 3 do art.º 43º do Estatuto dos Militares das Forças Armadas (EMFAR), aditado pela Lei 27/91, de 17.7.
Aditamento:
1
Decisão Texto Integral: Acordam em conferência os juízes do Tribunal Central Administrativo:

Fernando ...., Sargento-Ajudante do Exército, id. fls. 2, interpôs o presente RECURSO CONTENCIOSO do despacho de 13.10.1999, do General Chefe do Estado Maior do Exército que lhe indeferiu o pedido de pagamento de diferenças de vencimento entre o seu posto e do de Sargento-Mor, no período de tempo que exerceu funções no Instituto de Defesa Nacional.

Invocou para tanto que o acto impugnado padece do vício de violação de lei, por desrespeito ao disposto no n.º, 3, do art.º 43º, do Estatuto dos Militares das Forças Armadas, aditado pela Lei 27/91, de 17.7.

A Autoridade Recorrida respondeu, pugnando pela validade do acto impugnado.

O Ministério Público, tendo vista inicial no processo, promoveu a rejeição do recurso, por irrecorribilidade do acto impugnado, dado ser meramente confirmativo, e por impropriedade do meio processual utilizado, dado que o adequado seria a acção sobre contrato, pois estamos, no seu entender, perante uma questão de interpretação de cláusulas contratuais.

Ouvido o Recorrente sobre esta matéria de excepção, veio defender a respectiva improcedência.

Relegado para final o conhecimento da matéria de excepção, as partes mantiveram no essencial as suas posições iniciais, em alegações.

O Ministério Público manteve, a final, o seu primeiro parecer.

Foram colhidos os vistos legais.

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Cumpre decidir.
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Tendo em conta a posição das partes e os documentos juntos aos autos e ao processo instrutor podemos dar por assentes os seguintes factos com relevo:

. Por ofício de 3 FEV 94 do Instituto da Defesa Nacional, foi solicitado ao director do Serviço de Pessoal do Exército a colocação do Recorrente neste Instituto, em virtude da passagem à reserva de dois Sargentos-Mores (documento n.º 3 da petição de recurso).

. Em resposta a essa solicitação do Instituto de Defesa Nacional foi, por despacho de 22.03.94, autorizada a colocação do Recorrente no Batalhão de Adidos, em diligência no referido Instituto, com carácter transitório, enquanto o Exército não pudesse disponibilizar um Sargento-Mor (documentos n.ºs 4 e 5 da petição de recurso).

. O Recorrente, com o posto de Sargento-Ajudante, apresentou-se no Instituto de Defesa Nacional em 24.05.94, tendo passado imediatamente a exercer as funções de Chefe de Serviço de Alimentação do Instituto.

. Tal cargo havia sido anteriormente exercido pelo Sargento-Mor António Carlos Alves dos Santos e pelo Capitães SGE António Caldeira Magano e João Sousa Presumido (documento n.º 6 da petição de recurso).

. Em 30 JAN 96 foram atribuídas ao Recorrente tarefas específicas na área das cargas e aprovisionamento (levantamento do património) que até à passagem à reserva do Mor Santos eram por este desempenhadas (documentos n.º 6 e 7 da petição de recurso ).

. Em 11 SET 96 foi o Recorrente nomeado Chefe da Repartição da Administração Geral (RAG), cargo esse desempenhado até DEZ 95 pelo Cap. SGE José Manuel Lopes Soares a substituir o Cap. SGE Presumido (documentos n.º 6 e 8 da petição de recurso).

. O Capitão Lopes Soares, que desempenhou as funções de Chefe da RAG a substituir o Cap. Presumido, venceu sempre as diferenças remuneratórias para posto superior - no caso, o de Major, oficial superior.

. No entender do Senhor Director do IDN, em Novembro de 1994, as funções de Chefe da RAG deviam ser desempenhadas por "Major ou Capitão com curso de promoção a oficial superior, que possua características adequadas ao desempenho das funções acima mencionadas, para as quais, além de conhecimentos, se requer uma boa capacidade de relacionamento” (documento n.º 9 da petição de recurso).

. O Recorrente manteve-se no exercício das funções de Chefe da Repartição de Administração Geral até 28.05.98, data em que voltou ao desempenho das funções de responsável pela gestão de stocks da Secção de Aprovisionamento e Património (documento n.º 10 da petição de recurso).

. Tendo em conta o disposto no n.º 3 do art.º 43º, do Estatuto dos Militares das Forças Armadas, aditado pela Lei 27/91, de 17.7, e para efeito de despacho da pretensão datada de 11.11.97, a Chefia de Abonos e Tesouraria do Comando da Logística do Exército, por nota de 29.01.98, solicitou ao IDN, informação quanto às condições em que o Recorrente exercia as suas funções (documentos n.ºs 3 e 11 da petição de recurso).

. A esta solicitação respondeu o IDN em 30.03.98, pelo ofício n.º 00523 (documento n.º6 da petição de recurso), que aqui se dá por reproduzido e do qual se extrai o seguinte: “Pelo acima descrito e pela documentação apresentada, julga-se satisfazer o solicitado nos ofícios referenciados.”

. Por requerimento de 7.9.1999 o Recorrente solicitou o pagamento das diferenças de vencimento a que se crê com direito, invocando o disposto no art.º 43º, n.o3, do Estatuto dos Militares das Forças Armadas, referentes ao tempo em que exerceu funções no IDN - documento n.º 2 da petição de recurso.

. Em resposta a este requerimento foi lavrado o despacho, ora impugnado, do General Chefe do Estado-Maior do Exército, de 13.10.1999, com o seguinte teor:

“Considerando que o pedido formulado não se enquadra no âmbito das Normas de Nomeação de Militares para o exercício de cargo a que corresponda posto superior, aprovadas pelo despacho n.º 157/94, de 29JUL, do Gen. CEME, uma vez que:
(1)- Um dos requisitos para a nomeação, nos termos do art.º 43º do anterior EMFAR, à data em vigor, tem a ver com o cargo, o qual deve estar afixado na estrutura orgânica da U/E/O das Forças Armadas devidamente aprovada (art.º 4º e al. a) do art.º 9º);
(2)- Estas Normas aplicam-se com referência aos quadros orgânicos aprovados para os U/E/O da organização territorial (art.º 14º);
Considerando, ainda, que tais Normas não contemplam a possibilidade de consagrar o abono de vencimentos para o exercício de cargo de posto superior, quanto em serviço fora do Exército,
DETERMINO:
a)Que o presente requerimento seja arquivado, mas,
b)Sem prejuízo do militar apresentar nova petição no IDN/MDN, entidade que determinou a sua colocação Interna”.

. O recorrente tinha dirigido ao Chefe do Estado-Maior do Exército idêntico requerimento em 11.11.1997 (ver processo instrutor).

. Por despacho de 6.5.1998 o Comandante da Logística do Exército mandou remeter ao Instituto da Defesa Nacional “a documentação relativa ao pedido efectuado pelo militar acima mencionado, por o respectivo encargo não respeitar ao Exército” (ver processo instrutor).

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Enquadramento jurídico:

1 - A irrecorribilidade do acto.

Entendemos que o acto em apreço, ao contrário do que defende o Ministério Público e a Autoridade Recorrida, é contenciosamente impugnável.

Desde logo, do despacho de 6.5.1998 do Comandante da Logística não resulta, pelo menos não resulta inequívoco para um destinatário normal, que contenha o indeferimento da pretensão do Recorrente.

Do seu conteúdo é mais plausível concluir-se que se trata de mero despacho de expediente, a remeter o pedido para o organismo que se entendia ser competente para o deferir ou indeferir.

Quanto aos sucessivos actos de processamento de vencimento também não se podem considerar, no caso concreto, como definidores da situação jurídica concreta do Recorrente.

De acordo com a mais recente jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, com a qual se concorda na íntegra, os boletins mecanográficos de vencimentos não constituem verdadeiros actos administrativos se eles não contiverem uma definição inovadora, em determinado sentido e com determinado conteúdo, da situação jurídica concreta do destinatário (ver, por todos, os acórdãos de 3.12.2002, no recurso n.º 042/02, e de 17.1.2006, no recurso n.º 0857/05).

No caso concreto dos actos de processamento de vencimento, ocorridos no período em que o Recorrente exerceu funções no Instituto de Defesa Nacional, dado manterem a remuneração que este até aí vinha recebendo, como Sargento-Ajudante, não resulta também deles, pelo menos inequivocamente, uma definição inovatória no sentido de ao Recorrente não serem devidas as diferenças entre aquele vencimento e o de Sargento-Mor.

O acto que, pela primeira vez e de forma inequívoca, define que ao Recorrente não cabe o direito a ser abonado, nos termos do disposto no art.º 43º, n.º 3, do Estatuto dos Militares das Forças Armadas, pelas funções que exerceu no Instituto de Defesa Nacional, indeferindo-lhe inequivocamente o pedido, foi o acto ora recorrido.

Improcede, em suma, a apontada excepção de irrecorribilidade do acto em apreço.

2 – A impropriedade do meio processual.

Não está aqui em causa, ao contrário do que defende o Ministério Público, a interpretação de qualquer cláusula de um contrato administrativo.

Está em causa um acto que definiu de forma unilateral e autoritária o estatuto remuneratório do Recorrente, um militar do Quadro Permanente do Exército, no sentido de lhe não serem devidas as diferenças remuneratórias que entende serem-lhe devidas, por referência a um posto militar superior, dadas as funções que exerceu no Instituto de Defesa Nacional.

Ou seja, está aqui em causa um acto administrativo – art.º 120º do Código de Procedimento Administrativo.

O meio processual próprio para pôr em causa a legalidade de um acto administrativo é precisamente o recurso contencioso – art.º 25º da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos.

Também esta excepção improcede.

3 – O mérito do recurso.

São as seguintes as conclusões apresentadas pelo Recorrente nas suas alegações e que definem o objecto do recurso:


I - O Recorrente, com o posto de Sargento-Ajudante, colocado no Batalhão de Adidos do Exército, passou a exercer, em diligência, com carácter transitório, no Instituto de Defesa Nacional, funções correspondentes ao posto de Sargento-Mor (Chefe do Serviço de Alimentação).
II- Foi o Instituto de Defesa Nacional, integrado na orgânica do Ministério da Defesa Nacional, que solicitou ao Exército um Sargento-Mor, tendo o Recorrente sido nomeado enquanto o Exército não pudesse disponibilizar um militar com este posto.
III As funções desempenhadas pelo Recorrente no Instituto de Defesa Nacional foram sempre desempenhadas por militares com o posto de Sargento-Mor ou por Oficiais.
IV- Pelo exercício de tais funções devia o Recorrente receber o diferencial previsto no art.º 43/3 do Estatuto dos Militares das Forças Armadas, na redacção, por aditamento, da Lei 27/91.
V- A remuneração do Recorrente, enquanto esteve no Instituto de Defesa Nacional, foi sempre liquidada e paga pela Chefia de Abonos e Tesouraria do Exército.
VI- Todos os militares do Exército (Sargentos ou Oficiais) que prestaram serviço no IDN foram sempre abonados do diferencial do referido art.º 43/3 do Estatuto dos Militares das Forças Armadas, que sempre lhes foi pago pela Chefia de Abonos e Tesouraria do Exército, desde que verificados os respectivos pressupostos.
VII - A Chefia de Abonos e Tesouraria assegurou-se, junto do Instituto de Defesa Nacional, de que tais pressupostos se verificavam, em relação ao Recorrente.
VIII- O art.º 43/3 do Estatuto dos Militares das Forças Armadas, no aditamento da Lei 27/91, reconhece o direito aí previsto em termos irrestritos, pelo que nenhuma disposição legal publicada para sua regulamentação pode restringir tal direito, sob pena de violação do princípio da hierarquia dos actos normativos (CRP, 112, n.ºs 1,2, 6 e 7).
IX-É essa inconstitucionalidade que afecta normas como, p. ex., o art.° 8c/4 do DL 98/92, de 28/5, ou as "Normas de nomeação de militares para o exercício de cargo a que corresponda posto superior", aprovadas pelo despacho 157/94, de 29/7, do Chefe do Estado-Maior do Exército, baseados no Despacho Conjunto do Conselho de Chefes de Estado Maior de 28.08.91.
X- A remuneração do militar é una (Estatuto dos Militares das Forças Armadas, 21), pelo que quem processa e paga o vencimento (no caso, a Chefia de Abonos e Tesouraria do Exército) tem que processar e pagar todos os seus itens, desde que se assegure da verificação dos pressupostos respectivos.
XI- O Estatuto dos Militares das Forças Armadas aplica-se aos militares em qualquer situação e forma de prestar serviço (Lei da Defesa Nacional, 1o e 2o), pelo que é irrelevante, para o reconhecimento do direito do Recorrente ao diferencial previsto no citado art.° 43/3, que o militar, que vença pelo Exército, esteja em diligência em qualquer serviço do MDN, EMGFA ou semelhante.
XII- O acto recorrido, ao indeferir a pretensão do Recorrente, viola as normas referidas nestas conclusões, maxime o art.º 43/3 do Estatuto dos Militares das Forças Armadas, pelo que deve ser anulado.

Desde já se adianta que se entende carecer o Recorrente de razão.

O n.º 3, do art.º 43º aditado pela Lei 27/91, de 17.7, ao Estatuto dos Militares das Forças Armadas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 34-A/90, de 24.1, como qualquer dispositivo legal, não pode ser interpretado fora do seu contexto – art.º 9º, n.º 1, do Código Civil.

Este preceito integra-se no capítulo II com o título, dos cargos e funções, e logo o primeiro artigo deste capítulo, o art.º 35º, se estabelece o seguinte (com sublinhado nosso):

“1. Consideram-se cargos militares os lugares fixados na estrutura orgânica das forças armadas, cujo preenchimento está sujeito às condições atinentes ao posto e à classe, arma serviço e especialidade do militar, de acordo com os níveis de responsabilidade e qualificações exigíveis.
2 – São ainda considerados cargos militares os lugares existentes em qualquer departamento do Estado ou em organismos internacionais a que correspondam funções de natureza militar.

E todos os demais preceitos, até ao artigo 43º, se referem exclusivamente a cargos e funções militares.

Não se vê razão para que o legislador - que se presume ter-se expressado em termos adequados (art.º 9º, n.o 3, do Código Civil) - tivesse alterado o sentido dos termos utilizados para, apenas no artigo 43º, e, em particular, no n.º 3 deste preceito, passar a integrar na expressão “cargo de posto superior” o exercício de funções não militares ou de natureza não militar.

Como é o caso de Chefe do Serviço de Alimentação no Instituto de Defesa Nacional que, claramente, não é um cargo militar nem tem natureza de função militar (ver art.ºs 35º a 42º do Estatuto dos Militares das Forças Armadas e art.º 20º do Decreto Regulamentar 41/91, de 16.8).

O teor do próprio n.º 3 do citado art.º 43º, reforçam, aliás, esta ideia (sublinhado nosso): “Enquanto exercer o cargo de posto superior, o militar tem os direitos e regalias remuneratórias desse posto”.

Apenas se compreende estes “direitos” enquanto enquadrados na respectiva condição de militar. Caso contrário, teríamos de admitir que um militar, a exercer as funções do ora Recorrente no IDN, poderia exercer, por exemplo, do direito à greve, que cabe a um funcionário civil.

De todo o modo, ainda que se entendesse que o preceito acabado de citar compreendia cargos ou funções de natureza não militar sempre deveria existir uma correspondência ou equivalência entre o cargo ou função em causa e um posto militar superior – art.º 43º, n.º 1, do Estatuto dos Militares das Forças Armadas.

E esta correspondência, por se tratar de matéria do estatuto remuneratório de um militar, deveria estar prevista na Lei – art.º 21º do Estatuto dos Militares das Forças Armadas.

Com não está prevista na Lei, não se pode considerar que exista uma correspondência, para efeitos remuneratórios, entre o posto de Sargento-Mor (ou outro) e as funções exercidas pelo Recorrente no Instituto de Defesa Nacional.

Mostra-se, neste contexto, irrelevante o entendimento do Director do IDN ou outra autoridade administrativa sobre este assunto, de reserva da Lei.

Assim como é irrelevante a prática administrativa seguida nesta matéria ou o tratamento dado a casos idêntico.

A prática administrativa deve cingir-se à lei.

Na verdade, a actuação da Administração deve pautar-se pelo princípio da legalidade – art.º 3.º, n.º1, do Código de Procedimento Administrativo.

Este princípio para a Administração, ao contrário do que sucede para os particulares, significa não simples compatibilidade com a lei – fazer tudo o que a lei não proíba – mas vai mais longe, exige, conformidade com a lei – fazer só o que a lei prevê.

É o que resulta das expressões, utilizadas no mencionado art.º 3.º do Código de Procedimento Administrativo: “obediência à lei”, “nos limites dos poderes que lhes estejam atribuídos” e “conformidade com os fins para que os mesmos poderes lhes foram conferidos” (ver a este propósito Mário Esteves de Oliveira e outros, no Código de Procedimento Administrativo, comentado, 2.ª ed. , pp. 86-90).

Assim como não se pode aqui falar de princípio da igualdade para atribuir ao Recorrente uma retribuição que não está prevista na Lei.

A igualdade de tratamento dado pela Administração deve mover-se nos limites da legalidade (ver neste sentido, uniforme, os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, de 11.5.2005, no recurso n.º 01400/04, e de 25.1.2006, no recurso n.º 0111/03).

Só, portanto, perante uma norma legal que equiparasse as funções exercidas pelo ora recorrente no Instituto de Defesa Nacional às funções de um Sargento-Mor, poderia ser-lhe atribuído o vencimento correspondente a este posto, nos termos do disposto no invocado art.º 43º, n.o3, do Estatuto dos Militares das Forças Armadas.

Ao contrário do que o Recorrente pretende, portanto, este preceito, introduzido pela Lei 27/91, de 17.7, não atribui lhe atribui o arrogado direito.

Não existe também, face ao exposto, qualquer incompatibilidade entre o disposto no art.º 8º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 98/92, de 28.5, e no Despacho n.º 157/94, de 29.7, do General Chefe do Estado-Maior do Exército, entendido como exigência - que no caso concreto não se encontra satisfeita - de o cargo corresponder a um posto militar superior. Consequentemente não se verifica qualquer inconstitucionalidade nestas normas por violação de disposição legal hierarquicamente superior – art.º 112º, n.ºs 1,2,6 e 7, da Constituição da República Portuguesa.

No sentido de que o direito previsto no art.º 43º, n.º 3, do Estatuto dos Militares das Forças Armadas, aditado pela Lei 27/91, de 17.7, só se adquire com o exercício efectivo das funções correspondentes ao cargo e desde que não haja titular nomeado para o cargo e este esteja previsto na estrutura do comando, unidade, estabelecimento ou órgão das Forças Armadas, devidamente aprovada (tal como exige o art.º 8º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 98/92, de 28.5, e no Despacho n.º 157/94, de 29.7, do General Chefe do Estado-Maior do Exército), pronunciou-se já o Supremo Tribunal Administrativo, no acórdão de 21.3.2005, recurso n.º 033608.

A corroborar esta ideia está o facto de o legislador ter integrado no próprio Estatuto dos Militares das Forças Armadas o disposto no art.º º 8º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 98/92, de 28.5 – ver os art.ºs 33º e 41º do Estatuto aprovado pelo Decreto-Lei Nº 236/1999 de 25 de Junho, e do Estatuto aprovado pelo Decreto-Lei Nº 197-A/2003 de 30 de Agosto.

Face ao que ficou dito, improcede totalmente o recurso.

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Pelo exposto acordam em julgar o presente recurso improcedente, mantendo o acto recorrido.

Pagará o recorrente as custas do processo, fixando-se a taxa de justiça em 150 € (cento e cinquenta euros) e a procuradoria em ¼.
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Lisboa, 23.3.2006

(Rogério Martins)
(Coelho da Cunha)
(Cristina Santos)