Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	07058/10

Secção:	CA-2º JUÍZO


Data do Acordão:	01/19/2011

Relator:	CRISTINA DOS SANTOS

Descritores:	OBJECTO DA AUDIÊNCIA DE INTERESSADOS INVALIDADE OSTENSIVA DO ACTO – ARTº 120º Nº 1 A) CPTA

Sumário:	1.No tocante à invalidade ostensiva configurada no artº 120º nº 1 a) CPTA o requisito do fumus boni iuris deixa de traduzir a “probabilidade de existência do direito alegado” para assumir a certeza deduzida “quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal”. 2. A recusa de acesso às provas escritas realizadas pelos restantes candidatos pode configurar a violação do direito de audiência caso os actos praticados no procedimento evidenciem que, chamado a pronunciar-se em audiência prévia sobre o projecto de lista unitária de ordenação dos concorrentes, o interessado o fez em termos legalmente insuficientes para se poder pronunciar.






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Maria ........................., com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa dela vem recorrer, concluindo como segue:

1. A negação do acesso ao processo administrativo e a recusa em permitir o acesso às provas escritas prestadas pelos restantes concorrentes impediu que o concorrente e ora recorrente se pronuncie sobre o projecto de decisão e configura uma negação do direito de audiência prévia (se tal ocorrer nesta fase processual) com a violação do disposto no artº 100ºdo CPA;
2. A negação do acesso as provas prestadas pelos demais concorrentes, constitui se não má fé da entidade administrativa e violação do principio da confiança e da transparência, pelo menos uma violação grosseira e dolosa da Lei 46/2007 de 24 de Agosto.
3. Qualquer acto praticado em procedimento onde ocorram estes vícios será, com toda a certeza anulado, por ilegal.
4. Existindo a certeza de que o acto será anulado, por ser manifestamente ilegal, está cumprido o requisito previsto na al. a) do n° l do artigo 120º do C.P.T.A., devendo decidir-se pela suspensão da
sua eficácia requerida.
5. Compete aos Tribunais Administrativos evitar que os actos manifestamente ilegais originem consequências e perturbação da ordem jurídica através de efeitos que virão a ser anulados, e por isso, a simples ilegalidade do acto é suficiente para ser concedida a suspensão do mesmo, não sendo possível, neste caso, ponderar sequer o interesse público. - n° 2 da citada norma, àcontrario.

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O Instituto da Droga e da Toxicodependência IPR, ora Recorrido, contra-alegou, concluindo como segue:

1. Na alegação devem ser enunciados os vícios imputados à sentença - art° 144° n° 2 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos
2. Versando o recurso sobre matéria de direito, as conclusões devem indicar as normas jurídicas violadas, o sentido cem que, no entender do recorrente, as normas que constituem fundamento da decisão deviam ter sido interpretadas e aplicadas e, se invocado erro na determinação da norma aplicável, a norma jurídica que, no entendimento do recorrente, devia ter sido aplicada - art° 685°-A n° 2 alínea a), b) e c) do Código de Processo Civil.
3. Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição, os concretos pontos que considera incorrectamente julgados - art° 685°-B n° 1 alínea a) do Código de Processo Civil.
4. As conclusões da alegação da recorrente não preenchem nenhum dos requisitos legais citados.
5. Pelo que o recurso deve ser rejeitado - art°s 685° - B n° 1 alínea a) e 685° n° 2 alínea b)
do Código de Processo Civil.

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Com substituição legal de vistos pela entrega das competentes cópias aos Exmos. Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência – artºs. 36º nºs. 1 e 2 CPTA e 707º nº 2 CPC, ex vi artº 140º CPTA.

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Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:

1. Foi aberto por aviso n.° 6634/2010 o concurso para constituição de relação jurídica de emprego público por tempo indeterminado para a carreira/ categoria de Técnico Superior na Área de Psicologia na Vertente Clínica, Referência B – Aviso ............/2010 (cf. doe. de lis. 36 a 40).
2. A A. apresentou a sua candidatura àquele concurso (acordo).
3. A lista unitária de ordenação do concurso foi publicitada pelo aviso n° 14512/10 publicado no DR, conforme doe. de fls. 41 e afixada nos serviços centrais do R., conforme doe. de fls. 42.
4. Foi comunicado à A. para se pronunciar em sede de audiência prévia quanto à referida lista (acordo).
5. A A. requereu o acesso aos exames dos restantes candidatos (acordo).
6. Foi enviado à A. o oficio de 23.10.2010, de fls. 6, que aqui se dá por reproduzido, em resposta ao pedido da A., que lhe nega a consulta requerida.
7. Em 07.07.2010 o Director do IDT homologou a lista de ordenação final dos candidatos ao procedimento concursal comum para constituição de relação jurídica de emprego público por tempo indeterminado para a carreira/categoria de Técnico Superior na Área de Psicologia na Vertente Clínica. Referência B - aviso 6634/2010 (acordo).

DO DIREITO

A questão única trazida a recurso consiste no erro de julgamento assacado à sentença em matéria de invalidade ostensiva do acto administrativo praticado em 07.07.2010, cfr. artº 120º nº 1 a) CPTA, alegada pela ora Recorrente com fundamento na negação do acesso por si requerido às provas prestadas pelos demais concorrentes.

1. invalidade ostensiva do acto – artº 120º nº 1 a) CPTA;

Cumpre deixar patente que, pelo menos em tese, a invalidade ostensiva do acto a que alude o artº 120º nº 1 a) não se traduz na convolação da tutela cautelar em tutela final urgente, meio adjectivo tipificado no artº 121º, ambos do CPTA.
Deste modo, não tem fundamento legal configurar o juízo de valoração jurídica plasmado no artº 120º nº 1 a) como juízo antecipado fundamentado na cognição sumária tout court (e, por isso, definitiva) da impugnação do acto administrativo, que a lei autoriza nos estritos limites dos requisitos de natureza substantiva e adjectiva estatuídos no artº 121º CPTA, excepção à sindicabilidade, e consequente juízo valorativo do acto administrativo em todos os seus elementos, em sede de acção principal de tramitação normal.
O escopo cautelar da defesa do requerente contra o arrastamento no tempo da acção principal (normal ou anormal), evidenciado pelo perigo de não satisfação do direito aparente ou periculum in mora, implica que recaia sobre si o ónus de alegar os factos que evidenciam a provável existência do quid - a provável existência do direito, ou fumus boni iuris – sobre que incide o processo principal;
No tocante à invalidade ostensiva configurada no artº 120º nº 1 a) CPTA o pressuposto do fumus boni iuris toma configuração distinta, pois a decisão cautelar deixa de derivar da “probabilidade de existência do direito alegado” para sê-lo “quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal”.
Em via de coerência com a afirmação de que o artº 120º nº 1 a) não configura a convolação da tutela cautelar em tutela final, há-de concluir-se que a hipótese do artº 120º nº 1 a) exige um critério de fumus boni iuris qualificado, independentemente de a pretensão do requerente se subsumir na hipótese de providência antecipatória do artº 120º nº 1 c) e nº 2 CPTA ou em outro enquadramento doutrinário pelo qual se opte para além dos normativamente assumidos.
Dito de outro modo, tenha ou não o requerente em vista a manutenção do statu quo (providência conservatória) ou a sua alteração (providência antecipatória) – o que se decide com base na factualidade alegada que determina os contornos do caso concreto –, é de decretar a providência desde que a determinação e valoração probatória suporte um juízo jurídico de evidente procedência do pedido formulado ou a formular na acção principal.

2. objecto da audiência de interessados;

Em sede de sentença foi recusada a aplicação do artº 120º nº 1 a) CPTA com os fundamentos que a seguir se transcrevem:
“(..) Alega o A. que lhe foi negado o direito a audiência prévia, pois não foi concedido ao seu mandatário a análise do processo de concurso.
Dos factos indiciariamente provados não resulta que o R. lhe haja dado conhecimento de tais provas, mas antes resulta que o negou.
Diz a A. que tais provas eram necessárias para o exercício do direito de audiência, que por essa via ficou negado.
Não são manifestamente improcedentes estas alegações, nem é facilmente apreensível se tal direito terá sido negado ou não com a não entrega das provas pelo R.
Realça-se, ainda, que a invocação de vícios de forma quando estejam em causa actos renováveis, como o acto em apreço, não permite que, neste processo cautelar, se formule um juízo de certeza ou evidência quanto ao sucesso da acção principal, tal como é exigido na alínea a) do artigo 120° do CPTA.
Em suma, a manifesta procedência ou improcedência da pretensão do A. não é facilmente apreensível. Face à matéria de facto indiciariamente provada e às normas aplicáveis ao presente caso não é possível extrair a pronta conclusão de que o acto impugnado encerra nulidades evidentes ou ilegalidades grosseiras. (..)”.

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O que se diz na sentença é que o tipo de vício em que o ora Recorrente fundamenta a probabilidade de existência do bom direito violado pela Administração (fumus boni iuris) não preclude o reexercício do poder por esta, não derivando dele um accertamento negativo do poder da Administração; isto porque, no domínio do concreto procedimento concursal, a entidade administrativa ora Recorrida pode perseguir o mesmo resultado renovando o acto que, em sede de acção principal e na perspectiva do ora Recorrente, cumpre anular (o acto de homologação da lista unitária de ordenação) por vício derivado da negação da consulta requerida conforme ofício de 23.10.2010.
O que significa que, no domínio do artº 120º nº 1 a) CPTA e tal como o Recorrente configura a situação jurídica trazida ao processo, o fumus boni iuris reportar-se-ia à evidente invalidade do acto suspendendo - o despacho de 07.07.2010 – assente em vício de procedimento derivado da negação do acesso às provas dos restantes concorrentes, que, por sua vez, se projecta na violação do direito de audiência, trâmite legalmente exigido na fase preparatória do procedimento para a prática conforme do acto final, cujo regime assenta nos artºs. 100º a 103º do CPA.
Todavia, como se diz na sentença sob recurso, não é juridicamente evidente que “(..) tais provas eram necessárias para o exercício do direito de audiência, que por essa via ficou negado. Não são manifestamente improcedentes estas alegações, nem é facilmente apreensível se tal direito terá sido negado ou não com a não entrega das provas pelo R. (..)”.
Concorda-se inteiramente com a não evidência de o acesso negado às provas escritas dos co-concorrentes classificados em 1º, 2º e 3º lugar (o Recorrente é o 4ª classificado) configurar a violação do direito de audiência prévia à decisão final, no sentido de ter sido chamado a pronunciar-se em termos substantivamente insuficientes.
E concorda-se por duas ordens de razões.
Primeiro, porque da factualidade referente aos actos praticados no procedimento, apurada indiciariamente e levada ao probatório, não decorre a evidência de que o Recorrente, embora chamado a pronunciar-se em audiência prévia sobre o projecto de lista unitária de ordenação do concurso, o fêz em termos legalmente insuficientes para se poder pronunciar.
Segundo, na medida em que o juízo de insuficiência é valorativamente relativo, isto é, tem que ter um referente, este passa por determinar qual o objecto da audiência de interessados e quais as “questões” que importam em face do projecto de decisão, sendo que este duplo referente exige a análise do regime plasmado no quadro legal dos artºs. 101º nº 2, 103º nº 2 a) e 105º CPA.

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Seguindo a doutrina, “(..) O direito de audiência dos interessados cumpre-se dando-lhes o instrutor a possibilidade de se pronunciarem, e não com a sua efectiva pronúncia. (..) Só há, portanto, incumprimento de formalidade pela Administração, se o interessado não foi chamado a pronunciar-se ou se foi chamado a fazê-lo em termos legalmente insuficientes. (..) (1) - “(..) o objecto do procedimento não se confunde com os juízos de mérito que a Administração faz sobre a mesma realidade. (..) não é sobre a proposta de decisão .. que os interessados, nos termos do artº 100º nº 1 do CPA, têm o direito de ser ouvidos, mas sim e apenas sobre o objecto do procedimento. (..) Os interessados pronunciam-se sobre questões a resolver pelo exercício da competência e a matéria de facto averiguada em função das mesmas; não têm que se pronunciar sobre o juízo de mérito feito pelo órgão competente relativamente às mesmas questões. (..)”. (2)
Donde, é insusceptível de subsumir na invalidade ostensiva do artº 120º/1/a) CPTA por violação do direito de audiência o facto de ter sido negado o acesso às provas escritas dos co-concorrentes, pois de modo nenhum resulta do probatório cautelar, exigindo, pelo contrário, a ponderação instrutória e análise de direito próprias da acção principal.

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Toda a matéria até aqui referida compete ao pressuposto cautelar do fumus boni iuris.
Todavia, a sentença pronunciou-se também quanto aos demais, afirmando que “(..) Quanto a factos concretos e especificados relativos aos prejuízos, a A. nada disse. A PI é totalmente desprovida de causa de pedir quanto a esta matéria relativa ao periculum in mora. Face ao factos alegados não se pode concluir que há fundado receio de que, se a providência for recusada, se tomará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade ou que se, posteriormente, o processo principal for julgado procedente, ter-se-ão verificado prejuízos de difícil reparação, senão irreparáveis. (..)
Não se tendo concluído, no caso em apreço, pela existência de periculum in mora, improcede, desde logo, o pedido de adopção da providência cautelar requerida, não havendo lugar à ponderação dos interesses públicos e privados em presença, a que alude o nº 2 do artigo 120º do CPTA. (..)”.

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Também por este motivo, o Recorrente não alcançaria ganho de causa.

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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença proferida.
Custas a cargo do Recorrente.

Lisboa, 19.JAN.2011,

(Cristina dos Santos)
(António Vasconcelos)
(Paulo Gouveia)

(1)Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves, J. Pacheco de Amorim, Código de Procedimento Administrativo – Comentado, 2ª ed. Almedina, págs. 454/456.
(2)Pedro Machete, Conceito de instrução procedimental e relevância invalidante da preterição de audiência dos interessados, CJA nº 12, págs.16/17.