| Decisão Texto Integral: |
ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
I. RELATÓRIO
1. “R...., SA”, com sede na …, em Vila Real de Santo António, requereu no TAF de Loulé o decretamento de providência cautelar contra o “IFAP – Instituto de Financiamento da Agricultura e Pescas, IP”, pedindo a suspensão da eficácia do acto de 24-2-2022, preferido no âmbito do processo 1032/2020/PRV/DEV/NIFAP 7704005, e a regulação provisória de quantias atinentes, com o pagamento de tranches do financiamento aprovado ao abrigo do PO MAR 2020, em relação às despesas elegíveis.
2. O TAF de Loulé, por sentença datada de 2-8-2022, indeferiu a providência cautelar e a regulação provisória de quantias requeridas, com fundamento na inexistência de “periculum in mora”.
3. Inconformada, a requerente interpôs recurso de apelação para este TCA Sul, no qual formulou as seguintes conclusões:
“1) A recorrente é beneficiária de um financiamento aprovado ao abrigo do PO MAR 2020 no valor de € 2.497.947,34 (dois milhões, quatrocentos e noventa e sete mil, novecentos e quarenta e sete euros e trinta e quatro cêntimos) para “Dotar a empresa dos meios operacionais indispensáveis ao desenvolvimento das operações nas estruturas fixas, bem como meios de movimentação e conservação da alimentação adquirida externamente (pequenos pelágicos: sardinha, cavala, etc.)”.
2) Após a aprovação desse financiamento a recorrente incorreu em várias despesas com o intuito de executar a actividade aprovada, na legítima expectativa de que cumpria com os requisitos legais relevantes precisamente porque a sua candidatura havia sido aprovada.
3) No âmbito do valor do financiamento aprovado a recorrente recebeu as primeiras tranches no valor de € 661.108,89.
4) Posteriormente, por ofício de 24 de Fevereiro 2022, referência 000916/2022 DAI-UREC a entidade demandada proferiu acto administrativo que considerou inelegíveis as despesas apresentadas pela recorrente no valor de € 1.322.217,76 (um milhão, trezentos e vinte e dois mil, duzentos e dezassete euros e setenta e seis cêntimos) – conforme ponto S dos factos provados da douta sentença recorrida, determinado à recorrente a devolução do valor de € 661.108,89 já previamente atribuído a esta no âmbito desse financiamento.
5) Face ao que, a recorrente requereu a suspensão de eficácia de um acto administrativo praticado pelo Instituto de Financiamento da Agricultura e Pescas, IP (IFAP) que determinou a inelegibilidade da despesa apresentada pela recorrente no valor de € 1.322.217,76 (um milhão, trezentos e vinte e dois mil, duzentos e dezassete euros e setenta e seis cêntimos) e mais requereu a regulação provisória do pagamento das restantes tranches do financiamento aprovado.
6) Em 2 de Agosto de 2022 o Tribunal a quo proferiu a douta sentença ora recorrida a qual julgou improcedente a providência cautelar requerida pela recorrente, indeferindo a suspensão de eficácia do acto administrativo designado “Decisão Final” proferido pela Entidade Demandada em 24-2-2022 no âmbito do processo 1032/2020/PRV/DEV, NIFAP 7704005, bem como a regulação provisória da situação jurídica do financiamento da recorrente ao abrigo do PO MAR 2020, designadamente através da imposição à entidade demandada do pagamento das demais tranches do financiamento aprovado mediante a apresentação de despesas elegíveis efectivamente incorridas e pagas pela recorrente.
7) A douta sentença recorrida apreciou apenas o critério do periculum in mora e, julgando-o não verificado, indeferiu a pretensão da recorrente sem apreciar os demais requisitos.
8) A douta sentença recorrida assentou a sua decisão na análise dos documentos financeiros da recorrente (IES, declarações de IRC e estudo de viabilidade económica) que, considerou o tribunal a quo, demonstravam que a recorrente tem meios financeiros para suportar a devolução da quantia de € 661.108,89 sem que tal acarrete prejuízo de difícil reparação.
9) Porém, a douta sentença recorrida ponderou apenas os resultados dos anos de 2018 a 2020, sem tomar em consideração os resultados transitados até então e, bem assim, sem tomar em conta a concreta capacidade financeira da recorrente.
10) Com efeito, os resultados positivos de 2020 em que se baseou a douta sentença recorrida reflectem uma situação anómala, excepcional e irrepetível visto que nesse ano a recorrente obteve uma indemnização extraordinária e irrepetível, a qual foi aplicada no abatimento de dívidas transitadas.
11) Tanto assim que no final de 2020 a posição no final da recorrente era de - 3.742.616,76 de resultados transitados.
12) Acrescendo ainda que, estando os capitais próprios da recorrente investidos em activos fixos, não sendo imediatamente convertíveis em dinheiro, o mero valor contabilístico desses activos não poderia ter sido considerado para apurar da disponibilidade financeira da recorrente para devolver o valor de € 661.108,89 na pendência da acção principal.
13) Tendo a candidatura da recorrente sido aprovada em 2018 e parte do financiamento (€ 661.108,89) já disponibilizado a esta, a recorrente incorreu em despesas no âmbito da candidatura aprovada em que não teria incorrido se não fosse pela aprovação da sua candidatura.
14) Ademais, a suspensão das tranches subsequentes do financiamento somando-se à obrigação da devolução do valor já disponibilizado constituiria não apenas um prejuízo incomportável para a recorrente, como colocaria em questão o interesse público subjacente à aprovação da candidatura.
15) Sendo o objecto dos autos a impugnação da revogação de um financiamento público para “Dotar a empresa dos meios operacionais indispensáveis ao desenvolvimento das operações nas estruturas fixas, bem como meios de movimentação e conservação da alimentação adquirida externamente (pequenos pelágicos: sardinha, cavala, etc.)”, o prejuízo que deveria ter sido ponderado pelo Tribunal a quo seria, não a eventual iliquidez da recorrente, mas antes a criação de uma situação patrimonial que impossibilite que esta continue a desenvolver a aquacultura em estruturas fixas.
16) A devolução pela recorrente do valor de € 661.108,89, bem como a retenção das tranches subsequentes de € 1.836.838,45, durante a pendência da acção principal, constituiria um prejuízo que inviabilizaria de forma irrecuperável a sua actividade de aquacultura (despedimento de trabalhadores, alienação/abate de embarcações, encerramento de estruturas em alto-mar), criando uma situação de facto consumado.
17) Isto é, verifica-se in casu a existência do requisito legal do periculum in mora.
18) Como tal, deve a douta sentença recorrida ser julgada nula e ser determinada a sua reformulação, reconhecendo-se a existência de um periculum in mora”.
4. O IFAP contra-alegou, tendo para o efeito formulado as seguintes conclusões:
“a) A requerente ora recorrente interpôs recurso da douta Sentença recorrida pedindo que a mesma seja «julgada nula» e determinando ao Tribunal a quo a prolação de nova sentença reconhecendo verificado o requisito de periculum in mora.
Não se vislumbram qualquer circunstância integradora do elenco taxativo de situações de nulidade do artigo 668º, nº 1 do CPC, aplicável ex vi artigo 1º do CPTA, e a decisão recorrida não padece de qualquer nulidade, total ou parcial, de que caiba reclamação, devendo o recurso improceder.
b) A requerente/recorrente sustenta que:
• A sentença recorrida assenta na análise dos documentos financeiros da recorrente (IES, declarações de IRC e estudo de viabilidade económica) do triénio 2018 a 2020;
• Sem tomar em consideração os resultados transitados até então e que em 2020 eram de - 3.742.616,76 €, sem tomar em conta a concreta capacidade financeira da recorrente pela circunstância de os capitais próprios se encontrarem investidos em activos fixos não imediatamente convertíveis em dinheiro;
• Que a impede de restituir € 661.108,89, valores já pagos pelo IFAP.
• A retenção das tranches subsequentes de € 1.836.838,45, durante a pendência da acção principal, também constituiria um prejuízo que inviabilizaria de forma irrecuperável a sua actividade de aquacultura, criando uma situação de facto consumado.
c) Como bem se concluiu na douta sentença recorrida não se verifica demostrado in casu o requisito legal do periculum in mora.
d) O Tribunal a quo atendeu à média dos resultados líquidos e dos fluxos de caixa dos anos 2018 a 2021 mas também à matéria dada como indiciariamente provada no ponto R dos factos provados de que no «… ano de 2021, a requerente obteve um lucro tributável em IRC de 4.746.540,82 €…», e às questões referidas na presente conclusão e na subsequente.
e) Quanto à alegada falta de consideração dos resultados transitados até então e, bem assim, da capacidade financeira da recorrente, que na sua tese obrigará à contracção de empréstimos bancários e/ou dos accionistas, a recorrente não demonstra:
• Por que o não decretamento da providência determina a contracção de empréstimos;
• Que o não decretamento da providência veda a contracção de empréstimo ou de obtenção de garantia;
• Que tais circunstâncias configuram uma situação de fundado receio do nº 1 do artigo 120º do CPTA;
Sendo certo que a sentença recorrida (3º parágrafo pág. 30, 2º parágrafo pág. 31 e último parágrafo pág. 34) vê que o pagamento dos valores em causa em prestações e a obtenção de garantia bancária como formas de prevenir tal receio e como válvula de escape.
f) O Tribunal a quo considerou a circunstância extraordinária de recebimento de cerca de € 6.000.000,00 no ano de 2020 e contribui para o reforço da sua solidez (cfr. antepenúltimo parágrafo pág. 31 da douta sentença).
g) Nos termos da douta sentença a requerente/recorrente não logrou demonstrar a existência de uma situação de risco actual ou de prognose objectivo quanto a um fundado receio de prejuízos de difícil reparação”.
5. Remetidos os autos a este TCA Sul, foram os mesmos com vista ao Digno Magistrado do Ministério Público, para os termos e efeitos do disposto no artigo 146º do CPTA, mas aquele não emitiu parecer.
6. Sem vistos aos Exmºs Juízes Adjuntos, atenta a natureza urgente do processo, vem o mesmo à conferência para julgamento.
II. OBJECTO DO RECURSO – QUESTÕES A APRECIAR
7. Na fase de recurso o que importa é apreciar se a sentença proferida deve ser mantida, alterada ou revogada, circunscrevendo-se as questões a apreciar em sede de recurso, à luz das disposições conjugadas dos artigos 144º, nº 2 do CPTA, e 639º, nº 1 e 635º, ambos do CPCivil, “ex vi” artigos 1º e 140º do CPTA, às que integram o objecto do recurso tal como o mesmo foi delimitado pelo recorrente nas suas alegações, mais concretamente nas respectivas conclusões – isto sem prejuízo das que sejam de conhecimento oficioso – e simultaneamente balizadas pelas questões que haviam já sido submetidas ao Tribunal “a quo” (cfr., neste sentido, António Santos Abrantes Geraldes, “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, Almedina, 5ª edição, págs. 119 e 156).
8. No caso presente, a única questão a apreciar consiste em determinar se a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento na apreciação que fez “periculum in mora”, quando concluiu pela sua não verificação.
III. FUNDAMENTAÇÃO
A – DE FACTO
9. A matéria de facto relevante, e que não foi objecto de impugnação, é a que consta da sentença recorrida, que aqui se dá por integralmente reproduzida (artigo 663º, nº 6 do CPCivil).
B – DE DIREITO
10. No entender da recorrente, a sentença recorrida assentou a sua decisão de não conceder a providência requerida na análise dos seus documentos financeiros (IES, declarações de IRC e estudo de viabilidade económica) os quais, no entender do tribunal “a quo”, demonstram que a recorrente tem meios financeiros para suportar a devolução da quantia de € 661.108,89 sem que tal acarrete prejuízo de difícil reparação. Porém, a sentença recorrida ponderou apenas os resultados dos anos de 2018 a 2020, sem tomar em consideração os resultados transitados até então e, bem assim, sem tomar em conta a concreta capacidade financeira da recorrente.
11. E aí radica o erro de direito em que incorreu a sentença recorrida, porquanto os resultados positivos de 2020 em que aquela se baseou reflectem uma situação anómala, excepcional e irrepetível visto que nesse ano a recorrente obteve uma indemnização extraordinária e irrepetível, a qual foi aplicada no abatimento de dívidas transitadas, tanto assim que no final de 2020 a posição da recorrente era de - 3.742.616,76 de resultados transitados, ou seja, resultados negativos, acrescendo ainda que, estando os capitais próprios da recorrente investidos em activos fixos, não sendo imediatamente convertíveis em dinheiro, o mero valor contabilístico desses activos não poderia ter sido considerado para apurar da disponibilidade financeira da recorrente para devolver o valor de € 661.108,89 na pendência da acção principal.
12. Acresce que tendo a candidatura da recorrente sido aprovada em 2018 e parte do financiamento (€ 661.108,89) já disponibilizado a esta, a recorrente incorreu em despesas no âmbito da candidatura aprovada em que não teria incorrido se não fosse pela aprovação da sua candidatura, além de que a suspensão das tranches subsequentes do financiamento, somadas à obrigação da devolução do valor já disponibilizado, constituiria não apenas um prejuízo incomportável para a recorrente, como colocaria em questão o interesse público subjacente à aprovação da candidatura, pelo que a devolução pela recorrente do valor de € 661.108,89, bem como a retenção das tranches subsequentes de € 1.836.838,45, durante a pendência da acção principal, constitui um prejuízo que inviabiliza de forma irrecuperável a sua actividade de aquacultura (despedimento de trabalhadores, alienação/abate de embarcações, encerramento de estruturas em alto-mar), criando uma situação de facto consumado.
Vejamos se lhe assiste razão, começando por analisar a correcção do juízo que foi feito pelo tribunal recorrido para concluir pela inexistência do “periculum in mora”.
13. Neste conspecto, essa inexistência foi fundamentada nos seguintes termos:
“(…)
Através do processo cautelar pretende-se evitar que o tempo de demora necessário ao julgamento do processo principal venha a originar a inutilidade da decisão final, ou a colocar o interessado numa situação de facto consumado ou em que o volume ou a qualidade dos prejuízos sofridos inviabilize a possibilidade de reverter a situação que existiria se a ilegalidade não tivesse sido cometida (cf. Acórdão do STA, de 08.02.2018, proc. 01215/17, relator: São Pedro).
Descendo aos autos, da prova sumária produzida nos autos não se retira que a devolução da quantia de 661.108,89€, num só pagamento ou em prestações, possa originar um fundado receio de uma situação de facto consumado ou de um prejuízo de difícil reparação.
Os resultados líquidos positivos da requerente na média apurada em relação aos anos 2018 (224.008,57€), 2019 (-1.976.748,58€) e 2020 (4.536.723,07€), foi de 927.994,34€ (= 2.783.983,02€/3) e a média dos fluxos de caixa no fim do período (1.260.508,61+5.982.661,77€+1.183.655,58€) foi de 936.313,99€ (2.808.941,98€/3) (pontos J, M, O e Q dos factos sumariamente provados).
O «resultado líquido» corresponde ao lucro ou prejuízo do ano a que respeita o balanço. Segundo a Norma Contabilística e de Relato Financeiro (NCRF) nº 2 da Estrutura Conceptual do Sistema de Normalização Contabilística (SNC – Despacho nº 264/2015-XIX do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais), nas demonstrações de fluxos de caixa a definição «caixa» “compreende o dinheiro em caixa e em depósitos à ordem” e a definição «equivalentes de caixa» são os “investimentos financeiros a curto prazo, altamente líquidos que sejam prontamente convertíveis para quantias conhecidas de dinheiro e que estejam sujeitos a um risco insignificante de alterações de valor”.
A quantia a devolver de 661.108,89 corresponde a 71,2% da média do resultado líquido dos anos de 2018 a 2020; e a 70,6% dos fluxos de caixa.
A devolução da quantia exigida pela entidade requerida, numa ou em várias prestações, originará constrangimentos à actividade da empresa e à actividade comercial da requerente, a qual tem necessariamente riscos associados. São evidências, diríamos, cartesianas.
Mas daí não resulta inelutavelmente que a devolução de tal quantia origina um fundado receio de “prejuízo de difícil reparação” nem muito menos um “facto consumado”, prejudicial ao exame da acção principal.
Desde logo, não está demonstrado, sequer indiciariamente, que a requerente saiu ou sairá prejudicada de um contexto de “…situação económica e financeira de altíssima incerteza e volatilidade que se vive presentemente e que, ao que tudo indica, se agravará sobremaneira derivado, quer dos desequilíbrios económicos gerados pela pandemia COVID-19 que ainda estão longe de terem sido ultrapassados, quer pelo agravamento da situação económica derivada dos desenvolvimentos internacionais recentes”.
A notoriedade de tal contexto não significa que todas as pessoas ou empresas, incluindo a requerente, tenham saído ou venham a sair prejudicadas, pois também é comum que nas adversidades surgem oportunidades.
Veja-se que na primeira vaga da pandemia da doença COVID-19, iniciada em Portugal em Março de 2020, com subsequentes restrições, corresponde aos resultados líquidos da requerente mais elevados, quando comparados com os anos de 2018 e 2019, ainda que a reboque da obtenção de uma indemnização extraordinária que, em todo o caso, foi percebida e passou a fazer parte do património da requerente (pontos N e O dos factos sumariamente provados).
Quanto ao ano de 2021, a requerente obteve um lucro tributável em IRC de 4.746.540,82€ (ponto R dos factos provados).
Em face da prova sumária carreada nos autos quanto à situação económico-financeira da requerente, não conseguimos concluir ser “…manifestamente incomportável…” a devolução da quantia; nem que “…a longo prazo (…) [implicará] a impossibilidade contabilística de manter a unidade de produção e a actividade económica associada nos moldes e com a dimensão em que hoje opera…”; ou que originará “…no imediato a constituição de uma situação objectiva de perda económica e de prejuízo para a concorrência de mercado de reparação virtualmente impossível…”; de que ficará em causa a “…viabilidade económica…” da requerente; ou ainda que tal “…constituiria uma perda patrimonial avassaladora para a autora”.
O grau de prova exigido nas providências cautelares é o da mera justificação, isto é, um grau de convencimento suportado em juízos de verosimilhança ou de plausibilidade, necessariamente incipientes. Não se exige que a produção de prova que a requerente está onerada implique a formulação pelo Tribunal de juízos de certeza reservados para a acção principal.
No entanto, a formulação de juízos abstractos, conclusivos, ou meramente presuntivos quanto ao fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado ou de prejuízos de difícil reparação não se confunde com a sumariedade da prova. Continuam a aplicar-se as regras gerais do ónus de alegação e de repartição da prova (artigos 5º e 581º, nº 4 do CPC, ex vi artigo 1º do CPTA, artigo 342º CC).
A este propósito, louvamo-nos nas palavras do Conselheiro FERNANDO PEREIRA RODRIGUES, Meios de Prova em Processo Civil, 3ª ed., 2017, p. 319:
“O critério de avaliação quanto ao «fundado receio» deve assentar em factos que permitam afirmar, com objectividade e distanciamento, a seriedade e actualidade da ameaça e a necessidade de serem adoptadas medidas tendentes a evitar o prejuízo, não bastando simples dúvidas, conjecturas ou receios meramente subjectivos ou precipitados, assentes numa apreciação ligeira da realidade”.
Do mesmo modo, referem MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, Comentário ao Código de Processo dos Tribunais Administrativos, 5ª ed., 2021, p. 1018:
“… o juízo sobre o risco dessa ocorrência deve ser sustentado numa apreciação das circunstâncias específicas de cada caso, baseada na análise de factos concretos, que permitam a um terceiro imparcial concluir que a situação de risco é efectiva, e não uma mera conjectura, de verificação apenas eventual.”
A jurisprudência mais recente dos Tribunais Centrais Administrativos posiciona-se no mesmo sentido, como se retira do Acórdão do TCA Norte, de 20-10-2017, proc. nº 01565/16.0BEBRG-A, relator: Luís Migueis Garcia, segundo o qual “o “periculum in mora” que poderá justificar a concessão de providência cautelar tem de encontrar sustento em factos concretos que gerem um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação” (cf. entre muitos outros, os acórdãos TCA Sul, de 20-9-2018, proc. nº 866/17.5BELSB, relator: Pedro Marchão Marques; TCA Sul, de 6-10-2016, proc. nº 13617/16, relator: Paulo Pereira Gouveia; e TCA Sul, de 1-10-2015, proc. nº 12457/15, relatora: Conceição Silvestre).
O STJ também tem reiteradamente concluído de modo convergente, cuja jurisprudência relevamos tendo em linha de conta a aproximação do nº 1 do artigo 120º do CPTA ao artigo 362º, nº 1 do CPC (Acórdão STJ, de 21-3-2019, proc. nº 6/19.6YFLSB, relatora: Maria da Graça Trigo: “(…) II – De acordo com a jurisprudência reiterada deste STJ, a verificação do periculum in mora implica que os prejuízos em causa sejam prejuízos concretos, reais, efectivos, carecendo de relevância para o efeito os prejuízos indirectos, mediatos, meramente hipotéticos, conjecturais ou eventuais).
Conforme se retira dos artigos 5º do CPC, 341º a 348º do Código Civil, e 114º, nº 3 alínea g) do CPTA, é sobre a requerente que recai o ónus de alegar e de oferecer a prova sumária dos factos concretos que permitam ao Tribunal decidir segundo os critérios previstos no artigo 120º, nº 1 do CPTA.
Não se ignora que os cenários de rendibilidade do estudo económico junto aos autos pressupuseram a continuidade do projecto e o respectivo financiamento (ponto F dos factos provados).
Nem olvidamos a conjectura – mas é de uma conjectura que se trata – de que a quantia a devolver poderá implicar riscos na actividade económica da requerente. Contudo, esses riscos não são actuais, nem foi feita prova sumária que permita um juízo de prognose afirmativo e objectivo, e não apenas estocástico, quanto ao fundado receio de prejuízos de difícil reparação.
Por outro lado, no caso de alteração superveniente dos pressupostos de facto e de direito agora em exame a requerente tem sempre a possibilidade de se socorrer novamente à tutela cautelar, no sentido de o Tribunal alterar ou revogar a providência ora requerida, desde que sejam sumariamente provados factos supervenientes que justifiquem a alteração ou revogação (artigo 124º, nº 1 do CPTA).
Não se comprovando, sumariamente, o pressuposto do periculum in mora afigura-se desnecessário apreciar o fumus boni iuris, devendo a providência cautelar ser indeferida”.
14. Para o efeito, seguiremos de muito perto a jurisprudência firmada no acórdão deste TCA Sul, de 4-8-2021, proferido no âmbito do processo nº 19/21.8BECTB (relator Pedro Figueiredo), que apreciou matéria em tudo idêntica à do presente recurso (pedido de devolução de apoios concedidos pelo IFAP para a produção de amoras em modo biológico, com fundamento na inexistência actual de evidência da plantação de plantas de amoreira previstas, mas apenas mato e estevas, estando a terra abandonada e sem qualquer possibilidade de recuperação vegetativa).
15. Relativamente à crítica da recorrente dirigida ao modo como a sentença recorrida naquele processo havia apreciado e concluído pela verificação do “periculum in mora”, escreveu-se no aresto citado o seguinte:
“(…)
Para a recorrente não se verifica o presente requisito, pois apenas são formulados meros juízos de valor e conjecturas conclusivas relativamente a prejuízos de verificação eventual.
Tal afirmação não encontra suporte nos elementos de facto indiciariamente apurados, e que a recorrente não disputou.
Com efeito, consta do ponto 34. do probatório, que a recorrida apresentou resultados líquidos negativos nos anos de 2018, 2019 e 2020 (€ -2.271,11, € -2.270,30 e € -322,50).
E conforme consta do ponto 35. do probatório, a recorrida apresentou em 2018 um passivo no montante de € 22.297,63 e um activo no montante de € 53.174,87, em 2019 um passivo no montante de € 22.297,63 e um activo no montante de € 48.249,12, e em 2020 um passivo no montante de € 13.697,63 e um activo no montante de € 35.170,33.
Foi precisamente nestas circunstâncias fácticas que se amparou a sentença, tratando-se à evidência de uma situação claramente deficitária, sendo acertado concluir que suportar um pagamento imediato da quantia de € 72.468,45 colocará em causa a continuidade da actividade da recorrida, tratando-se de prejuízos de difícil reparação para os interesses que visa assegurar no processo principal.
À luz da factualidade dada como assente, bem andou o Tribunal a quo ao considerar preenchido o requisito do periculum in mora”.
16. Entendemos que o juízo acabado de transcrever tem plena aplicação no presente recurso jurisdicional, uma vez que da própria sentença recorrida decorre que a quantia a devolver pela recorrente, no montante de € 661.108,89 corresponde a 71,2% da média do resultado líquido dos anos de 2018 a 2020, e a 70,6% dos fluxos de caixa, o que sem dúvida acarreta um esforço financeiro incomportável para qualquer empresa, mesmo que numa ou em várias prestações, por ser fonte de fortes constrangimentos à actividade comercial da recorrente. Acresce que a devolução da quantia exigida pelo acto suspendendo arrastará consigo o não processamento da restante parte do financiamento acordado, o que para a recorrente constituirá seguramente um “prejuízo de difícil reparação”, tanto mais que foi no pressuposto do seu recebimento que fez avultados investimentos, nomeadamente o que fundamentou a não elegibilidade duma das facturas apresentadas, referente à aquisição duma nova embarcação.
17. Com efeito, tal como decorre do disposto no artigo 120º, nºs 1 e 2 do CPTA, constituem condições de procedência das providências cautelares:
a) O “periculum in mora” – consubstanciado no receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação (cfr. artigo 120º, nº 1, 1ª parte, do CPTA, na sua actual redacção);
b) O “fumus boni iuris” (ou aparência de bom direito) – consubstanciado na probabilidade da pretensão formulada ou a formular no processo principal vir a ser julgada procedente (cfr. artigo 120º, nº 1, 2ª parte, do CPTA, na sua actual redacção); e,
c) A ponderação de todos os interesses em presença segundo critérios de proporcionalidade (cfr. artigo 120º, nº 2, do CPTA, na sua actual redacção).
18. Como ensina Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, 2ª edição, 2016, a págs. 449 e 450, “se não falharem os demais critérios de que depende a concessão da providência, ela deve ser, pois, concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido a atribuir à expressão “facto consumado”. Nestas situações, em que a providência é necessária para evitar o risco da infrutuosidade da sentença a proferir no processo principal, o critério não pode ser, portanto, o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, mas tem ser o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar (…)”.
19. Ainda segundo o citado autor, “do ponto de vista do «periculum in mora», a providência também deve ser, entretanto, concedida quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente. Ainda neste último caso, justifica-se a adopção da providência para evitar o risco do retardamento da tutela que deverá ser assegurada pela sentença a proferir no processo principal: pense-se no risco da interrupção do pagamento de vencimentos ou pensões, que podem ser a principal ou mesmo a única fonte de rendimento do interessado”.
20. Como decorre do exposto, as providências cautelares visam impedir que durante a pendência de qualquer acção principal a situação de facto se altere de modo a que a decisão nela proferida, sendo favorável ao requerente, perca toda a sua eficácia ou parte dela (cfr., neste sentido, o acórdão deste TCA Sul, de 22-9-2016, proferido no âmbito do processo nº 13.468/16).
21. Por outro lado, é seguro que impende sobre o requerente cautelar o ónus geral de alegação da matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida, nomeadamente, o relativo àquele requisito do “periculum in mora”, como decorre dos artigos 342º do Cód. Civil, 365º, nº 1 do CPCivil e 114º, nº 3, alínea g), 118º e 120º, estes do CPTA (cfr., neste sentido, o acórdão deste TCA Sul, de 20-9-2018, proferido no âmbito do processo nº 866/17.5BELSB).
22. Mas tal não significa que esse ónus geral implique que o requerente da providência tenha de alegar e demonstrar também que possui meios que lhe permitam superar os danos que o retardamento da tutela requerida é susceptível de acarretar. Esse ónus competirá à entidade recorrida, pois é a ela que competirá a prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado pelo requerente da providência (cfr. artigo 342º, nº 2 do Cód. Civil).
23. Daí que, face à alegada e demonstrada situação financeira da requerente – que embora tenha apresentado resultados líquidos globalmente positivos nos anos de 2018, 2019 e 2020 (este ano, por efeito duma indemnização que recebeu, no montante de € 6.000.000,00 –, não se compreende como pôde a sentença recorrida considerar inverificado o requisito do “periculum in mora”, posto que a quantia a devolver, no montante de € 661.108,89 corresponde a 71,2% da média do resultado líquido dos anos de 2018 a 2020, e a 70,6% dos fluxos de caixa à disposição da recorrente.
24. Impõe-se, por conseguinte, julgar procedentes as conclusões do recurso e, desse modo, prosseguir na apreciação dos restantes pressupostos de que depende a concessão da tutela cautelar, a saber, o “fumus boni iuris” e a ponderação dos interesses em presença.* * * * * * 25. A propósito da verificação do “fumus boni iuris”, seguiremos mais uma vez o entendimento sufragado no acórdão deste TCA Sul, de 4-8-2021, proferido no âmbito do processo nº 19/21.8BECTB. Aí se escreveu o seguinte:
“Nesta sede cautelar, para a verificação do requisito do “fumus boni iuris”, a aparência do bom direito, requer-se que haja uma séria possibilidade de procedência da pretensão principal, cabendo ao tribunal realizar esta apreciação através de uma summaria cognitio, apreciação perfunctória ou sumária, com base em juízos de verosimilhança, de mera previsibilidade ou razoabilidade, face aos factos e alegações que são trazidos pelo requerente para os autos.
(…)
É indisputável que cabe à administração o dever de fundamentar os actos que afectem os direitos ou interesses legítimos dos seus destinatários, devendo ser expostas as razões de facto e de direito que levaram à prática de determinado acto e a que lhe seja dado determinado conteúdo”.
26. Retornando ao caso dos autos, de acordo com a decisão administrativa suspendenda, datada de 24-2-2022, a ordem de devolução dos apoios já concedidos teve por fundamento o facto da recorrente (i) não ter apresentado evidência do exercício da actividade de aquicultura, dado não se encontrar registada na Comissão Internacional para a Conservação dos Tunídeos do Atlântico (ICCAT) como unidade de cultura ou engorda (farm) de atum rabilho, razão pela qual a operação não tem enquadramento na alínea c) do nº 3 do artigo 4º da Portaria nº 50/2016, de 23 de Março (Modernização de unidades de produção aquícola ou estabelecimentos conexos) e, (ii) a inelegibilidade de duas facturas – a factura nº FA2017/67, de 6-1-2017, no valor de 214.49,95 €, da empresa “N…, Ldª”, referente à 5ª prestação do contrato de empreitada para a construção de uma embarcação em PRFV do tipo AL para o apoio a actividade de aquicultura, apresenta um valor superior ao diferencial entre o valor do contrato atrás referido (488.840,00 €) e os valores pagos nas 1ª, 2ª, 3ª e 4ª prestações {391.072,00 €) e a factura nº FA2018/43, de 6-8-2018, no valor de 124.400,81 €, igualmente da empresa “N…, Ldª”, referente a trabalhos conforme proposta 0212716, de 24-8-2016, mencionada na requisição dos serviços "Rabilho" não identificar os trabalhos a que respeita, circunstância que não permite obter uma pista de auditoria da despesa.
27. Porém, os vícios assacados ao acto suspendendo não permitem concluir pela existência duma probabilidade séria da procedência da pretensão principal, face aos factos que foram aduzidos pela requerente para os autos.
28. Ora, pressupondo o “fumus boni iuris” um juízo positivo no plano da probabilidade da existência do direito que se pretende fazer valer, e cabendo ao requerente trazer ao processo os factos e argumentos que preencham esse juízo de probabilidade, concluímos que a requerente da providência não logrou demonstrar, como lhe competia, a probabilidade de êxito da acção principal, pelo que teremos de concluir pela inverificação do “fumus boni iuris”, ficando deste modo prejudicada a apreciação do juízo relativo à ponderação dos interesses públicos e privados em presença, previsto no artigo 120º, nº 2 do CPTA, com o que improcede a pretensão da recorrente, na parte em que peticiona a suspensão da eficácia do acto do Vogal do Conselho Directivo do IFAP, IP, que determinou a reposição da quantia de 661.108,89 €.
29. No tocante à peticionada a regulação provisória duma situação jurídica, formulado ao abrigo do artigo 112º, nº 2, alínea e) do CPTA, também aqui se impõe a verificação cumulativa dos requisitos do “periculum in mora” e do “fumus boni iuris”, traduzidos no referido fundado receio, e na formulação de um juízo de probabilidade de procedência da pretensão de fundo, formulada ou a formular no processo principal.
30. Como já se afirmou supra – cfr. § 28. –, entendeu-se não estar verificado o requisito do “fumus boni iuris”, o que levou ao indeferimento do pedido de suspensão de eficácia do acto do Vogal do Conselho Directivo do IFAP, IP, que determinou à recorrente a reposição da quantia de 661.108,89 €.
31. Ora, constituindo requisito da concessão da providência que tenha por objecto a regulação provisória de situações jurídicas a probabilidade da pretensão formulada ou a formular no processo cautelar vir ser julgada procedente (cfr. artigo 112º, nº 2, alínea e) do CPTA), consequência que se afastou, pelas razões acima enunciadas, também neste particular a não comprovação do aludido requisito conduz ao indeferimento do pedido de regulação provisória formulado pela recorrente.
IV. DECISÃO
32. Nestes termos, e pelo exposto, acordam os juízes da secção de contencioso administrativo do TCA Sul em conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida no segmento em que concluiu pela não verificação do “periculum in mora” e, conhecendo dos demais pressupostos de que depende a concessão da tutela cautelar em substituição do tribunal recorrido, indeferir o pedido cautelar formulado pela recorrente, nele se incluindo o pedido de regulação provisória do pagamento de quantias.
33. Custas pelo recorrente.Lisboa, 20 de Outubro de 2022
(Rui Fernando Belfo Pereira – relator)
(Dora Lucas Neto – 1ª adjunta)
(Pedro Figueiredo – 2º adjunto) |
