| Decisão Texto Integral: | Acordam, em Conferência , na Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo , do Tribunal Central Administrativo Sul:
Hermínio ……….., com sinais nos autos, inconformado com a sentença do TAF de Castelo Branco, de 16 de Julho de 2010, que indeferiu os pedidos de suspensão da eficácia do acto suspendendo, e de autorização provisória para o exercício da actividade clínica de animais de exploração, por si formulados, por não se encontrarem reunidos os requisitos previstos na al. c) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, designadamente o requisito fumus boni iuris, dela recorreu e, em sede de alegações, formulou as seguintes conclusões :
“ A) O objecto do presente recurso restringe-se ao conhecimento da parte da decisão que fixou a não ocorrência do requisito do “Bónus fumus iuris” como previsto e estatuído nos termos e para os efeitos do disposto na al. c) do nº 1 do artº 120º do CPTA.
B) Como fundamento para tal decisão, suportou-se, o Mmº Juiz a quo na seguinte interpretação jurídica dos factos provados:
- O acto suspendendo funda-se no disposto na al. b) do nº 4 do artº 28º da Lei nº 12 – A/2008, não devendo o exercício em acumulação de funções ser autorizado sempre que provoque algum prejuízo para o interesse publico ou para direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos (ficando dado por suposto que foi o caso dos presentes autos);
- A autorização, ou não, de exercício em acumulação de funções é um poder discricionário da Entidade Recorrida.
C) Quanto à primeira das indicadas interpretações , os factos indiciariamente provados em F, O, P e Q de II da Douta Sentença Recorrida, confirmam, no entender do recorrente, os fundamentos de nulidade, ou anulabilidade, já deduzidos no requerimento inicial, uma vez que se ancoram, não na existência efectiva e actual de uma incompatibilidade, mas sim na eventual possibilidade da sua ocorrência futura, sendo esta ocorrência futura o único verdadeiro fundamento do acto suspendendo, isto apesar de o recorrente, no seu pedido (II – F da Douta Sentença Recorrida), ter assumido o compromisso de cessação imediata da actividade no caso de ocorrência superveniente de conflito, nos termos da al. g) do nº 2 da Lei nº 12-A/08, de 27.02;
D) Nos termos do disposto na Portaria nº 178/2007, de 09.02 (artºs 1º, 3º, 9º e 15º), e na medida em que o recorrente está acreditado, pelo próprio ministério da agricultura, como Médico Veterinário de uma OPP, em concreto a ……………., Associação de Produtores de ……… da Beira Interior e Pinhal Sul, a sua actividade dita privada reveste-se de interesse e atribuições especiais, em concreto a promoção do Programa Nacional de saúde Animal em cooperação e complementarmente com a DGS.
E) Ao concluir pela existência, in casu, de uma causa de impedimento de acumulação de funções, na medida em que aderiu à tese de que a mera possibilidade futura de ocorrência de uma situação de impedimento constitui já, em si, uma situação de impedimento, violou o disposto nos artºs 28º, nº 1, e 29º da Lei nº 12-A/08, de 27.02, sendo que se impunha a decisão diversa, a de considerar o acto suspendendo ferido de vicio de nulidade devendo, em consequência, ser anulado e, concomitantemente, substituído por despacho de autorização do exercício de clínica, não só de animais de companhia, mas de todos os indicados pelo ora recorrente, devendo nessa parte ser revogada e substituída.
F) A segunda das indicadas interpretações, a de decorrer do nº 1 do artº 28º da Lei nº 12-A/08 que a autorização para acumulação de funções publicas e privadas se integra no âmbito da discricionariedade administrativa, enferma de vicio de violação de Lei, na medida em que ignora que tal normativo é constitutivo de direitos para os funcionários da administração publica, sendo que se impunha decisão diversa, a de fixar que se está ante uma norma imperativa que determina a prática, pela entidade Requerida, de actos vinculados sujeitos a processo prévio de ponderação, devendo ser nessa parte revogada.
G) Nesse sentido, o Douto Acórdão de 13.12.2001 do TCA (in TIJ) a respeito do disposto no artº 32º do revogado Dec-Lei nº 427/89, de 07.12 (norma em tudo equivalente aos artºs 28º e 29º da Lei nº 12-A/08, de 27.02).
H) Subsidiariamente, o normativo legal estatuído pelos artºs 28º e 29º da Lei nº 12-A/08, de 27.02, estabelece pressupostos de facto para o deferimento da autorização de acumulação de funções, constituindo dever da administração, nos termos do disposto nos artºs 2º, 3º, 4º, 5º, nº 2, 6º, 6º-A, 7º e 9º, do Código de Procedimento Administrativo, tomar as respectivas decisões no âmbito de um procedimento justo, em que os factos sejam avaliados e subsumidos na sua previsão, ainda que no âmbito da discricionariedade administrativa.
I) Assim, a Douta Sentença recorrida sempre enfermaria de vicio de violação de lei, em concreto dos artºs 2º, 3º, 4º, 5º, nº 2, 6º, 6º-A, 7º e 9º, do Código de Procedimento Administrativo, na medida em que entende que a tomada de decisões de autorização para efeito do disposto nos artºs 28º e 29º da Lei 12-A/08, de 27.02 é discricionária, não estando sujeita a um procedimento em que os factos sejam avaliados e subsumidos na sua previsão quanto à verificação de pressupostos, sendo que se impunha decisão diversa, a de entender que tal discricionariedade está balizada pela aferição objectiva desses pressupostos, de acordo com a respectiva previsão legal, devendo ser nessa parte revogada.”.
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O Recorrido Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das pescas, contra- alegou pugnando pela manutenção do decidido.
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Sem vistos foi o processo submetido à conferência para julgamento.
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A matéria de facto pertinente é a constante da sentença recorrida, a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 713º nº 6 do Cód. Proc. Civil.
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Tudo visto cumpre decidir.
Veio o presente recurso jurisdicional interposto da sentença do TAF de Castelo Branco que indeferiu os pedidos de suspensão da eficácia do acto suspendendo, e de autorização provisória para o exercício da actividade clínica de animais de exploração, formulados pelo ora Recorrente, por não se encontrarem reunidos os requisitos previstos na al. c) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, designadamente o requisito fumus boni iuris.
No essencial, entendeu o Mmo Juiz a quo que estando em causa uma providência cautelar antecipatória, o seu decretamento depende da verificação de dois requisitos de carácter positivo, periculum in mora e fumus boni iuris.
Nesta medida, a perda da clientela constitui a verificação de uma situação de fundado receio de produção de prejuízos de difícil reparação para o aqui Recorrente ( periculum in mora) , interesse que o mesmo poderá ver reconhecido em sede de processo principal.
Todavia, considerou o Mmo Juiz a quo que não é provável que os argumentos invocados pelo aqui Recorrente relativamente aos vícios do acto suspendendo venham a ser julgados procedentes em sede de processo principal, na medida em que o acto em crise se insere no domínio da discricionariedade administrativa.
Com tais fundamentos indeferiu as providências cautelares requeridas.
Discorda deste entendimento o Recorrente ao alegar que as decisões a tomar pelas autoridades, nos termos do nº 1 do artigo 29º da Lei nº 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, não obedecem a critérios de oportunidade, mas sim de legalidade, pelo que a sentença em crise fez uma errada interpretação e aplicação dos artigos 28º e 29º daquele Diploma, ao considerar que a autorização da acumulação de funções é “ uma faculdade que se insere no poder discricionário da Administração” .
Vejamos a questão.
Como salientam MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO CADILHA in COMENTÁRIO AO CPTA, nota 4, do artigo 112º, as providências cautelares antecipatórias têm como finalidade “ (…) antecipar, a titulo provisório, a constituição de uma situação jurídica nova, diferente da existente à partida: a situação que se pretende obter, a titulo definitivo, com a sentença a proferir no processo principal “.
De acordo com o disposto na al. c) do nº 1 e nº 2 do artigo 120º do CPTA, para que seja decretada uma providência cautelar antecipatória são necessários dois requisitos cumulativos:
a) que haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o recorrente pretende ver reconhecidos no processo principal (periculum in mora); e
b) que seja provável que a pretensão formulada no processo principal venha a ser julgada procedente (fumus boni iuris).
Verificados estes dois requisitos é ainda necessário que, ponderados os interesses públicos e privados em questão, os danos que resultam da sua concessão não se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa.
A não verificação de um dos requisitos impede, assim, o decretamento da providência cautelar.
No caso sub judice , tendo o ora Recorrente formulado o pedido de suspensão de eficácia do acto praticado pela Sub-Directora Geral de Veterinária que indeferiu parcialmente a acumulação de funções publicas com privadas, para que a providência cautelar possa ser decretada é necessário que se verifiquem cumulativamente os requisitos previstos no nº 1 do artigo 120º do CPTA, ou seja é preciso que exista periculum in mora e fumus boni iuris.
De acordo com a sentença em crise , encontra-se demonstrado o requisito do periculum in mora, pois embora o Recorrente tenha demonstrado que o vencimento resultante da sua actividade publica é suficiente para a sua subsistência e do seu agregado familiar, entendeu que a perda de clientes do Recorrente ( no âmbito da sua actividade privada) constitui a verificação de uma situação de fundado receio de produção de prejuízos de difícil reparação.
No entanto, a mesma sentença constatou que estando o acto suspendendo estribado no disposto na al. d) do nº 4 do artigo 28º da Lei nº 12-A/2008, de 27 de Fevereiro – que estabelece que a autorização para o exercício de funções privadas com funções publicas não deve ser autorizada sempre que provoque algum prejuízo para o interesse publico ou para os direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos -, a autorização para a acumulação de funções é uma faculdade que se insere no poder discricionário da Administração.
Por conseguinte, estando o acto em causa inserido na discricionariedade administrativa não é provável que a pretensão formulada pelo aqui Recorrente venha a ser julgada procedente, pelo que entendeu não se mostrar preenchido o requisito do fumus boni iuris.
E tal avaliação, em nosso entender, não merece qualquer censura.
Com efeito, o exercício de funções publicas em acumulação com actividades privadas encontra-se regulado na Lei nº 12-A/2008, de 27 de Fevereiro.
Assim, para disciplinar a actividade da Administração Publica, na prossecução do principio da imparcialidade, tal diploma fixa as regras a que obedece a acumulação de funções publicas e privadas, conforme se pode verificar nos seus artigos 25º e ss.
Como regra, a mencionada Lei estatui que as funções publicas devem ser exercidas em regime de exclusividade, admitindo, contudo, excepções, ou seja, aceita a acumulação daquelas com funções privadas, desde que estas ultimas não tenham, conteúdo idêntico ao das funções publicas desempenhadas, nem se dirijam ao mesmo circulo de destinatários.
Nesta medida estabelece o nº 2 do artigo 28º da Lei nº 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, que “ (…) não podem ser acumuladas, pelo trabalhador ou por interposta pessoa, funções ou actividades privadas concorrentes ou similares com as funções publicas desempenhadas e que com estas sejam conflituantes”.
Por sua vez, o nº 3 do referido preceito estatui que “ estão designadamente abrangidas pelo disposto no nº anterior as funções ou actividades que, tendo conteúdo idêntico ao das funções publicas desempenhadas, sejam desenvolvidas de forma permanente ou habitual e se dirijam ao mesmo circulo de destinatários” .
Acresce que, a autorização da acumulação com funções privadas, depende da verificação de todos os pressupostos mencionados nas várias alíneas do nº 4 do artigo 28º, bastando a não verificação de uma das situações para que o pedido de acumulação de funções não seja autorizado pela entidade competente.
O indeferimento da pretensão do Recorrente funda-se não só na al. c) do nº 4 do artigo 28º que estabelece que não podem ser acumuladas funções ou actividades privadas que “ comprometam a isenção e a imparcialidade exigidas pelo desempenho das funções publicas “, como igualmente na al. d) do nº 4 do citado preceito segundo o qual não podem ser acumuladas funções ou actividades privadas que “ Provoquem algum prejuízo para o interesse publico ou para os direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos”.
Ora, o exercício da actividade privada de assistência cínica em animais de exploração é susceptível de colidir com o exercício das funções publicas pelo Requerente, enquanto funcionário publico, pois além do conteúdo funcional daquelas actividades ser similar, as mesmas podem ter o mesmo circulo de destinatários, comprometendo os deveres de isenção e imparcialidade que lhe são exigidos ao abrigo do nº 2 do artigo 3º do Estatuto dos Trabalhadores que Exercem Funções Publicas, aprovado pela Lei nº 58/2008, de 9 de Setembro.
A circunstancia de o ora recorrente exercer funções privadas em matéria de profilaxia e terapia em animais de exploração, designadamente equídeos, suínos, pequenos e grandes ruminantes pode comprometer o desempenho das suas funções publicas, pondo em causa os deveres de isenção e imparcialidade a que está adstrito, na medida em que as funções publicas por si exercidas podem afectar o mesmo circulo de destinatários, pois, em abstracto, os animais que aquele inspecciona podem ser os mesmos que assiste clinicamente no âmbito da sua actividade privada.
Por conseguinte, as funções publicas que o Requerente desempenha, pela especificidades que revestem, aconselham a que o seu exercício se proceda em regime de exclusividade, de forma a que não sejam criadas suspeições no exercício da função publica.
A imparcialidade da Administração deve, assim, ser garantida de modo a evitar conflitos que abalem a confiança dos particulares na integridade da Administração.
Deste modo, a avaliação da incompatibilidade das actividades publicas e privadas pressupõe que a administração publica faça, a priori, um juízo de que pode ocorrer um conflito entre as funções que se pretendem acumular.
No caso em apreço, contrariamente ao que o ora Recorrente alega, o fundamento do indeferimento da sua pretensão não resulta de uma incompatibilidade eventual, mas antes da constatação objectiva da incompatibilidade das funções publicas e privadas, que causam prejuízo para o interesse publico e para os direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos.
Importa realçar que os médicos veterinários executores, como o aqui Recorrente, são funcionários contratados pelas Organizações de Produtores Pecuários (OPP) que, através de um protocolo celebrado com a Direcção geral de Veterinária (DGV), executam o Programa Nacional de Saúde Animal (PNSA).
Pese embora o reconhecimento das OPP seja da competência da DGV, é àquela entidade que compete indicar quais os médicos veterinários executores para a realização do PNSA.
O reconhecimento dos médicos veterinários não exige, assim, qualquer avaliação técnica (pela DGV) para a execução do PNSA, do mesmo modo que o reconhecimento como médico veterinário executor não se confunde com o pedido de acumulação de funções publicas com privadas.
Não obstante, e tal como referido supra, a acumulação de funções não deve ser autorizada se, entre outros, provocar prejuízos para o interesse publico ou para os direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos.
Ora, visando a Administração Publica a prossecução do interesse publico, tendo em conta o respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, os seus órgãos e agentes devem actuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa fé.
Por outro lado, sendo a discricionariedade uma liberdade de decisão conferida pela lei à Administração para que esta, dentro dos limites legalmente estabelecidos, escolha de entre as várias soluções possíveis aquela que lhe parecer mais adequada ao interesse publico, a decisão da entidade competente resultante da apreciação dos pedidos de autorização das acumulações de funções, nos termos do artigo 29º da Lei nº 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, insere-se no seu poder discricionário.
Com efeito, como bem observou o Mmo Juiz a quo “ (…) não se pode dizer que é provável que a argumentação deduzida pelo requerente nesta sede, no que se refere aos supostos vicios que imputa ao acto suspendendo, venha a ser julgada procedente em sede do processo principal (…)” até porque “ (…) estando o acto em apreço inserido no domínio da discricionariedade administrativa, mais difícil será sustentar a probabilidade de êxito a intentar pelo ora Recorrente.
Desta forma, não se preenchendo o requisito do fumus boni iuris, torna-se desnecessário e ocioso aferir da eventual ponderação dos interesses públicos e privados em presença”.
Concluímos do exposto que o Mmo Juiz a quo fez uma correcta interpretação da norma em causa – artigo 28º nº 4 da Lei nº 12-A/2008, de 27 de Fevereiro – e assim sendo, afigura-se-nos igualmente que não se mostra preenchido o requisito do fumus boni iuris.
Termos em que improcedendo todas as conclusões da alegação do Recorrente, é de negar provimento ao presente recurso jurisdicional e de confirmar na integra a sentença recorrida.
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Acordam, pois, os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo deste TCAS, 2º Juízo, em negar provimento ao presente recurso jurisdicional e confirmar na íntegra a sentença recorrida
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Custas pelo Recorrente.
Lisboa, 23 de Março de 2011
António Vasconcelos
Paulo Gouveia
Cristina dos Santos |
