| Decisão Texto Integral: |
Recorrente: Município da ……….a e E……………… – Comércio de ………., Lda..
Recorrido: Luís …………… e Município ……...
Estes autos de recurso nº 950/05 iniciaram-se com a interposição de uma ação na qual o A. Luís …………. e mulher Maria …………… pediram a declaração de nulidade e ineficácia do ato administrativo que os excluiu do P.E.R..
A fls. 169 foi proferida Acórdão que anulou o ato e da qual foi interposto o presente recurso pelo Município de Almada.
Apenso a estes autos estão os autos de recurso nº 978/05, os quais iniciaram-se com a interposição de uma ação na qual a Eletro …………. pede a anulação de um ato administrativo que lhe ordena que proceda à desocupação de uma construção para demolição. A fls. 223 foi proferida sentença que julgou a ação improcedente. Desta sentença foi interposto o recurso aqui sub-judice.
Neste processo 987/05 está também interposto a fls. 205 um recurso sobre um despacho, proferido a fls. 175, que recusou atribuir à presente ação efeito suspensivo.
Delimitados os termos processuais, vejamos agora os recursos.
2. Vejamos em primeiro lugar o recurso do processo nº 950/05.
2.1. Foram as seguintes as conclusões dos recorrentes:
1- Resultou provado que o Autor quando da instrução do processo para efeitos de realojamento no âmbito do Programa Especial de Realojamentos, criado pelo D.L. n° 163/93, de 7 de maio, se recusou a entregar "declaração das finanças comprovativa da inexistência de bens imóveis, dado possuir uma habitação adquirida através da cooperativa na zona de Cheias".
2 - O Programa Especial de Realojamento tem apenas como destinatários os agregados familiares residentes em bairros degradados, e que não possuam alternativas de habitação.
3 - Pelo que encontrando-se demonstrado que o autor possuía alternativa habitacional, a Câmara tinha necessariamente que o excluir do Programa Especial de Realojamento.
4 - Face à factualidade dada como provada, no âmbito do Processo Instrutor, outra decisão não se mostrava possível. Pelo que, seriam sempre irrelevantes as razões aduzidas pelo Autor em sede de audiência prévia. É o próprio Autor que se recusa a entregar o documento e que declara possuir habitação própria.
5 - A omissão do dever de audiência prévia tem caráter invalidante da decisão final, salvo se, através de um juízo de prognose póstuma o Tribunal puder concluir, sem margem para dúvidas, que a decisão tomada era a única concretamente possível.
6 - Na apreciação da legalidade do ato administrativo importa somente analisar os seus motivos determinantes, ou seja, aquelas razões de direito ou considerações de facto objetivamente considerados, sem cuja influência a vontade do órgão administrativo não se teria manifestado no sentido em que se manifestou.
7 - Os vícios de forma não impõem necessariamente a anulação do ato a que respeitam, não o impondo, nomeadamente, quando formalidades procedimentais essenciais se degradam em não essenciais, por ter sido dada satisfação aos interesses que a lei tinha em vista ao prevê-los, não sendo invalidante da decisão final em tais casos.
8 - A falta de audiência dos interessados, constituirá uma formalidade não essencial, quando atentas as circunstâncias, a intervenção do mesmo se tornou inútil, seja porque o contraditório já se encontra assegurado, seja porque independentemente da sua intervenção e das posições que o mesmo pudesse tomar, a decisão da administração s6 pudesse ser aquela que foi tomada.
9 - No caso vertente a audiência do Autor tornar-se-ia inútil, na medida em que a Entidade Demandada não podia proferir outra decisão, que não fosse a exclusão do agregado familiar do Programa Especial de Realojamentos.
10 - Decidindo como decidiu, a douta sentença enferma de erro de julgamento, por uma errada interpretação do disposto nos arts. 100° e 103° e seguintes do Código do Procedimento Administrativo, impondo-se desta forma a sua revogação.
Foram as seguintes as conclusões do recorrido:
1- Falecem derradeiramente as conclusões vertidas em I, II, III, IV, das alegações do Município recorrente porque não indicou qualquer norma legal que lhe permita alicerçar a sua argumentação quanto ao ónus da prova da existência de alternativa habitacional.
2- Tratando-se da prova de um facto negativo "inexistência de bens imóveis" o ónus da prova deve considerar-se invertido, incumbindo ao Município Réu instruir a decisão com os meios probatórios que justificaram a exclusão dos Autores do PER nº 64.
3- Não consta do processo instrutor qualquer nota de notificação (com a indicação das normas legais e cominações) efetuada aos autores ou ao seu mandatário forense, para juntarem o referido documento, nem existe qualquer documento assinado pelo 1º Autor que comprove a alegada recusa verbal.
4- O Ato impugnado não está fundamentado, porque o Instrutor do P.E.R. nº 64.1, fez uma exigência legalmente inadmissível, uma vez que as Repartições de Finanças não certificam a inexistência de imóveis apenas podem certificar, a omissão na matriz e quem é o titular dos rendimentos dos imóveis ou mesmo a entidade pagadora dos impostos de transmissão.
5- Também não tem qualquer fundamento o alegado nas conclusões V a X, pois não foi averiguado no âmbito do P.E.R. n° 64 se o imóvel supostamente existente em Chelas integrava a esfera patrimonial dos Autores, e em caso afirmativo, se preenchia o conceito de alternativa habitacional, nomeadamente, se ao tempo, estava integralmente construído, ou devidamente licenciado para habitação ou se não estava onerado qualquer obrigação ou ónus real.
6- Não tem fundamento a argumentação do Réu/Recorrente, ao alegar sem mais considerações, que o ato impugnado era o único concretamente possível, independentemente das vicissitudes do processo de notificação, até porque não estamos perante um ato vinculado.
7- Deve ser mantida a decisão recorrida porque o ato impugnado ofendeu de modo grosseiro, os direitos fundamentais consagrados na Constituição da República Portuguesa nos Art.°s 20 n° 2 e Art° 268 da C. R. Portuguesa.
8- A decisão recorrida deve ser mantida porque o ato impugnado violou Direito dos Recorridos a serem informados do andamento do processo em que eram diretamente interessados.
9- A decisão recorrida deve ser mantida porque o ato impugnado não deu a conhecer aos Autores as resoluções definitivas que foram tomadas.
10- A decisão recorrida deve ser mantida porque o ato impugnado negou aos autores o direito a serem notificados, nos termos da lei, comointeressados.
11- A decisão recorrida deve ser mantida porque o ato impugnado cerceou o direito dos Autores a fundamentação expressa e acessível.
Foi a seguinte a factualidade assente na decisão recorrida:
1º- Os Autores são titulares da inscrição matricial relativa ao prédio urbano, sito em Estrada Militar, barraca 3………., Bairro ……..l, freguesia da …………. – Venda Nova, Município da Amadora, inscrito na matriz predial urbana sob o art ……, constituído por R/C (com loja) e 1º andar (para habitação), em alvenaria com cobertura em lusalite (Cfr. fls. 102 a 105, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).
2º - No âmbito do Programa Especial de Realojamento para o local da situação do prédio ao 1º andar coube a referência P.E.R. nº 64
3º - Em 9 de fevereiro de 2000, Luís ………… foi recebido na Divisão de Serviços de Habitação e Recuperação de Áreas Degradadas da CMA, do que resultou a seguinte informação:
“Este Sr. Contactou com um advogado no sentido em que a CMA iria proceder à demolição da sua casa e que o Sr. não teria direito a realojamento.
O Advogado pretende contactar com a técnica no sentido de entender o que se passa.
O Sr. Foi informado que é um processo normal, que consta do levantamento PER e que será realojado no âmbito da construção da CRIL.
Deduz-se que deverá de existir um mal entendido por parte do Sr. Luís António Aleixo.”
Foi deixado o contacto do Advogado – Dr. Miguel …………...
4º - Em 17 de maio de 2002, foi enviado a Luís ………….., postal da CMC onde se refere:
“Deverá contactar os serviços de Habitação com a máxima brevidade possível a fim de tratar de assunto do seu interesse.” (Cfr. fls. não numerada do PA);
5º- Em 4 de junho de 2002, a Divisão de Habitação da CMA elabora a informação nº 1033/2002 onde se refere:
O agregado familiar recenseado na Ref. PER N° 64.1 do Bairro Azul apresenta a seguinte composição:
- Luís ……………… – CF
- Maria ………….. – M –
- Marília …………..– Sobrinha
Na sequência do atendimento efetuado em 28.05.02, por convocatória, a fim de obter os documentos em falta para o realojamento, informa-se que:
- Marília Aleixo não se encontra atualmente a residir na habitação, encontrando-se a residir com familiares em Mirandela, local de residência constante do Bilhete de Identidade;
- o Sr. Luís ………. recusou verbalmente proceder à entrega da Declaração das Finanças comprovativa da inexistência de bens imóveis, dado possuir uma habitação adquirida através de Cooperativa na zona de Chelas.
Face ao exposto, propõe-se:
1 – A exclusão do agregado familiar recenseado na Ref. PER 64.1 do Bairro …………, por motivo de alternativa habitacional, através da colocação de Edital de audiência de interessados. (Cfr. fls. não numerada PA);
6º- A Vereadora da CMA, Carla ……….., subscreve em 4 de junho de 2002 o Edital nº 289/2002 onde se refere, designadamente:
Mando que pelo presente Edital e ao abrigo da alínea d) do n.° 1 do art.º. 70 do Código do Procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto-Lei 442/91 de 15.11., seja notificado Luís ………., com última morada conhecida na referência nº 64.1 do P.E.R, situado no Bairro …….., Freguesia da ……………, Município da Amadora, do teor do presente Edital, o qual se passa a transcrever:
A) Por e de acordo com as averiguações efetuadas pelos Serviços da Divisão de Habitação e Realojamento e pela Policia Municipal, se ter concluído que o notificado e o respetivo agregado familiar possui alternativa habitacional, pelo que, nos termos do nº 2 do artigo 1º do Decreto-Lei 163/93 de 07 de maio, o notificado deixa de ter direito a beneficiar do Programa Especial de Realojamento nas áreas Metropolitanas de Lisboa e do Porto, por ter prescindido do direito ao mesmo, bem como confere a esta Edilidade o direito a exclui-lo do referido programa.
B) Deste modo, e tendo em conta a situação factual descrita e o enquadramento legal aplicável deverá o notificado ficar ciente que o sentido provável da Decisão Final referente a este processo é o de excluir o notificado do Programa Especial de Realojamento, por ter declarado prescindir do direito ao realojamento, dispondo aquele do prazo de 10 dias úteis, a contar da data de afixação do presente edital para querendo, se pronunciarem por escrito, ao abrigo do artigo 101° do Código do Procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto-Lei 442/91 de 15/11, no âmbito da fase A), que corresponde ao apurado pelos Serviços competentes desta Câmara apôs a conclusão da instrução do presente processo, bem como requerer diligências complementares e juntar Atendimento da Divisão de Habitação e Realojamento.
C) Mais deverá o notificado ficar ciente que, não se pronunciando ao abrigo do Direito da Audiência dos Interessados, ou se, tendo-o feito, não forem considerados procedentes os argumentos e fundamentos de Facto e de Direito invocados naquele, esta Câmara Municipal procederá à exclusão do mesmo e do respetivo agregado familiar do Plano Especial de Realojamento.
7º- A Divisão de Habitação e Realojamento da CMA elaborou em 7 de agosto de 2002, a informação nº 1537/2002, onde se refere, designadamente:
Na sequência da Inf N° 1033/2002 com proposta de exclusão do PER do agregado familiar com a Ref 64.1 do Bairro …….., informa-se que:
- Decorrido o prazo de Audiência de Interessados com afixação de Edital N° 289 em 18.07.2002, não se verifica nesta data qualquer tipo de reclamação por parte dos interessados, pelo que se propõe a colocação do Edital de Decisão Final relativo à exclusão do PER do agregado familiar supracitado.
(Cfr. fls. não numerada do PA);
8º- Sobre a informação referida em 7º despachou, em 27 de setembro de 2002, a Vereadora Carla ………: “Concordo nos termos propostos pelos serviços”. (Cfr. fls. não numerada do PA);
9º- A Vereadora da CMA, Carla ……….., subscreve, em 20 de setembro de 2002 o Edital nº 400/2002 onde se refere, designadamente:
Mando que pelo presente Edital e ao abrigo da alínea d) do nº 1 do Artº. 70º do Código do Procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto-lei 442/91 de 15 de novembro, seja notificado Luís ……………, com última morada conhecida na referência nº 64.1, sita no Bairro Azul, freguesia da ………., Município da Amadora, do teor do presente Edital, o qual se passa a transcrever:
-A) Que a Decisão Final proferida no âmbito do presente processo, foi a de excluir o notificado e o respetivo agregado familiar do P.E.R.. uma vez que as averiguações efetuadas pelos Serviços da Divisão de Habitação e Realojamento e da Policia Municipal dera por concluído que o notificado e o respetivo agregado familiar não se encontram a residir na barraca supramencionada, não tendo o notificado anexado ao processo qualquer prova que contrarie a situação factual atrás descrita, pelo que, nos termos do nº 2 do artigo 1° do Decreto-Lei 163193, não têm direito a beneficiar do P.E.R, por já não se encontrar nas condições previstas no diploma regulador daquele (Dec-Lei 163/93, de 07/05).
Para o efeito vai este Edital ser afixado no local em causa e nos lugares públicos do costume. (Cfr. fls. não numerada do PA);
10º- A CMA certificou em 11 de outubro de 2002 que afixou o Edital nº 400/2002 “… nos termos da alínea d) do nº 1 do Artº 70º do CPA, aprovado pelo DL nº 442/91, de 15 de novembro, nos lugares públicos dos costume. (Cfr. fls. 152v);
11º- O agregado familiar dos aqui Autores excluído do PER e a referência PER 64 demolida, em 9/01/03. (Cfr, fls. 83);
12º- Os Autores instauraram a presente Ação Administrativa Especial em 2 de agosto de 2004. (Cfr. fls. 2)
O M. P. foi notificado para se pronunciar sobre o mérito do recurso.
O processo colheu os vistos legais e foi submetido à conferência.
2.2. São as seguintes as questões a resolver:
2.2.1. A realização da audiência de interessados por via edital torna o ato anulável ?
2.3. Alegaram os recorridos que o ato é inexistente por nunca lhes ter sido notificado. Acontece que a falta de notificação do ato não se confunde com eventuais vícios do mesmo, torna-o é inoponível ao notificando.
A sentença recorrida entendeu que o recurso à via edital sem que estivesse esgotado outro meio de notificação é manifestamente ilegítima.
Estamos assim perante vícios formais do procedimento administrativo.
A questão é de sabermos se estes vícios formais ainda podem fundamentar a declaração de anulação do ato. Nos termos da anterior LPTA, não havia dúvidas que era assim.
Contudo, hoje, não existe mais contencioso de mera anulação nos atos administrativos negativos (vide neste sentido, Mário Aroso de Almeida, in Manual de Processo Administrativo, ed. 2010). Diz este autor, cit., a págs. 285: “Ao contrário do que sucedia no regime anterior ao CPTA, o conceito de ato administrativo impugnável não compreende, hoje, entre nós, os atos administrativos de conteúdo negativo. De acordo com o regime introduzido pelo CPTA, só os atos de conteúdo positivo podem ser, com efeito, objeto de um processo de impugnação, dirigido à respetiva anulação ou declaração de nulidade.” Mais adiante (pág. 288), o mesmo autor, na senda do pensamento germânico, aceita que possa haver impugnação de atos administrativos negativos em casos excecionais, em casos em que a pretensão do autor não pode ser satisfeita com a condenação à prática do ato devido, o que se nos afigura correto. Nos termos do código, o ato negativo deixou de fazer parte do objeto do processo (artº 66.2. do CPTA), o objeto é a pretensão do interessado, pelo que os vícios formais, nesta perspetiva, deixaram de poder ser conhecidos.
A questão é pois sabermos se o ato que exclui os recorridos do PER é um ato negativo ou positivo.
Diz-se que um ato administrativo é negativo quando nega uma pretensão do interessado. É positivo quando impõe ao interessado um determinado comportamento ou quando por iniciativa da administração lhe altera a sua esfera jurídica.
No caso dos autos o Município negou a pretensão do autor a ser realojado no âmbito do projeto P. E. R. que desenvolveu para erradicar as barracas. Estamos pois perante um ato negativo. Ao contrário do que o recorrido defende, não cabe ao Município provar que todos aqueles que pretendem ser abrangidos pelo P. E. R. não estão em condições de o ser, é quem pretende ser abrangido por este programa que cabe provar que reúne as condições para o efeito.
Assim sendo, estão prejudicadas todas as questões suscitadas com a notificação correta ou não dos recorridos e com eventuais inconstitucionalidades com ela conexos.
Alegam ainda os recorrentes que por serem moradores na zona alvo do P. E. R. têm direito a uma compensação económica a título de comparticipação. Nada de mais errado. O P. E. R. é uma mecanismo de solidariedade social e destina-se a beneficiar quem não pode de outra forma obter uma residência. Se os recorridos já têm uma habitação própria noutro local (conforme eles declararam no processo administrativo e não foi posto em causa na p. i.), a atribuição a estes de uma residência ou compensação por parte do Município constituiria uma clara violação do princípio da proporcionalidade. Queremos com isto dizer que o princípio da proporcionalidade, como princípio geral de direito, não é unívoco mas biunívoco, ou seja, não funciona apenas num sentido negativo (como limite da invasão da esfera dos interessados pela administração), mas também num sentido positivo, este em duas vertentes: uma primeira no sentido de que a administração não pode oferecer benefícios aos interessados cuja natureza viole o mesmo, porque os recursos do Estado não são ilimitados; uma segunda no sentido de que os cidadãos não devem dirigir à administração pretensões cuja satisfação também viole o referido princípio, pelo mesmo motivo.
Ora, o pedido de atribuição de uma compensação ou de uma habitação por parte de quem já dispõe de outra, com base em ter edificado uma construção ilegal, a ser satisfeito, constituiria uma clara violação do princípio da proporcionalidade, pelo que a pretensão dos recorridos nunca pode proceder. Levado ao limite, o raciocínio dos recorridos levaria a concluir que quem construísse uma série de construções ilegais para as arrendar teria uma equivalente série de direitos indemnizatórios, se a área fosse abrangida por um P. E. R., o que é manifestamente abusivo.
3. Vejamos agora o processo nº 978/05.
3.1. Foram as seguintes as conclusões da recorrente:
1. A decisão recorrida é substancialmente ilegal, pois ordena o encerramento de estabelecimento (para posterior demolição), sendo certo que a atividade no mesmo exercida não carecia de alvará ou licença.
1. Ao iniciar a demolição da Loja sem notificar os arrendatários donos do estabelecimento comercial, o Município da Amadora praticou um ato no uso de poderes discricionários que inviabilizou que a mesma pudesse reabrir para continuar a prosseguir sua atividade comercial.
2. Na verdade consta do Art° 109 n° n°2 do Dec-Lei 555/99 consta que pode a Câmara Municipal determinar o despejo administrativo
3. O Art° 106 n° 1 do Dec-Lei 555/99 prescreve que o presidente pode igualmente ordenar a demolição total ou parcial.
4. Donde, no caso dos autos não se aplica o principio de aproveitamento de atos administrativos porque o mesmo foi proferido no uso de poderes discricionários.
5. A anulação do ato não se pode considerar inútil, pois, nada garante que se o procedimento fosse repetido, com a audição dos interessados antes de iniciar a decisão, obter-se-ia uma decisão de conteúdo idêntico à anulada
6. Com efeito, o facto de a Loja não se encontrar licenciada para o exercício do comércio, não impede o exercício da atividade comercial como resulta do próprio parecer jurídico/informação de 22.10.2003.
7. O tribunal não podia ter concluído, que a decisão tomada era única legitima e declarar válido o ato administrativo, quando esse mesmo ato é precedido da demolição que o município pretendeu legitimar.
8. A audiência deficiente ou a manifesta inutilidade da mesma perante um facto consumado, como é o caso dos autos, equivale à falta de audiência dos interessados e invalidam o ato praticado.
O recorrido Município não contra-alegou.
Foi a seguinte a factualidade assente na decisão recorrida:
A) A Autora tem por objeto o comércio por grosso e a retalho de combustíveis e lubrificantes, peças e acessórios para automóveis e indústrias e tem a sua sede em Estrada Militar, barraca …….., R/c, Bairro …………l, freguesia da Falagueira – Venda Nova, concelho da Amadora - ver cópia de descrição do Registo Comercial de fls 52 a 56 dos autos e cópia da certidão de teor matricial de fls 93 dos autos, cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido.
B) Em 9.5.1988 a Autora tomou de arrendamento, por escritura pública, a Luís ………. e mulher Maria …………, o local onde tem a sua sede e ali passou a exercer o seu comércio - ver doc de fls 46 a 50 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
C) No âmbito do Programa Especial de Realojamento para o local da situação do prédio – Bairro Azul, em Venda ………, Amadora - ao R/c não foi atribuída referência P.E.R. – ver doc nº 1 junto aos autos e processo administrativo apenso.
D) No âmbito da execução do Programa Especial de Realojamento para o local foram demolidas, em 11.11.2002, a referência P.E.R. nº 65, em 9.1.2003, a referência P.E.R. nº 64, e no dia 13.1.2003 a Câmara Municipal da Amadora iniciou a demolição do R/c sede da Autora – ver doc nº 1 junto aos autos e por acordo e processo administrativo apenso.
E) Em 20.1.2003, a Autora requereu ao Presidente da Câmara Municipal da Amadora, nos termos dos arts 61º e 70º do Código de Procedimento Administrativo, que a informasse dos fundamentos da demolição, uma vez que a Câmara Municipal procedeu à execução do ato de demolição sem audiência prévia da proprietária do estabelecimento, a sociedade – ver doc de fls 76 e 77 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
F) Sobre este requerimento incidiu a informação nº 6/03 da Polícia Municipal, datada de 5.2.2003, inserta a fls 75dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
G) Seguindo-se-lhe o parecer jurídico/informação nº 25/2003, de 10.2.2003, da Câmara Municipal da Amadora – Serviço de Polícia Municipal – Gabinete Jurídico – Administrativo, em que se sugere a notificação da sociedade, na qualidade de arrendatária, para audiência prévia dos interessados – ver doc de fls 72 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido.
H) Em 10.2.2003 e 17.3.2003, o Vereador Vasco ……….., no uso de competência prevista na al d) do nº 7 do art 64º da Lei nº 169/99, de 18.9, relativa aos poderes conferidos pelo art 109º do DL nº 555/99, de 16.12, a qual lhe foi delegada pelo Despacho do Presidente da Câmara Municipal da Amadora nº 35/P/2002, de 20.3, publicado no BM de 15.4.2002 e no uso de competência prevista na al m) do nº 2 do art 68º da Lei nº 169/99, de 18.9, a qual lhe foi delegada pelo Despacho do Presidente da Câmara Municipal da Amadora nº 35/P/2002, de 20.3, publicado no BM de 15.4.2002 e ao abrigo do disposto no DL nº 555/99, de 16.12, com a redação introduzida pelo DL nº 177/01, de 4.6, proferiu despacho a determinar a instauração do processo administrativo de notificação da Autora, iniciando-se o mesmo com a fase processual correspondente à audiência prévia dos interessados, pelos seguintes fundamentos de facto e de direito:
«Por estar a utilizar a construção sita na Estrada Militar, entre a referência 64 e a referência 65, sita no Bairro …………., como loja, sendo certo que o exercício desta atividade é ilegal, já que não se encontra licenciada nem a construção, nem a atividade ali exercida, bem como não está contemplada pelo regime jurídico previsto no DL nº 163/93, de 7.5 (Programa Especial de Realojamento), a transferência e realojamento de atividades económicas, mas apenas de habitações, logo não estando abrangida esta situação no referido diploma, a notificada não tem qualquer direito a ser realojada por esta Câmara Municipal e transferida para outro local no tocante ao exercício deste ramo de comércio.
Facto que viola o disposto na al e), do nº 2, do art 4º, art 62º, e al c) do nº 2, art 4º, bem como constitui contraordenação, respetivamente nos termos da al d) e da al b) do nº 1 do art 98º , todos do DL nº 555/99, de 16.12.
Deste modo, e tendo em conta a situação factual descrita e o enquadramento legal aplicável, deverá a notificada ficar ciente que o sentido provável da decisão final referente a este processo é o de ordenar o encerramento da construção em causa acompanhada do despejo sumário dos seus ocupantes, bem como a demolição daquela e a aplicação das cominações previstas na Lei (...) – ver docs de fls 62 a 64 e 66 a 68 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
Ao processo administrativo coube o nº 82/2003.
I) Em 1.7.2003 o mandatário da Autora, Dr Miguel ……….., foi notificado do despacho que antecede, para o exercício do direito de audiência de interessados – ver doc de fls 61 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido.
J) Em 15.7.2003, a Autora exerceu o seu direito de audiência nos termos constantes do requerimento de fls 42 a 45 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
K) A 22.10.2003, foi dado o parecer jurídico/ informação nº 167/2003, por jurista da Câmara Municipal da Amadora, no processo administrativo nº 82/2003, no sentido de «os argumentos da notificada não podem obter acolhimento, podendo esta Edilidade e, nos termos do disposto na Lei, ordenar a desocupação da construção sem referência P.E.R. sita, entre a referência 64 e a referência 65, no Bairro ………., ao abrigo do DL nº 163/93, de 7.5, propõe-se a concessão à Sociedade notificada, de um prazo de 15 (quinze) dias úteis para que proceda à desocupação da construção, deixando-a devoluta para posterior demolição» – ver doc de fls 34 a 41 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido.
L) Sobre o parecer jurídico foi aposto, em 27.10.2003, pelo Vereador Vasco Jardim, o seguinte despacho: «Concordo. Proceda-se nos termos propostos» - ver fls 34 dos autos.
M) Deste despacho foi a Autora notificada por ofício, subscrito pelo Vereador Vasco Jardim da Câmara Municipal da Amadora, datado de 5.11.2003, enviado por carta registada com aviso de receção para o mandatário da Autora, designadamente, nos seguintes termos: «Face ao exposto, a decisão final relativa ao processo de notificação em causa é no sentido de se conceder um prazo de 15 (quinze) dias úteis, o qual se inicia no dia posterior à data constante no aviso de receção do presente ofício, para que a notificada e utilizadora da construção sem referência P.E.R., sita entre as referências 64 e 65 P.E.R. no Bairro ………., na freguesia da ……….., proceda à desocupação daquela deixando-a devoluta para posterior demolição.» – ver fls 30 a 33 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido.
N) A Autora instaurou a presente ação em 2.2.2004 – ver fls 2 dos autos.
O M. P. foi notificado para se pronunciar sobre o mérito do recurso.
O processo colheu os vistos legais e foi submetido à conferência.
3.2. São as seguintes as questões a resolver:
3.2.1. A decisão recorrida é ilegal ?
3.3. Sobre o mesmo prédio correu termos no TAF de Sintra o processo nº 85/04, em ação intentada pelos senhorios, Luís António Aleixo e mulher Maria Adelaide, tendo o mesmo sido objeto de Acórdão deste TCA Sul de 30/04/2009, em termos tais que responde a todas as questões suscitadas e que por este motivo passamos a transcrever na sua parte jurídica:
“Decorre das restantes conclusões da alegação dos recorrentes que estes atacam o acórdão recorrido apenas na parte em que manteve o despacho contenciosamente impugnado, negando eficácia invalidante ao por si alegado vício de preterição da audiência prévia, previsto nos artigos 100 e segs. do CPA, por entenderem que o princípio do aproveitamento e conservação do ato administrativo não é aplicável ao ato impugnado, posto que o mesmo foi proferido no uso de um poder discricionário e, além do mais, o tribunal não podia ter concluído que a decisão tomada era a única legítima e declarar o aproveitamento do ato administrativo, quando nem ao menos está alegado no referido ato qual é a localização exata do imóvel. Vejamos.
Como decorre da matéria de facto dada como assente no acórdão recorrido, a edificação em causa - o R/c [loja], Barraca 33, sita na Estrada Militar, Bairro ……… freguesia da ………. ………, Amadora - resultou de uma obra de construção, destinada a utilização humana, incorporada no solo com caráter de permanência, sem licença e autorização administrativas [cfr. artigos 2-, alíneas a) e b), 4, nº 2, alínea c), nº 3, alínea f), 72, nº l, alínea c), "a contrario", e 62º, todos do DL nº 555/99, de 16/12 - RJUE].
Acresce ainda o facto de, atenta a matéria de facto dada como provada no acórdão, nos pontos i., iii., iv., viii., xii. e xifi do probatório, no local onde se situava a construção em causa — o Bairro ………., freguesia da ………., ………….., Amadora - encontrava-se em curso um processo de desalojamento/realojamento no âmbito do Programa Especial de Realojamento, aprovado pelo DL nº 163/93, de 7/5, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 34/96, de 29/8, visando a erradicação definitiva das barracas aí existentes.
A conclusão de que tal construção se encontrava implantada em domínio público - Estrada Militar - resultou do acervo documental junto ao processo e ao constante do processo instrutor [cfr. fls. 173 dos autos], e não foi impugnada pelos recorrentes, pelo que resulta insubsistente a invocação de que tal facto não correspondia à verdade, constante da conclusão 7º da alegação dos recorrentes.
Ora, perante essa evidência, o acórdão recorrido concluiu que a construção em causa, por falta de licenciamento, violava a disciplina legal da urbanização e edificação, que pretende controlar a construção clandestina, o ordenamento do território, a harmonia urbanística, a salubridade e segurança, além do que, por se encontrar implantada numa Estrada Militar, pertencente ao domínio público, era insuscetível de legalização, nomeadamente porque os bens do domínio público do Estado são insuscetíveis de aquisição por usucapião, citando a propósito o Acórdão do STA, de 20-6-95, processo n9 36.717.
E, salvo o devido respeito, parece-nos que o acórdão recorrido ajuizou bem.
Com efeito, de acordo com o regime instituído pelo DL n° 163/93, de 7/5 [com a redação que lhe foi dada pela Lei n^ 34/96, de 29/8], visou-se a erradicação definitiva j das barracas existentes nos municípios das áreas metropolitanas de Lisboa e Porto, tendo-se em consequência dado início a um processo de desalojamento/realojamento no âmbito do Programa Especial de Realojamento [PER].
Por outro lado, também resulta provado que, por força da construção da CRIL, cujo traçado passa na zona onde se encontrava implantado o prédio dos recorrentes, era inevitável a demolição de todo o Bairro ……….
Por conseguinte, aquele prédio, que era manifestamente ilegal, porquanto a respetiva construção foi levada a cabo sem licenciamento, também não era suscetível de legalização, conforme concluiu o acórdão recorrido, porque não estava em condições de ser licenciado nem de sofrer modificações que o tornassem conforme às disposições legais e regulamentares aplicáveis. E não o estava não apenas em face do bloco legal urbanístico ou do Programa Especial de Realojamento, mas sobretudo porque a sua demolição se impunha, visto se encontrar implantado em local que contendia com o traçado da CRIL, sendo por isso inevitável a respetiva demolição.
Do que ficou dito, importa apenas determinar se o acórdão recorrido ajuizou bem quando decidiu atribuir efeito invalidante à falta de cumprimento da formalidade prevista no nº 3 do artigo 106 do DL nº 555/99, de 16/12, e artigo 100º e segs. do CPA.
Com efeito, ficou demonstrado ter havido efetivamente incumprimento 1 do disposto no artigo 106, nº 3 do DL n9 555/99, de 16/12, na redação que lhe foi dada pelo DL nº 177/2001, de 4/6, que dispunha que "o ordem de demolição ou de reposição a que se refere o nº 1 é antecedido de audição do interessado, que dispõe de 15 dias a contar da data da sua notificação para se pronunciar sobre o conteúdo da mesma".
O acórdão recorrido entendeu que, no caso dos autos, era possível concluir com segurança que a demolição não podia ser evitada e, consequentemente, afastou o efeito ínvalidante da omissão da audiência de interessados.
Inversamente, os recorrentes sustentam que o tribunal não podia ter concluído que a decisão tomada era a única legítima e declarar o aproveitamento do ato administrativo, quando nem ao menos estava alegado no referido ato qual era a localização exata do imóvel [cfr. conclusão 63].
A questão controvertida consiste, assim, em saber se, neste caso, o incumprimento do artigo 106, nº 3 do DL nº 555/99, de 16/12, implicava ou não a anulação do ato impugnado.
Importa em primeiro lugar referir que a Jurisprudência do STA se tem pronunciado no sentido do afastamento de efeito invalidante, no tocante à preterição do direito de audiência, quando seja possível concluir através de um juízo de prognose que a decisão foi acertada e a única possível - cfr. neste sentido, os acórdãos do Pleno do STA, de 21-5-98, proferido no âmbito do recurso nº 40.962, de 9-2-99, proferido no âmbito do recurso nº 39.379, de 27-9-2000, proferido no âmbito do recurso nº 41.191, de 1-2-2001, proferido no âmbito do recurso nº 46.825, de 8-2-2001, proferido no âmbito do recurso nº 46.660, e de 25-2-2009, proferido no âmbito do recurso nº 0974/08.
E, neste particular, o acórdão recorrido concluiu o seguinte:
O afastamento do efeito invalidante exige que o tribunal, no âmbito dos seus poderes de cognição e num juízo de prognose póstuma, conclua, sem margem para dúvidas que a decisão proferida era a única concretamente possível, de ta! modo que com ou sem audiência prévia, sempre a Demandada tinha de praticar o ato como praticou [cfr. Acórdão do STA, de 19-6-2001 [Pleno], processo 39.128; acórdão de 2-3-2000, processo n° 43.390, acórdão de 18-5-2000 processo nº 45.965, e acórdão de 21-9-2000, processo nº 46.508].
0 ato contenciosamente impugnado foi praticado no contexto de um programa de erradicação de barracas e realojamento ao abrigo do DL nº 163/93J de 7/5, decorrendo do exercício de um poder que, assente na impossibilidade de legalização, é vinculado quanto ao sentido da decisão [artigo 106 nº 2 do DL nº 555/99], e é discricionário quer quanto ao momento da ação, quer quanto ao prazo a conceder ao interessado para o efeito.
No entanto, porque no caso concreto a construção em causa, sendo ilegal, não estava a ser utilizada como habitação, a demolição tinha de ser ordenada.
Mesmo que os Autores tivessem sido ouvidos, o tribunal pode concluir que tal não poderia provocara reponderação da situação, em relação à decisão de demolição.
Pode-se, pois, concluir, que no caso sub judice, o fim que a formalidade omitida visa foi alcançado, ou, como pretende a Entidade Demandada, que a decisão final seria necessariamente a mesma quer o interessado usasse do direito de audiência prévia ou não, pelo que o incumprimento do disposto no artigo 100s do Código de Procedimento Administrativo não tem, no caso em apreço, efeitos invaiidantes".
A esta conclusão a que chegou o acórdão recorrido acrescentaríamos uma outra, decorrente do facto aditado à matéria de facto fixada na instância:
Nada podia evitar a demolição do prédio em causa, visto que a construção da CRIL, cujo traçado passa na zona onde aquele se encontrava implantado, era incompatível com a sua manutenção, independentemente do facto de se saber se, face às normas aplicáveis, nomeadamente as do DL nQ 555/99, de 16/12, a respetiva legalização 1 i era ou não possível.
Nestas condições, a degradação da formalidade imposta no n9 3 do artigo 106ç do DL n? 555/99, de 16/12, era perfeitamente concebível, dado que o Tribunal podia, desde fogo, antecipar um juízo sobre a inevitabilidade jurídica da ordem de demolição, dado que se verificava a prova clara e inequívoca de todos os factos dos quais decorria não só a ilegalidade, mas também a impossibilidade da legalização da construção em causa.
Ora, tal ocorre manifestamente no presente caso, visto que perante os elementos constantes do processo, era patente não só a ilegalidade da construção, como também a conclusão da impossibilidade da sua legalização, sendo totalmente insubsistente a invocação da inconstitucionalidade das normas constantes dos artigos 106, 107 e 109 do DL nº 555/99, de 16/12, por violação dos artigos 139, n 3, 3º e 62º da CRP, na medida em que o acórdão recorrido, embora reconhecendo que a audiência prévia era uma formalidade a observar, e que no caso não havia ocorrido, apenas recusou o efeito invalidante por aplicação do princípio do aproveitamento do ato.
E, sendo assim, o acórdão recorrido não merece qualquer censura, impondo-se por isso a respetiva confirmação.”
Atenta esta Jurisprudência, com a qual concordamos, tem de ser confirmada a sentença recorrida.
4. Vejamos agora a questão do efeito da ação no recurso 978/05.
Pretende a autora que esta ação tenha efeito suspensivo. Acontece que de acordo com a alínea D) dos factos provados, o prédio já está demolido. Logo, não pode haver qualquer efeito suspensivo porque estamos perante um facto consumado.
Deve pois por este motivo ser confirmado o despacho recorrido.
5. Conclusão: Por tudo quanto vem de ser exposto, Acordam os Juízes do presente Tribunal Central Administrativo Sul em:
5.1. No recurso 950/05 julgar procedente o recurso, revogar o Acórdão recorrido e, absolver o recorrente dos pedidos.
5.2. No recurso 978/05 julgar improcedentes os recursos interpostos.
Custas pelos recorridos Luís António Aleixo e mulher Maria Adelaide no recurso 950/05 e pela recorrente Eletromiragem – Comércio de Peças e Acessórios, Lda., no recurso 978/05.
Registe e notifique.
Lisboa, 8 de Março de 2012
Paulo Carvalho
Ana Celeste Carvalho
Cristina dos Santos |
