Este Colendo Tribunal por acórdão de 29 11 2000 veio contudo a declarar-se incompetente em razão da hierarquia julgando competente para conhecer do recurso o TCA:

A recorrente concluiu assim as suas alegações:

1°A sentença recorrida violou os artigos 21,al. b) 24, n.°1 al. b) 20, n.° 1 al. f) 23, n.° 1 al. i) e 42 do CIRC; nas menos valias mobiliárias o facto tributário não se verifica na data da aquisição mas com a realização.

2° Com a entrada em vigor do CIRC o recorrente passou a dispor do direito e expectativa de que as menos valias que viesse a gerar com acções adquiridas antes de 0101 1989 passavam a contribuir para determinação do rendimento do exercício em que ocorresse a venda das acções.

3° O legislador do CIRO optou «ab initio» por não estabelecer um qualquer regime transitório para esta situação tendo esse silêncio o sentido indicado na conclusão anterior.

4° Além disso pois o facto tributário ocorre com a realização e porque se quis dar plena consagração à noção mais perfeita de rendimento introduzida com a reforma fiscal (referência ao rédito real e efectivo e já não o normal com a assimilação entre outras das menos valias mobiliárias )

5° A conjugação do artigo 18-A do DL 442-B/88 introduzido pelo artigo 2° do Dl 360/91 e do artigo 9° do DL 360/91 corrobora decisivamente a conclusão supra

6° A sentença recorrida deu uma errada interpretação ao artigo 9° do DL 369/91 e ao artigo 18-A do DL 442-13/88 introduzido pelo artigo 2° do DL360/91.

7° A recorrente alienou as acções em Janeiro de 1991 na confiança de ver esse custo reconhecido no seu IRC de 1991.

8° Da conjugação do artigo 18-A do DL 442-B/88 introduzido pelo artigo 2° do DL 360/91 e do artigo 9°do DL 360/91 resulta « in casu» uma ilícita e inconstitucional aplicação retroactiva do artigo 18-A do DL 442-B/88 o seu conteúdo abrange momentos (entre o dia 01 01 1991 e a data da entrada em vigor do DL 360/91) anteriores ao da sua aprovação e entrada em vigor desprotegendo-se injustificadamente as legítimas expectativas da recorrente que vendeu acções com menos valias em Janeiro de 1991 na suposição de ver reconhecida fiscalmente essa menos valia mobiliária.

9° A retroactividade envolvida na situação « sub judice» é inconstitucional por violação do artigo 103/3 da CRP o teor deste preceito possui ele próprio eficácia retroactiva aplicando-se a factos anteriores a 1997.

10° Ainda que assim se não entenda o artigo 18-A do DL n.° 442-13/88 introduzido pelo Dec.lei 360/91 é ainda inconstitucional em função dos seus efeitos fiscais retroactivos. Não excepcionados pelo artigo 9 do DL 360/91.

11 ° Tal inconstitucionalidade traduz-se na violação do princípio da legalidade fiscal (anterior artigo 106 n° 2 da CRP e actual 103 n° 2 da CRP) igualdade artigo 13 da CRP em si mesma considerada e enquanto dimensão do princípio da não retroactividade fiscal e violação intolerável desproporcionada e absolutamente imprevista da confiança e segurança do contribuinte princípios inseparáveis de um Estado de Direito democrático artigo 2°-

13° A retroactividade impura é uma forma de verdadeira retroactividade

14° Nenhum motivo atendível existe para o artigo 9° do DL n° 360/91 não oferecer a sua tutela às vendas com menos valias que se realizem entre 01 01 1989 e a data de entrada em vigor do DL. 360/91.

15° A introdução do artigo 18 A ao DL 442-B/88 promovida pelo artigo 2° do DL 360/91 é totalmente inesperada e imprevista.

16° O disposto no artigo 12 n.° 1 ,n.° 2 e n.° 4 da LGT cujo conteúdo antes vigorava no ordenamento nacional vem precludir a aplicação retroactiva (pura e impura) das normas integradas no processo de determinação da matéria colectável as que têm por função o desenvolvimento das normas de incidência entre as quais se incluem as do caso «sub judice». 17° A sentença recorrida procedeu a uma errada interpretação do à época artigo 80 n.° 4 do CIRC.

Deve dar-se provimento ao recurso, revogar-se a sentença recorrida e julgar-se a a impugnação procedente.

Contralegou a Fazenda Publica pugnando pela manutenção da sentença recorrida.

O M.° P° junto deste TCA fazendo seu o parecer do M.° P. ° junto do STA pronuncia-se pela improcedência do recurso.

Colhidos os vistos cumpre decidir

Foi a seguinte matéria de facto que o Tribunal «a quo» deu como provada e que o TCA igualmente dá como provada por tais factos terem sido aceites pelas partes.

1 ° À impugnante foi feita liquidação adicional de IRC de 1991 no montante de esc. 23 823 155$00.

2° Tal quantia resultou da não consideração pela AF como custo ou menos valia por aplicação do artigo 18-A do Dl 442-B/88 de 30 11

3° Porque as acções foram adquiridas antes da entrada em vigor do CIRC.

4° Foram solicitados à impugnante esclarecimentos adicionais relativamente às mais e menos valias resultantes da alienação de activos financeiros através do oficio n° 1319 de 13 04 1994 que mereceu uma carta dela de 18 04 1994.

Entendeu o Tribunal «a quo» face à factualidade dada como provada que a impugnante não podia relevar como custo fiscal as menos valias decorrentes da venda das acções anteriormente referida na medida em que essas acções haviam sido adquiridas antes da entrada em vigor do CIRC e o artigo 9° do DL 360/91 só ter possibilitado essa faculdade relativamente aos custos dos exercícios de 1989 e 1990. O STA não tomou conhecimento do recurso por ter entendido que o recurso não versava exclusiva matéria de direito já que nas suas alegações a impugnante afirmava que havia procedido à venda das acções em Janeiro de 1991 na confiança de ver o seu custo reconhecido fiscalmente e que as vendeu com menos valias na convicção de poder relevar as menos valias fiscalmente .

Todavia o mesmo aresto afirma que da sentença recorrida não resulta provado o momento temporal em que as várias acções foram transaccionadas muito embora no discurso da sentença se mencione que a transacção ocorreu em Janeiro de 1991 o certo é que tal facto não foi levado ao probatório

Daí que se julgasse incompetente em razão da hierarquia para conhecer do recurso.

Ora se é certo que a convicção ou razões porque se procedera à venda seriam irrelevantes para o dirimir da questão já a data da transacção tem importância capital para a sua boa solução.

Daí que entendamos que os factos dados como provados são manifestamente insuficientes para conhecer do recurso o que desde logo faz com que a sentença não possa manter-se

Só que este Tribunal pode facilmente colmatar esta insuficiência ao abrigo do preceituado no artigo 712 al. a) do CPC dado que o processo contém todos os elementos de prova que serviram de base à decisão.

Por isso analisando os autos este TCA dá aqui como provados todos os factos constantes do probatório da sentença por não terem sido contraditados ou questionados e ainda:

A) Em 11 0 1 1991 a impugnante vendeu a totalidade das acções que possuía
B) Tais acções haviam sido adquiridas em 1987 e 1988.

Os factos provado assentam do doc. n°s 1,2, 3 ,4 5 ,6 e 9 apresentados pela impugnante.

Contrariamente ao decidido a recorrente entende que a sentença fez errada aplicação da lei violando o disposto nos artigos 21 al. b) 24 n°2 al. b) 20 n°1 al. f) e 23 al. i) e 42 do CIRC. Para tanto alega que nas menos valias tributarias e mais valias obtidas o facto tributário nasce não com a data da aquisição das acções mas assim com a sua realização (venda.)

Sustenta também que o DL. 360/91 de 28 09 não tem natureza retroactiva e que uma interpretação como a da sentença recorrida seria violadora do artigo 103 da CRP.

E em nosso entender não se pode deixar de dar razão à recorrente.

Estamos no campo dos impostos periódicos que como ensina Nuno de Sá Gomes « in Manual de Direito Fiscal pp 131 » são impostos que se renovam nos sucessivos períodos de tributação -normalmente anual - dando origem consequentemente a sucessivas obrigações tribuárias independentes umas das outras.

Ora debruçando-se sobre estes impostos no que toca à sucessão da lei no tempo Cardoso Costa in Curso de Direito Fiscal sustenta que «a lei nova que venha alterar os elementos essenciais dos impostos aplica-se sem retroactividade nos períodos que se iniciem após a sua entrada em vigor não devendo contudo aplicar-se salvo disposição em contrário no próprio período em que entra em vigor muito embora seja certo que a regra da não retroactividade permitiria no rigor dos termos que ela atingisse os rendimentos de tal período obtidos posteriormente desta forma se evitando a retroactividade da lei salvaguardando as expectativas dos titulares.

Ora não tendo o DL. 360/91 força retroactiva nem tendo o mesmo natureza interpretativa como se depreende da leitura do seu preâmbulo o mesmo como lei nova que é só dispõe para o futuro nos termos do artigo 12 do Código Civil não abrangendo assim as operações realizadas em Janeiro de 1991

Todavia prescrevendo o artigo20 do CIRC que se consideram proveitos ou ganhos os derivados de operações de qualquer natureza designadamente os ganhos obtidos das mais valias realizadas cfr. al. f) do artigo20 do CIRC e prescrevendo o artigo 23 do CIRC que se devem haver como custos ou perdas os suportados para a realização de proveitos e manutenção da fonte produtora designadamente as menos valias realizadas cfr. al. i) do artigo 23 do CIRC temos de convir que face à data das operações donde derivaram e as menos valias -11 01 1991- essas operações estavam abrangidas por tais disposições do CIRC então em vigor.

Efectivamente o CIRC substituiu o CCI e entrou em vigor em 0101 1989

Do que resulta que tendo decidido em contrário a sentença do Tribunal «a quo» não pode manter-se.

Razão pela qual acordam os juizes do TCA em dar provimento ao recurso em revogar a sentença recorrida e em substituição julgar a impugnação procedente com todas as consequências legais.

Sem custas

Notifique e registe.

Lisboa 18 11 2003-11-27

ass) José Maria da Fonseca Carvalho

ass) Eugénio Martinho Sequeira

ass) João António Valente Torrão