| Decisão Texto Integral: | Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
Vem interposto recurso da sentença do TAF de Ponta Delgada, que decretou a suspensão de eficácia do acto de adjudicação e a suspensão do procedimento de formação do contrato relativo ao concurso limitado por prévia qualificação, com publicidade internacional n.º 3/SRAM/2012, para a concessão de serviços de exploração do centro de processamento de resíduos de valorização orgânica da ilha do pico.
Em alegações são formuladas pelo Recorrente as seguintes conclusões: «1. A sentença recorrida que decretou a suspensão da prática do ato administrativo devido, assim como a suspensão do procedimento concursal enferma de erro de julgamento.
2. Com efeito, dos fatos provados não podia constar o ponto 14, pois, o valor contrapartida apresentado pela recorrente teve como referência os 5 anos de duração inicial do contrato e não os 7 constantes da decisão.
3. Para tal, basta analisar a proposta da recorrente que se encontra junto aos presentes autos, conjuntamente com todo o procedimento concursal.
4. Pelo que o júri não ficou impossibilitado de comparar a proposta da recorrente com as dos demais concorrentes.
5. O plano integrado plurianual para cinco anos de exploração e financeiro do Centro de Processamento de Resíduos do Pico, que engloba o plano de desenvolvimento da concessão, o plano financeiro, o plano de funcionamento e o plano de manutenção dos equipamentos e infraestruturas (cfr. proposta, junto ao procedimento concursal).
6. Os mapas de suporte do plano económico/financeiro foram estimados por um período de 7 anos, pois de acordo com o caderno de encargos o valor do concurso é referente a um período total de 30 anos, com primeiro contrato e objeto do concurso, com duração de 5 anos, renováveis até ao limite máximo da lei.
7. Porém, toda a análise económica e financeira que consta da proposta é calculada e estimada para o período inicial de 5 anos.
8. A recorrente apresentou os mapas com 7 anos de forma documentar a proposta com uma estimativa de que a projeto tem viabilidade para além dos 5 anos, servindo o ano 6 e 7 meramente indicativos de como o projeto continuaria a apresentar viabilidade após o período inicial de por 5 anos previsto no Caderno de Encargos.
9. Conforme se pode observar no plano financeiro, os indicadores económicos são positivos desde o 1° ano e durante todo o horizonte temporal, confirmando a viabilidade do projeto apresentado.
10. Para o efeito de avaliação, a comparação entre os indicadores do ano 1 ao ano 5 e os indicadores do ano 1 a 7 da proposta.
11. Assim, a decisão recorrida viola o artigo 120.º, do CPTA.
12. Pelo exposto, deverá a sentença recorrida ser revogada. Com as consequências legais.»
O Recorrrido ... – Valorização e Gestão de Residuos, SA, em contra alegações, formulou as seguintes conclusões: «A) A Recorrente não pode agora fundamentar o seu Recurso em factos novos para recorrer de uma decisão que, à data da sua prolação, não poderia, naturalmente, considerar esses mesmos factos.
B) Razão pela qual, o Tribunal à quo decidiu bem perante os factos alegados pelas partes e perante a prova documental produzida, sendo que a sindicância jurisdicional dessa decisão está limitada àqueles factos e àquelas provas.
C) A Recorrente não cumpriu o ónus de alegação previsto no disposto no artigo 685.0-B, n.º 1 alínea b) do CPC, limitando-se apenas a remeter para a sua proposta, sem nunca identificar os concretos elementos dessa mesma proposta que poderiam levar a uma decisão diferente quanto à matéria de facto.
D) Resulta das peças do procedimento dos autos e do quadro regulamentar em vigor que a duração inicial da concessão é de 5 anos e não 7 ou 30 anos.
E) Os concorrentes estavam obrigados a conformar os documentos da sua proposta aos 5 anos, em particular no Plano de Actividades e Financeiro.
F) A Recorrente apresenta um Plano de Actividades e Financeiros estruturado a 7 anos.
G) Nos termos do disposto no artigo 129.0 n.º 2 do DLR 2912011/A, de 16111, "os planos integrados de actividades e financeiros plurianuais são elaborados e válidos por um período de cinco anos, propostos e adaptados pela concessionária após a respectiva aprovação e certificados por auditor aceite pela concedente, incluindo as suas eventuais alterações".
H) Ou seja, tais planos têm que ser aprovados e certificados por auditor, não carecendo da aceitação da Entidade Adjudicante.
1) Por essa razão, o Plano de Actividades e Financeiro da Recorrente nunca terá aprovação porque se encontra estruturado a 7 anos.
J) Sendo o Plano de Actividades e Financeiro estruturado a 7 anos, também os cálculos previsionais das receitas e despesas foram efectuados numa lógicas de uma actividade a ser executada a 7 anos.
K) Inexistindo hierarquia entre os documentos da proposta, deve considerar-se que esta padece de uma contradição insanável quanto aos prazos a que o concorrente se vincula, concretamente a que se referem as alíneas b) e e) do n.' 1 da Cláusula 33.ª do Programa do Procedimento.
L) Pelo exposto, o concorrente apresentou um termo ou condição do seu Plano de Actividades e Financeiro - a respectiva duração - manifestamente incompatível com um aspecto que o Caderno de Encargos não submeteu à concorrência, razão pela qual é manifesto que deveria a sua proposta ter sido excluída nos termos e para os efeitos do disposto nos artigo 70. n. 2 alínea b) e 146. n. 2, ambos do CCP.»
O DMMP não emitiu parecer.
Sem vistos, vem o processo à conferência.
Os Factos
Pela 1º instância foram dados por indiciariamente provados os seguintes factos, que se mantém:
1) A requerida lançou o procedimento pré-contratual designado "Concurso Limitado por Prévia Qualificação com Publicidade Internacional n.° 3/SRAM/2012 para a Concessão de Serviços de Exploração do Centro de Processamento de Resíduos de Valorização Orgânica da Ilha d0 Pico” (doc. 1 junto com o r.i.);
2) As requerentes apresentaram a sua candidatura, em Agrupa- mento, no âmbito desse mesmo procedimento (P.A. que foi apenso ao processo 49/13.3BEPDL);
3) Tendo sido qualificadas para a fase de apresentação das propostas, as requerentes apresentaram, igualmente em agrupamento, a sua proposta (P.A. que foi apenso ao processo 49/13.3BEPDL);
4) Após análise das propostas, as requerentes receberam o Relatório Preliminar de Apreciação das Propostas, por e-mail datado de 23.10.2012 (P.A. que foi apenso ao processo 49/13.3BEPDL);
5) Aí, o Júri deliberou por unanimidade, e tendo em conta o critério da "proposta economicamente mais vantajosa”, propor a seguinte classificação (P.A. que foi apenso ao processo 49/13.3BEPDL):
Concorrente | Valor da contrapartida |
|
Ordem para efeito de Adjudicação
|
| ... - GESTÃO DE RESÍDUOS DOS AÇORES, LDA |
| 19,60 | 1° |
... , SOCIEDADE DE ESTU-
DOS E APOIO AO DESENVOLVIMENTO REGIONAL S.A. e ... - GESTÃO DE SISTEMAS URBANOS DOS AÇORES, SOCIEDADE UNIPESSOAL. LDA. (em agru-
pamento) |
| 19,50 | 2.° |
... , LDA. E TECNO-
VIA AMBIENTE. LDA. (em agrupamento) |
| 19,00 | 3.° |
... - EQUIPAMENTO SERVIÇO E GESTÃO AMBIENTAIS, SOCIEDADE UNI- PESSOAL, LDA. E ... - VALORI- ZAÇÃO E GESTÃO DE RESÍDUOS, S.A, (em
agrupamento) |
| 14,24 | 4 o |
| ... - RECOLHA. TRATAMENTO E ELIMINAÇÃO DE RESÍDUOS, S.A. |
| 13,27 | 5.° |
| ... , LDA. |
| 13,10 | 6.° |
... - GESTÃO DE RESÍDUOS, S.A. E ... , LDA. (em
agrupamento) |
| 8,40 | 7° |
6) Ao abrigo do direito de audiência prévia, as requerentes apresentaram um requerimento no qual pretendiam ver excluídas as propostas apresentadas pelos ora contrainteressados (P.A. que foi apenso ao processo 49/13.3BEPDL);
7) A 01.03.2013, as requerentes foram notificadas do Relatório Final de Análise das Propostas, que manteve a ordenação das propostas estabelecida no Relatório Preliminar de Apreciação das Propostas, bem como da Decisão de Adjudicação (P.A. que foi apenso ao processo 49/13.3BEPDL; e doc. 2 junto com o r.i.);
8) Nos termos da cláusula 33.ª, n.º 1, al. d) do Programa de Procedimento as propostas devem ser acompanhadas de «esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, devidamente instruídos pelos documentos que o comprovem, nos termos do artigo 71º do CCP, quando aplicável» (P.A. que foi apenso ao processo 49/13.3BEPDL);
9) A sociedade contrainteressada apresentou uma proposta de contrapartida de preço de € 0,00/tonelada, sendo o preço global a 5 anos de € 0,00 e a 30 anos de € 0,00 (P.A. que foi apenso ao processo 49/13.3BEPDL, proposta da socie- dade contrainteressada, constante do CD);
10) Na sua proposta a sociedade contrainteressada apresentou esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, onde pormenoriza e objetiva as razões do preço de € 0,00 apresentado, constando de tais esclarecimentos uma exposição da evolução que prevê para o desenvolvimento e sustentabilidade económica do projeto que propõe (P.A. que foi apenso ao processo 49/13.3BEPDL, proposta da sociedade contrainteressada, constante do CD);
11) Nos termos da cláusula 33.ª, n.º 1, al. e) do Programa de Proce- dimento, com a proposta os concorrentes devem remeter documentos relati- vos ao «plano integrado de atividades e financeiro plurianual, para 5 anos de exploração e financeiro do Centro de Processamento de Resíduos de São Jorge, que engloba os requisitos definidos no n.º 3 e n.º 4 do artigo 129.º do Decreto Legislativo Regional n.º 29/2011/A, de 16 de Novembro» (P.A. que foi apenso ao processo 49/13.3BEPDL);
12) A sociedade contrainteressada apresentou um Plano de operação sem incluir a indicação de alternativas em caso de falhas nesta capacidade, especificando os recursos e custos envolvidos para cada situação (P.A. que foi apenso ao processo 49/13.3BEPDL, proposta da sociedade contrainteressado, constante do CD);
13) Resulta das peças do procedimento que a duração inicial da concessão é de 5 anos, sem prejuízo da possível renovação do prazo até um máximo de 30 anos (P.A. que foi apenso ao processo 49/13.3BEPDL);
14) Os quadros previsionais de receitas e despesas que integram o plano de atividade e financeiro da proposta da sociedade contrainteressada contém indicação e previsão para 7 anos (P.A. que foi apenso ao processo 49/13.3BEPDL, proposta da sociedade contrainteressada, constante do CD – anexo III);
15) Quanto a esta matéria o Júri, em sede de pronúncia ao requerimento de audiência prévia apresentado pelo Agrupamento constituído pela ... , Lda. e ... Ambiente, Lda., alegou o seguinte(PA que foi apenso ao processo 49/13.3BEPDL):
iv. Por outro lado. o concorrente n.º 4 alega que o concorrente n.° 1 apresenta o Plano Integrado de Atividades e o Plano Financeiro por 7 anos e não por 5 anos, conforme exigido na alínea e) do n.° 1 da Cláusula 33ª do Programa do Proce- dimento, pondo em causa o equilíbrio financeiro da concessão, pelo que a ava- liação atribuída no fator F1 deve ser reconsiderada.
v. Porém, atendendo aos indicadores económicos e financeiros apresentados,verifica-se que os cálculos constantes da proposta apresentada pelo concorrente n.º 1 permitem a recuperação económica ao fim de um ano de atividade.
vi. Acresce que, no referido Plano, o concorrente apresenta o cálculo dos quantitativos e do valor de contrapartida a receber por 5 anos (vide pág. 95 do anexo I da proposta).
vii. Portanto, o júri considera que o projeto é viável e garante o equilíbrio financeiro da concessão a 5 anos, pelo que mantém a pontuação atribuída no fator F1 ao concorrente n.º 1.
16) Do plano de atividades e Financeiro da proposta da sociedade contrainteressada resulta sob a epígrafe “Pressupostos Económi- cos/Financeiros”, entre o mais, o seguinte (P.A. que foi apenso ao processo 49/13.3BEPDL, proposta da sociedade contrainteressada, constante do CD – pág.47-48/185):
O projeto considerou em função do enquadramento macroeconómico que:
o Incentivos da Sociedade ... se mantinham constante no período,
o Redução do valor dos subsídios à exploração nomeadamente a comparticipação dos custos logísticos associados com o transporte dos resíduos para os destinos finais
o Os preços pagos pelos produtores/proprietários dos resíduos incrementam média de 1,5% /ano
o O preço do Mercado para a venda dos materiais aumenta dado o aumento sustentado da procura de matérias primas, com especial enfoque nos hidrocarbonetos e metais.
17) A cláusula 33.ª, n.º 2 do Programa do Procedimento estabelece que em caso de a proposta ser apresentada por agrupamento os documentos que vem acompanhar a proposta, referidos no número 1 da mesma cláusula, devem ser assinado «pelo representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos a declaração os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros ou, não existindo representante comum, deve ser assinada por todos os membros ou respetivos representantes.» (P.A. que foi apenso ao processo 49/13.3BEPDL);
18) No caso da proposta do agrupamento contrainteressado Norma/GSU, os documentos da mesma estão assinados apenas pelo representante da Norma Açores e o Termo de Autenticação relativo ao instrumento de mandato apresentado supostamente em nome da GSU não se encontra assinado pelo respectivo representante legal (P.A. que foi apenso ao processo 49/13.3BEPDL, pág. 8 da proposta do agrupamento contrainteressado, que consta do respetivo CD);
19) Quanto a esta matéria, o Júri, no relatório final, afirmou o seguinte (P.A. que foi apenso ao processo 49/13.3BEPDL):
1.Quanto ao termo de autenticação da procuração do legal representante da ... não se encontrar devidamente assinado e, como tal, ser considera- do nulo, nos termos da alínea e) do n.º 1 do artigo 70.°, ex vie alínea n) do n.° 1 do artigo 46.º e dos artigos 150.º e 151°, todos do Código do Notariado. Porém, esta invalidade é passível de sanação, nos termos da alínea d) do n.° 2 do artigo 70 ° do Código do Notariado. Por seu turno, a verificação da habilitação é apenas feita após a adjudicação, nos temos do 81.° e seguintes do CCP. Assim, o Júri considera não existir fundamento para a exclusão da proposta.
20) Nos termos do disposto na alínea d) do número 1 da Cláusula 11.ª do Programa do Procedimento os candidatos deveriam apresentar documento comprovativo «da existência de 1 (um) Alvará de licença de operação de gestão de resíduos em nome do candidato ou, em caso de agrupa- mento, de um dos membros do agrupamento» (P.A. que foi apenso ao processo 49/13.3BEPDL);
21) A proposta do agrupamento contrainteressado Norma/GSU foi apresentada sem documento comprovativo da existência de um alvará de licença de operação de gestão de resíduos (P.A. que foi apenso ao processo 49/13.3BEPDL, proposta do agrupamento contrainteressado, constando do CD);
22) E nos termos do número 4 da cláusula 11.ª do Programa do Procedimento «quando, para efeitos do preenchimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica, nomeadamente o de subcontratação, a respetiva can- didatura é ainda constituída por uma declaração através da qual estes se comprometem, incondicionalmente a realizar determinadas prestações objeto do contrato a celebrar» (P.A. que foi apenso ao processo 49/13.3BEPDL);
23) Quanto a esta matéria o júri alega o seguinte (P.A. que foi apenso ao processo 49/13.3BEPDL):
Relativamente ao alvará de operações de gestão de resíduos apresentado com a candidatura o Júri considera que a questão em apreço foi adequadamente avaliada pelo Júri na fase de apresentação das candidaturas, em sede de análise das mesmas tendo sido conferido o exercício do direito de audiência prévia aos candidatos que não suscitaram a referida questão Atualmente, na fase de apresentação das propostas esta questão considera-se ultrapassada uma vez que em apreço se encontram as propostas apresentadas e os seus atributos Deste modo o Júri considera não existir fundamento para a exclusão.
24) O agrupamento contrainteressado Norma/GSU apresentou uma proposta de contrapartida de preço de € 0,00 (P.A. que foi apenso ao processo 49/13.3BEPDL, proposta do agrupamento contrainteressado);
25) E apresentou como preço global, quer a 5 quer a 30 anos, € 0,00 (P.A. que foi apenso ao processo 49/13.3BEPDL, proposta do agrupamento contrainteressado, constante do CD);
26) O agrupamento contrainteressado Norma/GSU apresentou Nota Justificativa de Preço Anormalmente Baixo, do qual consta o seguinte (PA que foi apenso ao processo 49/13.3BEPDL, proposta do agrupamento contrainteressado, constan te do CD):
a) Importante para o caso vertente, a Norma Açores e a ... encontram-se sediadas na Região Autónoma dos Açores, designadamente na Ilha de São Miguel, concelho de Ponta Delgada, Freguesia de São Pedro, tendo ao seu serviço diversos técnicos especializados, nomeadamente na área ambiental e de qualidade;
b) Possui um conhecimento profundo do mercado regional e local, na medida em que tem uma experiência continua acumulada de mais de 20 anos de trabalho na Região Autónoma dos Açores, onde foi inclusive responsável, pela exploração da aterros e recuperação de terrenos de extração de inertes, constituindo uma condição específica favorável para o objeto do concurso;
c) O valor de contrapartida proposta de 0€ (zero euros)/tonelada, teve em conta que a venda dos resíduos recicláveis, provenientes da triagem e da recolha seletiva à Entidades Gestoras dos Resíduos, torna o projeto autossustentável;
d) Em suma, o valor zero (zeros euros) proposto é claramente enquadrável e permite o cumprimento das obrigações dispostas no caderno de encargos.
27) O agrupamento contrainteressado Norma/GSU apresentou um Plano de operação sem incluir a indicação de alternativas em cada de falhas nesta capacidade, especificando os recursos e custos envolvidos para cada situação (P.A. que foi apenso ao processo 49/13.3BEPDL, proposta do agrupamento contrainteres- sado, constante do CD);
28) O agrupamento contrainteressado ... /... definiu na sua proposta como valor da contrapartida € 0,00, como preço global a 5 anos € 0,00 e como preço global a 30 anos € 0,00 (P.A. que foi apenso ao processo 49/13.3BEPDL, proposta do agrupamento contrainteressado, constante do CD);
29) Na declaração de contrapartida que apresentou nos termos da cláusula 33.ª, n.º 1, al. a) do Programa do Procedimento, o agrupamento ... /... declarou o seguinte: (P.A. que foi apenso ao processo 49/13.3BEPDL, proposta do agrupamento contrainteressado, constante do CD):
O valor de contrapartida indicado na presente proposta foi determinado e suportado, de acordo com os pressupostos patentes no Caderno de Encargos do presente Concurso, esclarecimentos prestados e de acordo com as tipologias e quantitativos de resíduos previsto no ponto 5.2.6. do Plano de Exploração e Financeiro, que integra a presente proposta. Suportado no Estudo Económico e Financeiro efectuado, e que suportou a determinação do valor de contrapartida, o Agrupamento Concorrente assume a manutenção do valor de contrapartida indicado, até à variação negativa máxima de 10% sobre os quantitativos de Resíduos classificados como recicláveis e que integram a Sociedade Ponto Verde, bem como uma variação positiva máxima de 10%, para os resíduos classificados como Resíduos Sólidos Urbanos Indiferenciados.
Para a determinação do valor de contrapartida, contribuiu o pressuposto que serão mantidas as condições estabelecidas na Portaria n° 5/2012, de 6 de Janei- ro, que define os valores relativos a cada tipo de serviço prestado e fixa os mecanismos económico-financeiros destinados a garantir a viabilidade económica da exploração dos Centros, bem como o estabelecido na Portaria n° 9/2012, de 20 de Janeiro, que determina os valores de contrapartida e as condições de acesso ao sistema de incentivos ao transporte marítimo de resíduos.
30) Na própria proposta o agrupamento contrainteressado ... /... apresentou declaração justificativa de apresentação de um preço anormalmente baixo, na qual discriminam as razões que permitem justificar a credibilidade do preço (P.A. que foi apenso ao processo 49/13.3BEPDL, proposta do agrupamento contrainteressado, constante do CD);
31) O agrupamento contrainteressado ... /... apresentou um Plano de operação sem incluir a indicação de alternativas em cada de falhas nesta capacidade, especificando os recursos e custos envolvidos para cada situação (P.A. que foi apenso ao processo 49/13.3BEPDL, proposta do agrupamento contrainteressado, constante do CD);
32) No requerimento de audiência prévia apresentado pelas requerentes era alegada a exclusão do agrupamento contrainteressado por conter um preço anormalmente baixo, expondo as seguintes razões pelas quais entendiam que tal preço não se encontrava justificado: i) o Plano de Actividades e Financeiro das Requerentes não era minimamente viável, ii) os valores apresentados e relativos aos subsídios de Exploração excediam os valores previstos por lei e iii) o Plano alternativo de operação em caso de avaria não incluía aspectos exigidos pelo Caderno de Encargos (P.A. que foi apenso ao processo 49/13.3BEPDL – Pasta III);
33) No requerimento de audiência prévia, as requerentes enunciaram vários motivos para fundamentar a pretensão de exclusão da proposta apresentado pela sociedade contrainteressada, entre os quais: i) não apre- sentação de um Plano alternativo de operação em caso de avaria com todos os elementos exigidos nas peças do concurso; ii) apresentação de um Plano de Atividades e Financeiro não conforme com o Caderno de Encargos; iii) apresentação de um modelo de exploração de resíduos incompatível com o Caderno de Encargos; e iv) apresentação de uma proposta condicionada (P.A. que foi apenso ao processo 49/13.3BEPDL – Pasta III).
Nos termos do artigo 712º, ns.º1 e 2 do CPC, acrescenta-se o seguinte facto indiciariamente provado:
34) A proposta apresentada pela Recorrente ... teve o teor constante do ficheiro inserto no CD que está anexo ao PA, cujo teor aqui se dá por reproduzido, indicando-se ali nomeadamente o seguinte: «CLÁUSULA 4.a, PONTO 1, ALINEA e) DO CONVITE À APRESENTAÇÃO DE PROPOSTAS
Plano integrado plurianual para 5 anos de exploração e financeiro do Centro de Processamento de Resíduos do Pico
(…) 2 - PLANO FINANCEIRO
O projeto económico e financeiro para a concessão do Centro de Processamento de Resíduos e Centro de Valorização Orgânica por Compostagem da lha do Pico, período estimado de 7 anos considerou os seguintes pressupostos:
• Enquadramento Macroeconómico
o A economia regional, nacional em forte crise, com retração do consumo privado regional e nacional e estagnação na Eurozona e Estados Unidos e fraco crescimento a nível global
o Dificuldades e custos acrescidos de financiamento da atividade produtiva e do consumo
o Taxa de inflação previsional de 3,2% para ano1, motivado pelo aumento dos preços dos combustíveis, energia, matérias primas e custos financeiros
o Retração do consumo privado e público para ano 1, ano 2 e ano 3
Em virtude do enquadramento as taxas de crescimento de resíduos tomou em consideração a retração da economia, sendo o seu crescimento derivado do incremento da sensibilidade dos agentes económicos, passivos e ati vos, sobre a sua responsabilidade social e ambiental e aos ganhos de eficiência das operações de logística inversa, nomeadamente a atividade de recolha e processamento/tratamento de resíduos na unidade de CPR/CVOC na Ilha do Pico.
A taxa média de crescimento de resíduos recebidos é 0%.
Quadro Resumo de Quantidades Resíduos Recebidos no CPRlCVOC Ilha do Pico
“OMISSIS”
o o Preço de Mercado para a venda dos materiais aumenta dada o crescimento sustentado desde 2005 da procura de matérias primas, com especial enfoque nos hidrocarbonetos e metais.
Os indicadores económicos e operacionais do Projeto, estimam a sua viabilidade operacional, pela taxa de recuperação e valorização de resíduos e financeira pelos resultados estimados, que revelam uma taxa interna de rentabilidade média de 9,04% e um período de recuperação de capital no prazo de 1 ano
Os custos foram estimados em função dos valores praticados na Região Autónoma dos Açores, sendo todos os pressupostos de seguros de atividade e requerimentos legais considerados no caderno de encargos e de acordo com a lei.
As variações de custos consideram as estimativas do INE para os vários sectores, Energia, Transportes, Financiamento, Trabalho e Gastos gerais da atividade, conforme mapa detalhado apresentado no anexo II.
(…)
ANEXO I Cálculos para os quantitativos do valor global para os 5 anos e os 30 anos
ANEXO II Cálculos Plano Financeiro
(…)
“OMISSIS”
(cf. o indicado ficheiro).
O Direito
Vem o Recorrente arguir o erro na fixação da matéria de facto quando se assentou o facto 14., pois considera que o valor da contrapartida por si apresentada teve por referência os 5 anos de duração inicial do contrato e não os 7 constantes da decisão, tal como resulta da proposta que apresentou. Considera o Recorrente, que a sua proposta apresenta um plano integrado plunianual para 5 anos de exploração.
Diz o Recorrente, que o valor da contrapartida de €0,00 teve por base os 5 anos e não os 7 anos, pelo que não houve qualquer diluição dos custos iniciais, nem uma previsão e receitas superior. Alega o Recorrente, que só os mapas de suporte do plano económico/financeiro foram estimados por um período de 7 anos, pois de acordo com o caderno de encargos o valor do concurso é referente a um período total de 30 anos, com o primeiro contrato e o objecto do concurso, com a duração de 5 anos, sendo que a apresentação dos mapas com 7 anos visou documentar a proposta com uma estimativa de que o projecto tem viabilidade para além dos 5 anos.
Mais imputa o Recorrente à decisão sindicada, um erro decisório, pela mesma razão e porque o júri não ficou impossibilitado de comparar as propostas.
Diga-se, desde já, que a decisão recorrida é para manter, por ser inteiramente correcta e acertada.
Nos termos dos artigos 684º-A, n.º 2 e 685º-B, do antigo CPC (aqui ainda aplicável por força do artigo 7º, n.º 2, da Lei n.º 41/2013, de 26.06), podem as partes, nas respectivas alegações, impugnar a decisão proferida sobre determinados pontos da matéria de facto.
Mas o artigo 685.º-B, do CPC, estabelece como ónus a cargo da parte que impugne a decisão relativa à matéria de facto, a necessidade de especificar, sob pena de rejeição, os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da recorrida.
Diz o Recorrido ... , que o Recorrente não cumpriu tal ónus porque não indicou os concretos elementos da proposta que implicavam uma decisão de facto diferente e porque em causa estão factos novos.
Porém, aferidas as alegações do Recorrente, verifica-se, que o mesmo não impugna a matéria de facto querendo introduzir factos novos, assim como, se devem ter por cumpridos os seus ónus.
Na realidade, os factos que ora se quer apreciados são os relativos ao teor da proposta do Recorrente, que já vinham em discussão nos autos e referem-se a uma proposta que está inserta no PA, tal como o Recorrente indica.
É certo que o Recorrente foi pouco escrupuloso no cumprimento dos seus ónus, já que não indicou os concretos pontos da sua proposta que queria ver reapreciados, remetendo para os precisos números, anexos ou quadros ai insertos.
Acontece, que o PA não é constituído neste referente por um dossier impresso, ordenado por número de páginas, mas antes, é constituído parcialmente por um CD, que contém as propostas em versão informática. Por isso, aqui, não é facilmente apreensível um número de páginas para o qual se possa fazer uma remissão, não sendo fácil às partes indicarem os concretos meios probatórios anexos aos autos, de onde se retirem os elementos de prova.
O Recorrente indicou concretamente quais os documentos insertos na sua proposta que queria ver reapreciados: o plano integrado plunianual e os mapas de suporte do plano económico/financeiro.
Aberto o CD anexo ao PA, onde se inseriram as propostas dos concorrentes e designadamente do Recorrente, é fácil verificar a que mapas se refere o Recorrente: serão os indicados no anexo III.
O Tribunal não teve dificuldade alguma nessa localização. Da mesma forma, os Recorridos não teriam dificuldade em compreender os concretos meios probatórios para os quais se remetia, desde logo até porque mostraram compreender plenamente as alegações do Recorrente, através das contra alegações que apresentaram.
Assim, há que conhecer do recurso quando se impugna a matéria de facto, julgando-se minimamente cumpridos os ónus impostos ao Recorrente para impugnar a matéria de facto.
Na matéria de facto provada em 14. deu-se por assente o seguinte: «Os quadros previsionais de receitas e despesas que integram o plano de actividade e financeiro da proposta da sociedade contrainteressada contém indicação e previsão para 7 anos (P.A. que foi apenso ao processo 49/13.3BEPDL, proposta da sociedade contrainteressada, constante do CD – anexo III);».
Apreciada a indicada proposta inserta no CD junto ao PA, verifica-se, que efectivamente o «anexo III», «Cálculos Plano Financeiro», contêm quadros previsionais de receitas e com a indicação e previsão para 7 anos, nomeadamente, contém quadros com as demonstrações de resultados, que incluem as receitas e custos de exploração para um período de 7 anos.
Se dúvidas houvesse, bastaria atentar na justificação do preço anormalmente baixo apresentada naquela proposta pela ... , onde afirma: «Considerando os pressupostos e valores extrapolados durante a fase de concessão para um estudo económico a 7 anos os ganhos do projeto proposto face ao modelo atual, resultam num ganho económico de 493 111,00€, o que em nossa avaliação, justifica, com base nas alíneas a), b) e d), do n.º 4, do art. 71° do CCP, o preço anormalmente baixo apresentado.»
Da mesma forma, na explicitação do Plano Financeiro, é afirmado na proposta da ... que «o projeto económico e financeiro para a concessão do Centro de Processamento de Resíduos e Centro de Valorização Orgânica por Compostagem da llha do Pico» tem pressupostos para um «período estimado de 7 anos» (cf. facto ora acrescentado).
Igualmente, tal como resulta do facto ora acrescentado, do mapa resumo relativo aos «principais indicadores económicos e financeiros» e dos mapas insertos no anexo II, concernentes aos «Cálculos Plano Financeiro», que aqui se deram por provados e se reproduziram parcialmente, foram apresentados tais cálculos por anos, mas para 7 anos e não somente para 5 anos.
Os cálculos apresentados apenas para 5 anos residem somente no anexo I da proposta e referem-se aos «quantitativos do valor global para os 5 e os 30 anos», portanto, aos quantitativos de resíduos.
No que diz respeito aos cálculos financeiros, às demonstrações de resultados, são apresentadas de forma anual, mas para 7 anos de exploração.
Ou seja, foi totalmente acertada a fixação do facto 14., pois sem dúvida que os quadros previsionais de receitas e despesas que integram o plano de actividade e financeiro da proposta da sociedade ... , contém indicação e previsão para 7 anos.
Improcede, por isso, o presente recurso no que se refere ao invocado erro na fixação da matéria de facto.
E improcedendo tal erro, terá necessariamente de improceder o recurso quando se imputa um erro de julgamento à decisão sub judice, por o Recorrente ter apresentado uma proposta com um plano integrado plunianual para 5 anos de exploração e o valor da contrapartida de €0,00 ter por base esses 5 anos e não os 7 anos.
Na verdade, conforme prescrições constantes das cláusulas 1º, n.º 1, 3º, n.º 2, 33º, n.º 1, alínea e), 36º, ns.º1, 4 do Programa do Procedimento, 1º e 6º, n.ºs 1, 2, 5 do Caderno de Encargos, o presente concurso tinha por objecto uma concessão «pelo prazo de 5 anos, sucessivamente prorrogável por iguais períodos até ao limite máximo legalmente admissível» e as propostas deveriam integrar, para além das restantes declarações e esclarecimento referidos na cláusula 33º, n.º 1, do Programa de Procedimento, um «plano integrado de actividades e financiamento plurianual, para 5 anos de exploração e financeiro (…) que engloba os requisitos definidos no n.º 3 e n.º 4 do artigo 129º do Decreto Legislativo Regional n.º 29/2011/A, de 16 de Novembro».
No n.º 2 do citado artigo 129º do Decreto Legislativo Regional n.º 29/2011/A, de 16.11, refere-se que os planos integrados de actividades e financeiros plurianuais são elaborados e válidos por um período de 5 anos.
Na cláusula 34º do Programa do Procedimento, proíbe-se «a apresentação de propostas variantes e/ou com alterações do Caderno de Encargos».
No critério de adjudicação, que foi o da proposta economicamente mais vantajosa, atendeu-se ao factor F1 «plano de exploração e financiamento da concessão», com uma percentagem de 40%, sendo densificado tal factor conforme o prescrito na cláusula 48º - cf. cláusulas 46º e 48º do Programa do Procedimento.
Assim, a mera desconformidade do plano financeiro com o exigido expressamente na cláusula 33º, n.º 1, do Programa de Procedimento e a apresentação pelo Recorrente dos cálculos financeiros e nomeadamente das demonstrações de resultados, de forma anual, mas com uma previsão não de 5, mas de 7 anos de exploração, exigiriam pura e simplesmente a não admissão da sua proposta por banda do júri do concurso, como pugnam os ora Recorridos e foi considerado na decisão sindicada.
Porque o concurso se estimava para um contrato de 5 anos (independentemente das possíveis prorrogações), exigia-se que os concorrentes apresentassem um «plano de exploração e financiamento da concessão» por esse prazo. Depois, no factor F1, atender-se-ia ao «plano de exploração e financiamento da concessão» apresentado.
Por conseguinte, o prazo de 5 anos de duração do contrato e a apreciação do «plano de exploração e financiamento da concessão» por esse preciso prazo, não era um elemento sujeito à concorrência.
Não podiam os concorrentes apresentar aquele plano de forma diversa da imposta nas peças contratuais, ali introduzindo uma estimativa ou um cálculo das despesas e receitas para além do tempo correspondente à duração do contrato, ou seja, apresentando a diluição dos custos ou a previsão das receitas por 7 e não por apenas 5 anos.
Essa apresentação do plano de financiamento para além dos 5 anos permite um falseamento da concorrência, pois introduz um elemento que não estava sujeito à mesma, mas que tinha sido imperativamente fixado pela entidade contratante para ser apresentado por igual (e avaliado por igual) relativamente a todos os concorrentes.
A invocação da entidade contratante de que retirava dos mapas apresentados na proposta da ... de que a recuperação do investimento se faria logo no 1º ano de actividade e que tal proposta também apresentava cálculos dos quantitativos e do valor da contrapartida a receber por 5 anos, pelo que irrelevava a desobediência das cláusulas procedimentais, não vale. Isto porque, aquele prazo de 5 anos é um elemento essencial para a apreciação e comparação das propostas e não era um atributo submetido à concorrência.
Mesmo que fosse possível, no caso concreto, à entidade adjudicante, delimitar ou entender os valores do plano de financiamento da ... para um horizonte de 5 anos, a verdade é que tal plano não foi assim concebido e apresentado. Por isso, ao proceder a tal “compreensão”, acaba a entidade adjudicante por alterar os termos da proposta apresentada pela ... , restringindo «o projeto económico e financeiro para a concessão do Centro de Processamento de Resíduos e Centro de Valorização Orgânica por Compostagem da lha do Pico», que confessadamente apresenta pressupostos para um «período estimado de 7 anos», aos dados objectivamente indicados para 5 anos, mas que são assim fixados no pressuposto de «período estimado de 7 anos». Ora, se o plano foi concebido para se diluir em 7 anos, os dados que possam estar fixados para o período final do 5º ano, não são necessariamente os valores que se apresentariam se se concebesse um projecto económico e financeiro apenas tendo por base 5 anos de exploração.
Como refere Rodrigo Esteves de Oliveira a propósito do artigo 70º, n.º 2, alínea b), do CCP, «o legislador parece (…) afastar a possibilidade de o júri solucionar a irregularidade da proposta, considerando como “não escrita” a parte ilegal e substituindo-a, se for o caso, pelo parâmetro base vinculativo constante do caderno de encargos» (em «Os Princípios Gerais da Contratação Pública», em Estudos de Contratação Pública, I, Coimbra Editora, Coimbra, 2008, pág. 72).
Isto é, o CCP no artigo 70º, n. º 2, alínea b), determina a obrigação de exclusão de uma proposta, que tal como a da ... , se apresente com atributos que não estejem submetidos à concorrência e que não respeitem os parâmetros base do concurso, porque se apresenta com uma extensão que vai para além do exigido naqueles parâmetros base. Com a gravidade, no caso em apreciação, de que a extensão do projecto a 7 anos, em vez de 5, certamente influirá nos cálculos apresentados na análise económico financeira, não sendo a consideração pelo júri das referências anuais para o 5º ano equivalente à sanação de uma mera irregularidade que se dê por “não escrita”. Diferentemente, face aos elementos trazidos aos autos, a afirmação dos dados económico-financeiros para o 5º ano da concessão, terá sido feita à luz de uma concessão a ser explorada por 7 anos, conforme decorre claramente dos quadros insertos na proposta e da justificação do preço anormalmente baixo feita pela ... .
Em suma, face aos factos trazidos aos autos e provados, é manifesto que o Recorrente não apresentou um «plano de exploração e financiamento da concessão» para 5 anos, mas antes, teve por pressuposto um tempo de 7 anos de exploração da concessão.
Essa irregularidade, face ao determinado nas peças contratuais, é passível de prejudicar a igualdade entre os concorrentes. Da mesma forma, tal irregularidade é passível de prejudicar a possibilidade de o júri comparar e avaliar de forma correcta e imparcial todas as propostas, porquanto os restantes concorrentes terão apresentado o seu projecto económico com base em pressupostos económico-financeiros calculados para um horizonte de 5 anos e não de 7 anos.
Porque aquela previsão relevava na avaliação das propostas, no factor F1, era um elemento essencial e subtraído à concorrência a apresentação do «plano de exploração e financiamento da concessão» pelo prazo de 5 anos e somente por esse prazo.
Por conseguinte, a proposta da ... não poderia ter sido aceite, devendo ser excluída, por aplicação dos artigos 70º, n.º 2, alínea b), 146º, n.º 2, alínea o), do CCP, das cláusulas 1º, n.º 1, 3º, n.º 2, 33º, n.º 1, alínea e), 36º, ns.º1, 4 do Programa do Procedimento, 1º, 6º, n.ºs 1, 2, 5 do Caderno de Encargos e do artigo 129º do Decreto Legislativo Regional n.º 29/2011/A, de 16.11 (cf. a este propósito, o Ac. do STA n.º 975/10, de 24.03.2011, em www.dgsi.pt; Rodrigo Esteves de Oliveira, «Os Princípios Gerais da Contratação Pública», em Estudos de Contratação Pública, I, Coimbra Editora, Coimbra, 2008, págs. 70 a 76 e Jorge Andrade da Silva, Código dos Contratos Públicos, Comentado e Anotado, Almedina, Coimbra, 2008, pág. 254).
Portanto, num juízo perfunctório, próprio da tutela cautelar que aqui se pede, é manifesto e facilmente constatável que a proposta da ... haveria de ser excluída, pelo que há que confirmar a decisão recorrida quando assim julgou.
Dispositivo
Pelo exposto, acordam em:
- julgar improcedente o recurso, confirmando a decisão recorrida;
- custas pelo Recorrente.
Lisboa, 10/10/2013
(Sofia David)
(Carlos Araújo)
(Teresa de Sousa) |
