| Decisão Texto Integral: | ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO 2º JUÍZO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
I. RELATÓRIO
A..., B...e C..., todos com os sinais dos autos, requereram no TAC de Lisboa contra o Município de Lisboa uma providência cautelar de suspensão de eficácia da decisão que determinou o encerramento do Jardim-de-Infância “D...”.
Aquele tribunal, por sentença datada de 23-11-2010, julgou improcedente a providência cautelar requerida [cfr. fls. 462/477 dos autos].
Inconformados, os requerentes recorreram para este TCA Sul, o qual, por acórdão datado de 24-2-2011, concedeu provimento ao recurso jurisdicional, revogou a sentença do TAC de Lisboa e decretou a suspensão da eficácia do despacho datado de 18 de Junho de 2010, da autoria dos vereadores F...e José Sá Fernandes, que determinou a cessação de utilização indevida do edifício onde se encontra a funcionar o Colégio “D...”, com efeitos limitados até ao dia 31 de Julho de 2011 [cfr. fls. 579/597 dos autos].
Por requerimento entrado em juízo em 23-7-2012, os requerentes da providência pediram, ao abrigo do disposto no artigo 124º do CPTA, a alteração da providência decretada [cfr. fls. 609/639 dos autos], pedido que foi indeferido por decisão datada de 29-8-2012 [cfr. fls. 778/783 dos autos].
Inconformados, os requerentes interpuseram recurso para este TCA Sul, tendo concluído a sua alegação nos seguintes termos:
“1 – O Tribunal a quo incorreu em erro no julgamento da matéria de facto que considerou como assente e que se ficou a dever principalmente à não produção da prova requerida, ou seja, insuficiência instrutória.
2 – Logo por aí se verifica no caso em apreço um erro de julgamento quanto à matéria de facto considerada como provada pelo Tribunal a quo, porquanto é possível dar como assente que:
"- Os factos conhecidos até Setembro de 2010 foram todos aqueles que alegados foram no requerimento inicial e que foram levados ao probatório pelo acórdão proferido nestes autos em 24-02-2011, que, com base neles, decretou a providência;
- Há novos factos ocorridos ou conhecidos após 29 de Setembro de 2010, mormente no decurso do ano de 2012 e que lançam luz sobre a actuação da entidade requerida, na pessoa dos Exmºs Vereadores E...e F...e que foram alegados por se entender que justificam a manutenção da providência decretada naquele douto aresto não só porque se mantêm os requisitos da mesma, como também porque na ponderação de interesses e perante a situação de facto existente, se justifica manter a suspensão até que seja decidida a causa principal cujo objecto passa pela determinação sobre se existe ou não uma concessão, pois o licenciamento da creche foi tentado obter pela concessionária e foi indeferido com fundamento precisamente de que "Não existe concessão", logo, uma coisa está ligada à outra, ou seja, só depois de julgada a causa principal é que se pode e deve determinar a "Cessação da utilização do Jardim de Infância denominado "D..." o que lesaria o interesse público pelas razões constantes do acórdão do TCAS proferido nestes autos, a saber:
"...a ordem de cessação da utilização da creche/jardim de infância constante do despacho cuja suspensão vem requerida assentou no facto de terem sido realizadas obras de alteração em desconformidade com o projecto constante do Processo nº 863/EDI/2003 e sem licença, estando o mesmo a ser utilizado, sem autorização prévia administrativa, como estabelecimento de ensino pré-escolar denominado "Colégio D...", e não resulta da matéria de facto dada como assente a existência de qualquer dano concreto para o ordenamento do território e planeamento urbanístico originado pela existência da creche/jardim de infância em causa, deverá dar-se prevalência a esses prejuízos, sobre a mera legalidade formal de falta de licenciamento, na ponderação a efectuar de acordo com o disposto no nº 2 do artigo 120º do CPTA".
Com efeito, alega-se e prova-se com suficiência [apesar de na sentença se terem ignorado os principais factos que justificam a alteração da duração da providência de suspensão da ordem de cessação da utilização da creche/jardim de infância] que:
- Através de informações diversas, mormente a de que a aprovação do Plano Director Municipal [PDM] ocorrida em 19 de Junho do corrente ano de 2012, e da consulta da documentação existente nos serviços competentes da Câmara Municipal de Lisboa, os requerentes puderam verificar que esta alterou o [PDM] para a área onde se inclui a creche e jardim infantil a que se referem os autos, ao mesmo tempo que autorizou ou aprovou uma área de construção de cerca de 12 mil metros quadrados no chamado Campo de Golfe da Belavista, quando, o que permitirá construir uma unidade hoteleira de quatro/cinco estrelas ou um complexo habitacional de luxo para um segmento populacional com elevado poder de compra, envolvendo precisamente a área abrangida pela concessão à G... pelo prazo de 20 anos;
- A alteração do PDM foi iniciada há cerca de dois anos o que significa que a medida adoptada pela Câmara de retirar a concessão à "G......" e ao mesmo tempo encerrar a "creche" visou incluir na alteração a área concessionada, pois de outro modo, a manter-se a concessão obviamente que tal área não poderia ser abrangida na alteração do PDM salvo na hipótese abstrusa de os efeitos de alteração do mesmo PDM ocorrerem daqui a 20, 40 ou 60 anos, isto é no termo do prazo da concessão e respectivas prorrogações.
- Os requerentes souberam através da concessionária que esta, apesar de terem decorrido os prazos de audição pública jamais se preocupou em consultar as alterações em discussão justamente porque estava legitimamente convencida pelas razões supra aduzidas de que a área abrangida pela concessão ficaria intocada o que significa, num juízo de normalidade, que aquilo que a entidade requerida tentou justificar com a defesa da legalidade e do interesse público, não passa afinal de um premeditado "projecto imobiliário".
- Ora, na prática isso traduz-se na desapropriação da entidade concessionária dos seu direitos compelindo-a a recorrer aos tribunais administrativos, e no encerramento da creche com ao prejuízos daí decorrentes para os alunos que continuam a frequentá-la, bem sabendo a entidade requerida que tais litígios se prolongam normalmente por vários anos.
- Não obstante e ainda num juízo de normalidade, a área de edificação ou construção aprovada no novo PDM pode ser feita em qualquer dos restantes quinze hectares e meio que tem o chamado Campo de Golfe da Belavista, não colidindo a creche ou jardim infantil a que se referem os autos com a projectada construção da unidade hoteleira ou zona residencial, pelo que o projectado encerramento da creche e jardim infantil um acto da mais pura arbitrariedade – para não lhe chamar prepotência – que nenhum interesse público visa acautelar,
- Antes colidindo com interesses públicos fundamentais, como já no Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul, com data de Lisboa, 24 de Fevereiro de 2011, proferido nestes autos e em que foi decidido que a creche e jardim a que se referem os autos deveria manter-se em funcionamento até ao fim do ano escolar, que o douto Acórdão fixou em 31 de Julho de 2011.
- O douto Acórdão – à falta de prova testemunhal que não foi produzida, apesar de requerida – considerou impressivo o facto de a creche e jardim infantil não terem licença administrativa [isto é da Câmara Municipal de Lisboa] de funcionamento.
- Apesar de se encontrar licenciada pela Segurança Social, pela Direcção Regional de Educação de Lisboa e de todo o projecto e os respectivos sistemas de sinalização e segurança de incêndios terem sido vistoriados e aprovados pelos serviços competentes do COS de Lisboa, operações que sempre seriam obrigatórias e prévias à obtenção do licenciamento.
- Resulta do que vem dito que a Câmara Municipal de Lisboa invoca a sua própria inércia, má vontade ou o que quer que seja, para daí retirar benefícios ilegítimos e com isso prejudicar gravemente os legítimos titulares dos interesses e direitos contratualmente estipulados, entre os quais os da "G...", da "D..." e os interesses dos pais da crianças, dos trabalhadores da instituição e, sobretudo, os interesses das próprias crianças.
- A concessionária G...apresentou na Câmara Municipal de Lisboa o projecto de licenciamento da creche em 24 de Maio de 2010 e do jardim infantil, pretensão que foi indeferida com o fundamento inverídico da invocada inexistência do contrato de concessão, pois já o douto acórdão antes referido decidiu, com trânsito em julgado, que existe o "fumus boni iuris" [ou o "fumus non malus iuris"] com base em factos concretos que os requerentes alegaram inicialmente e com os quais foi obtida uma decisão judicial favorável.
- Ora, o certo é que, como as plantas emitidas pela própria Câmara de Lisboa provam inequivocamente em 2 de Março de 2007 – tal jardim infantil sempre existiu/existe e está catalogado como tal na Câmara Municipal de Lisboa há muitas décadas, plantas que só agora e depois de aturadas diligências junto dos serviços camarários a concessionária logrou obter.
- Aliás este documento só foi obtido por iniciativa dos requerentes através da consulta do processo de licenciamento das construções da "G..." junto da Câmara Municipal de Lisboa, o que a referida empresa nunca logrou obter apesar de tentativas diversas nesse sentido levadas a cabo as deliberações que determinaram dar sem efeito a hasta pública e ordenar o encerramento da creche.
- O que prova também que a actuação da Câmara Municipal de Lisboa ao invocar uma suposta utilização não autorizada ou a desconformidade de tal utilização do espaço com o PDM falta ostensivamente à verdade.
- Não obstante as alterações ou remodelações que foram feitas num dos três módulos que compõem a referida creche e jardim infantil.
- Nada obstando e tudo impondo que as construções efectivamente existentes sejam licenciadas administrativamente para, por essa forma, se sanarem todos os equívocos existentes que podem conduzir ao encerramento de um equipamento de grande qualidade com as funestas consequências que já foram ponderadas no acórdão do TCAS proferido nestes autos e quanto às quais se formou caso julgado e, portanto, se têm de dar como verificadas.
- Outro facto objectivamente superveniente – a todos os títulos relevante para o que nos presentes autos se discute – consiste na circunstância de também em 5 de Maio de 2011 ter sido proferido um Acórdão pelo Tribunal Central Administrativo do Sul, Processo nº 07485/11, que inequivocamente revogou a decisão de primeira instância que absolveu da instância a entidade requerida.
- Acórdão cuja consequência jurídica seria – à face de todos os princípios e normas jurídicas em vigor – abster-se a entidade requerida de iniciar ou prosseguir actos de execução tendentes a dar efectividade ao acto administrativo impugnado e cuja suspensão da eficácia havia sido [como efectivamente foi] requerido.
- Apesar de tal Acórdão e do respectivo trânsito em julgado a entidade requerida persiste até à presente data em manter vedado ao público – e à entidade concessionária – a fruição do espaço e das edificações construí das a expensas exclusivas da sociedade G..., Ldª.
- Ao mesmo tempo que procedeu à mudança de fechaduras do edifício que a concessionária construiu e onde funcionava um restaurante e bar, com sala de eventos.
- Causando a inactivação, e a breve trecho, a destruição de um investimento originário de cerca de seis a sete milhões de euros.
- E bem assim dos lucros cessantes que a concessionária tinha a legítima expectativa – em rigor o direito subjectivo – de vir a auferir ao longo dos anos pelos quais a concessão deveria [e deve] contratualmente perdurar.
- Ao mesmo tempo que faz constar publicamente que as decisões dos tribunais administrativos – e em particular as do Tribunal Central Administrativo – não são para cumprir.
- Afirmações que, como já se disse, têm integral aplicação nas actuações da entidade requerida pois que é absoluto o desinteresse ou desprezo efectivo pelo teor e alcance de tais decisões.
- Que só invoca quando lhe são favoráveis e esquece, por palavras ou actos, sempre que tais deliberações não vão de encontro às pretensões ilegítimas e insanas que, contra tudo e contra todos, pretende levar a cabo.
- Tal actuação mais evidencia o receio fundado de que a entidade requerida venha a desenvolver actuação idêntica àquela que já desenvolveu a propósito do chamado "H..." e do Campo de Golfe da Belavista.
- Que pura e simplesmente fechou compulsivamente, de forma arbitrária e prepotente, fazendo fé na conhecida morosidade das decisões judiciais.
- Tendo mais tarde invocado o argumento – não compaginável com o exercício de funções públicas e muito menos com a defesa ou prossecução do interesse público – de que a razão pela qual tomara posse do Campo de Golfe e do restaurante foi o abandono em que o mesmo se encontrava.
- Esquecendo que – a par das provas fotográficas e outras que demonstram inequivocamente a falsidade e a enormidade da sua argumentação – ninguém, no seu perfeito juízo, deixaria ao abandono um investimento de mais de seis milhões de euros [contudo resulta do relatório que ora se junta como documento 6 de avaliação elaborado em Dezembro de 2010, a pedido da concessionária, pela empresa "INBuilt Value", e que a concessionária se viu na necessidade de efectuar para densificar os prejuízos sofridos – danos emergentes e lucros cessantes – e isso porque nas acções propostas se vem afirmando reiteradamente que tais prejuízos não estão quantificados e por isso não poderia ser aferido o "periculum in mora"].
- Curiosamente, no dia em que a entidade requerida tomou as atitudes que tomou estava marcado no referido restaurante um almoço para dezenas de pessoas.
- Almoço que teve que ser transferido em cima da hora, para o restaurante da Ordem dos Médicos, na Av. Almirante Gago Coutinho, 151, 1700 - 033 Lisboa.
- O que só foi possível porque a entidade que servia tal refeição era exactamente a mesma que explora o restaurante da Ordem dos Médicos.
- Também no dia e hora em que o Vereador E..."tomou posse" do chamado Campo de Golfe da Belavista e do "H..." duas empresas da especialidade iam substituir as redes do campo de treinos [redes que se encontravam no interior do recinto desportivo] e ressemear os "greens", o que tinha sido impedido, durante um ano, por embargo da própria entidade requerida.
- Os factos relatados, documentalmente provados e susceptíveis de prova testemunhal idónea, evidenciam que a entidade requerida deixou há muito de pautar-se por critérios de racionalidade estrita ou sequer de bom senso ou até mesmo de senso comum [vd. fotografias que se anexam como documento nº 7].
- Tendo transformado a luta contra a G..., os seus sócios e até os mandatários, numa espécie de "guerra santa" onde valores como a legalidade e a prossecução do interesse público não têm lugar indo ao ponto de impedir o sócio gerente da empresa de aceder aos bens penhorados num processo de execução fiscal do que é fiel depositário [documentos 8, 9 e 10].
- O que toma paradoxal a anunciada intenção de entrega das instalações e do campo de golfe à referida empresa [documento 11].
- Talvez confiando em que o recurso interposto pela concessionária nos autos de suspensão de eficácia que a primeira instância decidiu julgar improcedente viesse a ser confirmado pelo tribunal "ad quem".
- O que efectivamente não veio a suceder por Acórdão do TCAS, de 12 do corrente mês foi decretada a providência por se ter reconhecido, ainda que provisoriamente que a decisão suspendenda é ilegal e gera prejuízos para a concessionária, como pode ver se através da leitura da fotocópia do mesmo que se anexa como documento nº 12, que se dá por reproduzido para todos os efeitos legais.
- Ilegalidade do acto que não poderá deixar de ser reconhecida a final, porquanto – desde os representantes do Partido Comunista na Câmara Municipal [Vereador I...] até aos representantes do Partido Popular [Vereador J...] – foram múltiplas as vozes que responsavelmente chamaram a atenção dos Excelentíssimos Vereadores E...e F...sobre a manifesta ilegalidade das propostas e que efectivamente vieram a ser aprovadas.
- Um último facto entretanto ocorrido demonstra bem como a entidade requerida tem usado, no caso dos autos, dos seus poderes para prejudicar ou lesar o bom-nome e a imagem da entidade concessionária.
- Com efeito, no dia 21 de Junho de 2011 teve lugar uma Assembleia Municipal onde a deputada Municipal K...suscitou, de forma esclarecida e tranquila, os litígios da entidade requeri da com a G..., a questão da creche e assim por diante.
- Foi o suficiente para sofrer de todo o tipo de impropérios e desconsiderações por parte da entidade requerida – na pessoa do seu Presidente e na presença do Vereador Sá Fernandes.
- O conhecimento profissional e cívico que a referida deputada municipal tinha de tais litígios valeu-lhe a acusação de estar a defender interesses particulares em detrimento dos interesses do Município de Lisboa e que a transcrição em acta das discussões havidas evidencia.
- Ora em todo este desiderato tem-se adensado o receio – e até a profunda angústia – que a actuação da entidade requerida na pessoa do seu Vereador E...possa causar profundo trauma nas crianças, nos pais das crianças e nos próprios trabalhadores que a concessionária, apesar dos esforços que tem empreendido para os transferir para outro local jamais conseguiu.
- Sem prejuízo de tais dificuldades os pais foram intimados pela Policia Municipal em dias seguidos junto à entrada do edifício onde funciona a creche, quer falando pessoalmente com eles quer pela fixação de edital para que retirassem as crianças e procurassem outra creche ou instituição para acolherem os seus filhos e isso tudo ocorrendo antes do término fixado no douto Acórdão do TCAS já mencionado.
- Sendo que o que vai seguir-se é algo de monstruoso: apropriação [ou destruição] da creche pela entidade requerida assim privando a cidade de um equipamento cuja falta e/ou importância já foi reconhecida por um tribunal superior em última instância ou, então, mantendo-a em funcionamento, locupletando-se à custa da concessionária e do sacrifício dos trabalhadores, das crianças e respectivas famílias, segundo um plano frio e calculista: é que não é crível que as alterações ao PDM que viabilizam uma outra concessão com possibilidades construtivas e que tudo indicia corresponder a uma acção concertada para retirar a concessão à G... e fazer cessar o funcionamento de uma creche com um nível de excelência que não há igual em Lisboa, tudo como resulta das fotografias que se anexam.
- Talvez por estar em ciente de tal facto e por se acreditar que não é absolutamente insensível aos problemas da protecção da primeira infância e à insuficiência de equipamentos condignos nessa área, o Excelentíssimo Vereador E...encontrou um qualquer "modus vivendi" com os gerentes da referida creche, mantendo completamente ostracizada e à margem de todo o processo a concessionária "G...".
- E assim, fazendo "tábua rasa" dos direitos da referida entidade, consentiu que se mantivesse em funcionamento, durante os anos lectivos 2011/2012 e 2012/2013 o estabelecimento de educação infantil cujo funcionamento o Tribunal Superior [TCAS] delimitara temporalmente, como tribunal "a quo" poderá apurar, oficiando aos gerentes da creche ou produzindo a pertinente prova testemunhal ou documental.
- Com efeito e à falta de clarificação judicial inequívoca, a situação mantém-se no ano lectivo em curso e que se iniciou no transacto dia 1 de Agosto uma vez que os pais das crianças já efectuaram as respectivas inscrições e já procederam aos respectivos pagamentos.
- Receando os pais das crianças em geral, aí se incluindo os requerentes, que a situação referida possa ser alvo de litígios susceptíveis de porem em causa os superiores interesses dos seus filhos nos termos já ponderados no douto acórdão do TCAS proferido nestes autos e que decretou a suspensão do acto.
- Situação que naturalmente pretendem prevenir com a dedução do incidente".
3 – A Mª Juíza "a quo", sem sequer justificar a desnecessidade da realização da prova indicada no requerimento, "seleccionou" meia dúzia de factos para depois os valorar erradamente, a saber:
"Como bem aponta o requerido, os planos urbanísticos, mormente os planos directores municipais não conferem "direitos de construção", mas antes disciplinam o uso, a transformação e a utilização do solo. Por outro lado, ainda que se aceitassem as afirmações dos requerentes no sentido de ali vir a ser construído um hotel ou um complexo residencial, tal em nada colidiria, segundo as suas próprias palavras, com a creche ou jardim infantil que pretendem ver reactivados, sendo que ainda em sequer foi publicado o novo PDM".
4 – Esta valoração é manifestamente errónea já que o que os ora recorrentes pretenderam demonstrar com a questão da alteração do PDM, não foi a existência de "direitos de construção" mas que o PDM foi elaborado abrangendo a área que estava concessionada e em que estava edificada a creche e que, dada a existência da concessão por 20 anos, o PDM não podia proceder a tal alteração, a qual no entanto, foi projectada antes de ser dada sem efeito a hasta pública de concessão que apenas foi determinada para a viabilizar urna nova concessão mas com objecto diferente prevendo "direitos de construção" dos equipamentos previstos no PDM, como a sua consulta facilmente o permite constatar. Dito de outro modo: havia que dar sem efeito a concessão por 20 anos à G..., para poder alterar-se o PDM pois a existência daquela obstaria a tal alteração e permitiria o licenciamento da creche que foi indeferido pressupondo, necessária e convenientemente, a inexistência da concessão por ter sido dada sem efeito a hasta pública, tudo ocorrendo em simultâneo!
5 – Na sentença recorrida também se interpretou e valorou errada e distorcidamente os factos alegados no que tange à irrelevância dos acórdãos do TCAS, de 5-5-2011 [este apenas se pronunciou sobre a invocada falta de indicação dos contra-interessados, ou seja, julgou em definitivo urna mera questão processual], e de 12 de Julho de 2012, proferido no processo nº 8737/12, de fls. 692 e segs., e pelo qual foi decretada a providência da suspensão da deliberação da Câmara Municipal de Lisboa, tomada no dia 28-7-2010, que determinou "dar sem efeito a adjudicação feita à G..., com a consequente extinção do procedimento de hasta pública e lhe ordenou proceder à entrega, no prazo de 60 dias, das instalações do Complexo Municipal do Campo de Golfe do parque da Bela Vista".
6 – Para a Mª Juíza, aqueles arestos nada têm a ver com o que está em causa na presente acção cautelar, que é o acto que determinou a cessação da utilização do jardim de infância referido, mas tal interpretação, ao descontextualizar esses factos, adultera o sentido e a finalidade da alegação dos mesmos:
- o que os recorrentes pretenderam com a sua invocação foi demonstrar que não pode afirmar-se a inexistência da concessão, que foi o fundamento para indeferir o licenciamento da creche, pois existe um "fumus non malus iuris" quanto à deliberação de "dar sem efeito a adjudicação feita à G..., com a consequente extinção do procedimento de hasta pública e que ordenou proceder à entrega, no prazo de 60 dias, das instalações do Complexo Municipal do Campo de Golfe do Parque da Bela Vista" declarada no segundo dos citados arestos cuja prolação só foi possível depois de afastados os obstáculos de cariz formal pelo primeiro acórdão do TCAS!
7 – O último facto tido em conta na sentença prende-se com os "impropérios e às desconsiderações praticadas contra a Deputada Municipal Rosa Carvalho da Silva" e foi "valorado" negativamente nos seguintes termos: "nada há a dizer já que tal em nada releva para os efeitos pretendidos pelos requerentes".
8 – Sendo embora certo que os "impropérios" e "desconsiderações" contra a deputada municipal, em si mesmos, não relevam para os efeitos pretendidos pelos requerentes, também o é que os mesmos foram contextualizados, encadeados no iter seguido pela entidade requerida para demonstrar que esta tem usado os seus poderes para prejudicar ou lesar o bom-nome e a imagem da entidade concessionária pois os impropérios decorreram do facto de na reunião da Assembleia Municipal que teve lugar no dia 21 de Junho de 2011 a referida deputada ter suscitado, de forma esclarecida e tranquila, os litígios da entidade requerida com a G..., mormente a questão da creche o que provocou a reacção destemperada do seu Presidente e na presença do Vereador Sá Fernandes, que foi ao ponto de aquela ser acusada de estar a defender interesses particulares em detrimento dos interesses do Município de Lisboa e que a transcrição em acta das discussões havidas evidencia pela sua mera leitura.
9 – E tal facto foi invocado para demonstrar como isso adensou o receio – e até a profunda angústia – que a actuação da entidade requerida na pessoa do seu Vereador E...vem causando profundo trauma nas crianças, nos pais das crianças e nos próprios trabalhadores que a concessionária, apesar dos esforços que tem empreendido para os transferir para outro local jamais conseguiu.
10 – Devem, pois, dar-se como provados todos os factos alegados pelos requerentes, ora recorrentes, e, porque está em causa apenas a duração da suspensão do acto já decretada, se deve concluir que existem factos novos suficientemente relevantes para justificar a mudança na convicção do tribunal no sentido de alterar a decisão em termos de prolongar a vigência daquela medida até à decisão, com trânsito em julgado, da causa principal.
11 – Caso assim não seja entendido, então impõe-se concluir que ao não considerar toda a factualidade alegada pelos requerentes por falta de investigação através dos meios de prova indicados e de outros que podia e devia usar errou no seu julgamento, sendo indevida a conclusão de que os requerentes não alegaram factos novos que possam servir de fundamento à revisão da providência decretada, que determinou a suspensão da eficácia do despacho datado de 18-6-2010, da autoria dos Vereadores F...e José Sá Fernandes, com efeitos limitados até ao dia 31 de Julho de 2011.
12 – Por força do nº 3 do artigo 118º do CPTA, o juiz "pode ordenar as diligências de prova que considere necessárias", falando-se, a este propósito, na existência, neste domínio, de um princípio de inquisitoriedade na averiguação da verdade material, o que significa que, tal como sucede em processo civil, o juiz não se tem de satisfazer com as provas carreadas pelas partes, podendo ordenar a produção de outros meios de prova [cfr. artigo 386º do CPC] e, como ainda sucede em processo civil, o juiz não está limitado à possibilidade de ordenar a produção dos meios de prova requeridos pelas partes, mas pode, pelo contrário, recusar diligências que lhe tenham sido requeridas, quando as considere dispensáveis, e promover diligências que não lhe tem sido requeri das, mas que considere necessárias.
13 – Constitui Jurisprudência fixada do Tribunal Central Administrativo Sul, "o errado julgamento da matéria de facto derivado de omissão de produção de prova é determinante de anulação da sentença por défice instrutório […]" – cfr. o decidido no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 28 de Outubro de 2009, Processo nº 00743/05, in www.dgsi.pt.
14 – O erro de julgamento agora as sacado à sentença e que deriva essencialmente da decisão de não produção de prova, viciou todo o raciocínio conducente à decisão em crise, por isso se impondo a sua anulação por manifesto e evidente deficit instrutório e omissão na produção de prova, ordenando-se, em consequência, a baixa dos autos ao Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa com vista à produção da prova oferecida pela ora recorrente sobre a factualidade alegada, mormente sobre as razões da manutenção em funcionamento da creche, com conhecimento e consentimento da entidade requerida, e que justificam a necessidade de prolongar a medida já decretada da suspensão do acto, verificados que estão os requisitos de determinaram o decretamento da providência por acórdão proferido pelo TCAS nos presentes autos.
15 – Mas caso assim não seja entendido tem de admitir-se que os autos contêm os elementos probatórios que permitem desde já formular um juízo sobre a necessidade de prolongar a suspensão nos termos pretendidos pelos ora recorrentes, e que a sentença recorrida também incorreu em erro de julgamento sobre a matéria de direito já que os factos alegados e provados no presente incidente apontam para a existência, se não manifesta, pelo menos em termos de "fumus boni juris" ou ''fumus non malus iuris ", para fundar o alegado desvio de poder da decisão de cessação de utilização do Jardim de Infância.
16 – A nosso ver, está suficientemente substanciado nos autos o alegado desvio de poder da decisão de cessação de utilização do Jardim de Infância, pois da prova exibida resulta a convicção de que o motivo principal determinante da prática do acto recorrido não condiz com o fim visado pela lei na concessão dos poderes.
17 – Nos artigos 6º do CPA e 266º, nº 2 e 269º, nº 5, estes da CRP, consagram os princípios da justiça e da imparcialidade, que "No exercício da sua actividade, a Administração Pública deve tratar de forma justa e imparcial todos os que com ela entrem em relação" e, à luz dos mesmos, tem de entender-se que é injusto o acto administrativo praticado pelo órgão recorrido por ter exercido mal os seus poderes legais ao impor aos particulares [incluindo os recorrentes] um sacrifício infundado, desnecessário ou em resultado de uma vontade dolosa e de má fé, e a conduta do mesmo órgão não respeitou a imparcialidade porque tomou partido com a sua decisão não respeitando o ordenamento jurídico e não tendo como finalidade a prossecução do interesse público que também existe no funcionamento do estabelecimento de ensino que a todo o custo pretende encerrar quando se baseia em pressupostos que bem sabe serem errados.
18 – Sendo assim, a resolução administrativa foi tomada discricionariamente, em desconformidade com os fins previstos na lei conduzirá ao desvio de poder e portanto ficaria reduzido o campo de aplicação deste princípio da imparcialidade.
19 – Todavia, o particular que quiser ver anulado o acto por desvio de poder terá que revelar uma actuação da Administração motivada por interesses contrários aos interesses públicos em atenção aos quais a lei concedeu o poder discricionário, tendo o órgão administrativo agido motivado por razões alheias ao interesse público legalmente protegido [nesta acepção, a invalidade resultará da prova de que na ponderação feita pela Administração houve nela influência de um interesse ilegal; o particular não tem que provar que esse interesse tenha sido determinante] ou, simplesmente que o órgão não tenha valorado o interesse juridicamente protegido.
20 – A este propósito, refira-se que o conceito jurídico indeterminado – interesse público –, reporta-se a um verdadeiro poder discricionário, que é apenas sindicável nos seus aspectos vinculados, designadamente os relativos à competência, à forma, à realidade ou exactidão dos factos representados pela Administração, ao fim prosseguido, e quanto aos "limites internos do exercício desse poder", nomeadamente o respeito pelos princípios da igualdade e imparcialidade [vd., entre outros, o Acórdão do STA, de 27-3-2003, recurso nº 831/02, e Acórdão de 17-11-2004, recurso nº 1242/03]. A expressão, é muito pouco usada na Constituição, como notam Gomes Canotilho e Vital Moreira, in CRP Anotada, 3ª ed. revista e actualizada, anotação ao artigo 266º] e "cuja evidência intuitiva não facilita em muito a sua definição" [Sérvulo Correia, Os princípios Constitucionais da Administração Pública, in Estudos sobre a Constituição, III, Lisboa, 1979, pág. 662].
21 – Ora, como é manifesto, além dos vícios que lhe foram apontados no requerimento inicial da presente providência e melhor se demonstrou na petição inicial da acção principal, o acto impugnado padece do vício de desvio de poder, por erro de interpretação do fim legal, e desvio doloso: pois, quanto à existência do primeiro, a autoridade administrativa obrigou a concessionária a celebrar urna escritura no tempo e modo que autoritariamente definiu, sem aceitar a justificação e a desnecessidade de tal, por se dever entender que havia lugar a urna simples redução duma clausula contratual, o que não foi aceite por aquela que empreendeu um conjunto de acções concertadas para retirar a concessão e encerrar todas as estruturas que no âmbito dela se mantinham em funcionamento, incluindo a creche, quando já tinha em curso as alterações ao PDM que não se tornavam viáveis com a manutenção da concessão, cujo objecto no futuro e anunciado concurso já não vai ser o mesmo; e incorreu em erro quanto ao fim em atenção ao qual a lei concede o poder, sustentando a existência do segundo no facto da autoridade recorrida lançar mãos de elementos que não podiam ser tidos em conta no objecto da existente concessão.
22 – Quando ao primeiro, verifica-se o vício de desvio de poder, por erro de interpretação do fim legal pois resulta do acima alegado que no despacho impugnado se atendeu a factores desconformes com o fim visado pelo contrato de concessão com o conteúdo que decorre da escritura já celebrada e que importava apenas reduzir quanto ao prazo, o que levou a indeferir o pedido de licenciamento com o fundamento da inexistência de concessão verificando-se, pois, o vício de desvio de poder, por erro.
23 – Já no que concerne à opção da entidade recorrida em não ter aceite as justificações da concessionária e persistido em encerrar todas as estruturas existentes em actividade e não admitir o funcionamento no local da creche de uma escola ali existente há longas décadas, afastando o possível e necessário licenciamento em prole do interesse público, actuou a mesma segundo os critérios por ela pré-fixados e escolhendo os elementos que ainda por cima se revelaram falsos.
24 – Pode, pois, afirmar-se que a entidade decidente exerceu o poder discricionário sem ter exclusivamente em atenção o fim de interesse público em razão do qual esse mesmo poder foi concedido, relativamente à matéria em apreço agindo com dolo pois, como se demonstrou no requerimento inicial desta providência e, melhor ainda, na petição da acção principal, mas fundamentalmente agora, com os factos só agora conhecidos e que já existiam inicialmente, os pressupostos invocados para encerrar a creche e retirar a concessão à G..., são de tal forma falsos e despropositadas que, tornam inverosímil que ao menos não se previsse o resultado ilícito da conduta.
25 – E, ainda que se pudesse reconhecer a inexistência de "dolus malus ", não restam dúvidas de que não querendo a entidade decidente directamente o facto ilícito também, no contexto precisado, pode afirmar-se que o previu como uma consequência necessária e segura da sua conduta ou, no mínimo, que, ao actuar do modo descrito, não sendo o da violação da norma, implicou a inobservância voluntária desta – o que só ficaria afastado na hipótese [incrível] de os autores do acto desconhecerem as atinentes normas jurídicas.
26 – Deste modo, o acto recorrido enferma do vício de desvio de poder doloso por motivo de interesse público determinativo da sua invalidade já que nos termos definidos no Acórdão do TCAS proferido nestes autos e que decidiu pela adopção da providência sob condição, o "periculum in mora", pois não pode "... ter-se a respectiva alegação por conclusiva e desprovida de verosimilhança, […]. E, por outro lado, considerando que não é manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal [juízo que sai reforçado com tudo quanto se alega neste petitório], nem se vislumbra a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito [cfr. a segunda parte da alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA], temos também por demonstrado o requisito do "fumus non malus iuris ".
27 – E, no que tange à ponderação dos interesses públicos e privados em presença, ainda na senda do douto Acórdão "... a ordem de cessação da utilização da creche/jardim de infância constante do despacho cuja suspensão vem requerida assentou no facto de no edifício designado por "Instalações de Apoio ao Campo de Golfe", localizado no topo Norte do Complexo Municipal do Campo de Golfe do Parque da Bela Vista terem sido realizadas obras de alteração em desconformidade com o projecto constante do Processo nº .../EDI/2003 e sem licença, estando o mesmo a ser utilizado, sem autorização prévia administrativa, como estabelecimento de ensino pré-escolar denominado "Colégio D...", em incumprimento do uso admissível, para a área onde está implantado, que se encontra classificada na Planta de Ordenamento do PDM como Área Verde de Recreio a qual, nos termos do artigo 81º, nº 2 do RPDM, apenas admite o uso de equipamento de apoio ao recreio e lazer.
Ora, salvas as pertinentes diferenças entre o direito que os ora recorrentes pretendem ver acautelado e as situações em que a jurisprudência dos tribunais superiores o admite, sempre têm sido apresentados como casos paradigmáticos do preenchimento de "prejuízo de difícil reparação" a situação em que a execução do acto implica o encerramento do estabelecimento comercial ou a cessação de actividades profissionais livres, em virtude de originar lucros cessantes indetermináveis e envolver a perda de clientela não quantificável, numa base de certeza [cfr. Santos Botelho, in Contencioso Administrativo, 1995, pág. 286, e os Acórdãos deste TCA Sul, de 13-12-2007, proferido no âmbito do processo nº 03203/07, e de 18-3-2010, proferido no âmbito do processo nº 05935/10, só para citar os mais recentes].
E, por outro lado, os prejuízos invocados pelo Município de Lisboa são atinentes à defesa da legalidade e do correcto ordenamento do território e planeamento urbanístico.
Contudo, no caso em apreço, não resulta da matéria de facto dada como assente a existência de qualquer dano concreto para o ordenamento do território e planeamento urbanístico originado pela existência da creche/jardim de infância em causa. Assim, acarretando o encerramento desse estabelecimento, necessariamente, elevados prejuízos para os recorrentes, como supra referido, deverá dar-se prevalência a esses prejuízos, sobre a mera legalidade formal de falta de licenciamento, na ponderação a efectuar de acordo com o disposto no nº 2 do artigo 120º do CPTA [cfr., neste sentido, o Acórdão deste TCA Sul, de 9-10-2008, proferido no âmbito do recurso nº 04226/08], tanto mais que, como agora se alega e prova já foi desencadeado o procedimento tendente ao licenciamento, quando é certo que o licenciamento prévio perante a segurança social e o Ministério da Educação há muito foi assegurado, sendo do interesse público a manutenção em funcionamento da creche/jardim de infância dada a falta de estabelecimentos em Lisboa com aquela qualidade, sendo pura arbitrariedade o seu encerramento compulsivo quando existem outras soluções menos onerosas e nefastas para os interesses público e privado em presença.
28 – Acresce que o nº 3 do artigo 120º do CPTA prevê que "as providências cautelares a adoptar devem limitar-se ao necessário para evitar a lesão dos interesses defendidos pela requerente", e foi à luz desse normativo que no Acórdão do TCAS se considerou que se mostrava suficiente para acautelar os interesses dos requerentes e ora recorrentes que a suspensão de eficácia do despacho de 18 de Junho de 2010, que determinou a cessação da utilização da creche/jardim de infância em causa, só vigorasse até ao termo do presente ano lectivo, ou seja, até ao dia 31 de Julho de 2011, o que, como se demonstrou supra não ocorreu, continuando o estabelecimento a funcionar até ao presente e prevendo-se muito naturalmente que vá continuar em funcionamento, com o conhecimento e consentimento da própria entidade requerida.
29 – Deve pois concluir-se que para evitar a lesão dos interesses defendidos pelos requerentes, face às circunstâncias alegadas e comprovadas no presente incidente, a providência deveria ser adoptada e perdurar até à decisão final da causa principal.” [cfr. fls. 789/833 dos autos].
O Município de Lisboa contra-alegou, pugnando pelo improvimento do recurso [cfr. fls. 845/850 dos autos].
A Digna Magistrada do Ministério Público junto deste TCA Sul emitiu douto parecer, no qual sustenta que o recurso não merece provimento [cfr. fls. 860/862 dos autos].
Com dispensa de vistos, vêm os autos à conferência para julgamento.
II. FUNDAMENTAÇÃO
O presente recurso jurisdicional vem interposto da decisão que considerou ser de indeferir o pedido de alteração da providência decretada pelo acórdão de fls. 579/597, que suspendeu a eficácia do despacho de 18-6-2010, dos vereadores da Câmara Municipal de Lisboa, F...e José Sá Fernandes, e que havia determinado a cessação da utilização do Jardim de Infância denominado “D...”, suspensão essa cujos efeitos foram limitados pelo sobredito acórdão por referência ao dia 31 de Julho de 2011.
Com o presente recurso pretendem os requerentes da providência, e ora recorrentes, que esse prazo seja prorrogado até ser proferida decisão no processo principal, por existirem factos novos ocorridos depois de 29-9-2010, data em que formularam o pedido de suspensão de eficácia.
Invocam para o efeito que em 5-5-2012 foi proferido acórdão neste TCA Sul, revogando uma sentença que rejeitara a providência de suspensão de eficácia por falta de indicação dos contra-interessados, e ordenada a baixa do processo ao TAC para aí prosseguir os seus termos, e também o acórdão deste TCA Sul, de 12-7-2012, proferido no âmbito do processo nº 8737/12, que decretou a suspensão de eficácia da deliberação da CML, de 28-7-2010, que deu sem efeito a adjudicação feita à G..., com a consequente extinção do procedimento de hasta pública e lhe ordenou que procedesse à entrega no prazo de 60 dias, das instalações do Complexo Municipal do Campo de Golfe do Parque da Bela Vista.
“A latere”, invocam ainda os acontecimentos ocorridos em 21-6-2011, com a deputada municipal Rosa Carvalho, que, segundo os requerentes, ao defender a manutenção da creche, foi insultada em plena assembleia municipal de Lisboa.
Vejamos, pois, se os factos invocados são suficientes para se poder concluir ter ocorrido a alteração das circunstâncias inicialmente existentes a que alude o nº 1 do artigo 124º do CPTA para justificar a pretendida alteração da decisão tomada no acórdão de fls. 579/597.
A norma em causa determina que “a decisão tomada no sentido de adoptar ou recusar a adopção de providências cautelares pode ser revogada, alterada ou substituída na pendência da causa principal, por iniciativa do próprio tribunal ou a requerimento de qualquer dos interessados ou do Ministério Público, quando tenha sido este o requerente, com fundamento na alteração das circunstâncias inicialmente existentes”.
Para Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha, tal norma – contendo uma solução inovadora, não prevista na lei processual civil –, veio permitir que a revogação, alteração ou substituição duma providência cautelar deferida possa ter lugar quando os novos dados trazidos ao processo determinem, no juiz, uma convicção diferente quanto ao preenchimento e conjugação entre si dos critérios enunciados no artigo 120º, seja do ponto de vista da existência do "periculum in mora" ou do "fumus boni iuris" [ou "fumus non malus iuris"], seja do ponto de vista da aplicação do princípio da proporcionalidade na ponderação dos vários interesses em presença, seja do ponto de vista da identificação da solução que, de entre as várias possíveis, se apresenta como a menos gravosa [cfr. Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3ª edição, 2010, a págs. 838].
Assim, a “alteração das circunstâncias inicialmente existentes” a que alude o nº 1 do artigo 124º do CPTA, enquanto pressuposto da revogação, alteração ou substituição duma providência cautelar deferida, inculca a ideia de que se há-de tratar duma alteração no plano dos factos – pese embora a letra da lei não ser totalmente esclarecedora –, a justificar uma mudança na convicção do juiz de tal maneira relevante que o leve a questionar se, face a essa alteração, se mantêm os pressupostos de que dependeu a atribuição da providência oportunamente decretada, na exacta medida em que o "periculum in mora" e o "fumus boni iuris" [ou o "fumus non malus iuris"] se traduzem sempre em factos concretos que o requerente da providência deve obrigatoriamente alegar para poder obter uma decisão judicial favorável [cfr. artigo 120º, nº 1, alíneas b) e c) do CPTA].
Como é bom de ver, nenhum dos factos invocados – mesmo aqueles que os requerentes sustentam não ter sido considerados pela decisão recorrida – constitui fundamento suficiente para levar à alteração do decidido.
Com efeito, o acórdão deste TCA Sul, de 5-5-2012, não decidiu qualquer questão de fundo, tendo-se limitado a revogar uma sentença que rejeitara a providência de suspensão de eficácia por falta de indicação dos contra-interessados e ordenado a baixa do processo ao TAC de Lisboa para aí prosseguir os seus termos, pelo que os efeitos do mesmo não têm qualquer influência nestes autos e, nomeadamente, sem qualquer aptidão para fundamentar a alteração que vem solicitada.
O mesmo se diga do acórdão de 12-7-2012, proferido no processo nº 08737/12, que se limitou a decretar a suspensão de eficácia da deliberação da CML, de 28-7-2010, que deu sem efeito a adjudicação feita à G..., com a consequente extinção do procedimento de hasta pública, e lhe ordenou que procedesse à entrega no prazo de 60 dias, das instalações do Complexo Municipal do Campo de Golfe do Parque da Bela Vista, visto o mesmo ter por objecto a instalação e concessão de um campo de golfe municipal, que não respeita ao procedimento de licenciamento do estabelecimento aqui em causa. Com efeito, a única conexão entre a referida decisão e a situação aqui em apreciação tem apenas a ver com o facto do estabelecimento de creche/jardim de infância funcionar no Complexo Municipal do Campo de Golfe do Parque da Bela Vista.
Porém, esse facto é manifestamente insusceptível de justificar a requerida alteração do decidido, como concluiu a decisão recorrida.
Relendo o acórdão de fls. 579/597, constata-se que o único motivo justificativo para se ter ordenado da suspensão de eficácia da decisão que determinou o encerramento do jardim-de-infância “D...” foi o prejuízo que o respectivo encerramento daquele estabelecimento de ensino pré-escolar, no decurso do ano lectivo, causava aos seus alunos.
Ora, mantendo-se o facto de terem sido realizadas obras de alteração em desconformidade com o projecto constante do Processo nº 863/EDI/2003, não licenciadas, e estando o mesmo a ser utilizado sem autorização prévia administrativa, não se vê qualquer facto – a não ser que fossem legalizadas as obras ou concedida licença de utilização – que pudesse justificar que a suspensão de eficácia pudesse perdurar para além do prazo estipulado. Nem mesmo o facto de ter sido aprovado [embora ainda não publicado] o PDM de Lisboa e de no mesmo estar prevista uma área de edificação onde actualmente está a creche, vem alterar as ilegalidades de que a actual construção padece.
Finalmente, os requerentes também fundamentam o seu pedido de alteração do decidido com factos que já se verificavam à data do pedido de suspensão de eficácia, bem como à data em que foi proferido o acórdão de fls. 579/597, como seja o prejuízo para os alunos decorrente do acto de encerramento, bem como a ilegalidade deste.
Porém, se actualmente se verifica prejuízo para os alunos, foi porque os requerentes, enquanto encarregados de educação, e o estabelecimento de ensino “D...” não respeitaram o decidido no citado acórdão, este último admitindo alunos para o presente ano lectivo, e os primeiros persistindo em inscrever os seus educandos num estabelecimento de ensino que sabiam ir encerrar após o dia 31 de Julho de 2011, o que, como é óbvio, jamais poderia justificar a alteração pretendida.
Improcede, consequentemente, nos termos sobreditos, o presente recurso jurisdicional.
IV. DECISÃO
Nestes termos, e pelo exposto, acordam em conferência os juízes da secção de contencioso administrativo do TCA Sul em negar provimento ao presente recurso jurisdicional e confirmar a decisão recorrida.
Custas a cargo dos requerentes.Lisboa, 6 de Dezembro de 2012
[Rui Belfo Pereira – Relator]
[Sofia David]
[Carlos Araújo] |
