| Decisão Texto Integral: | Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
Vem interposto recurso da sentença do TAC de Lisboa que julgou improcedente a acção para efectivação de responsabilidade civil extracontratual, absolvendo o Réu dos pedidos.
Em alegações são formuladas as seguintes conclusões:
1º - Ao abrigo do art. 46º do CPTA, o impetrante intentou e fez seguir contra o Presidente do ISSJP, uma acção administrativa especial de responsabilidade civil extracontratual por actos ilícitos, dado o mesmo ter-se recusado a atribuir-lhe a avaliação de desempenho referida ao ano de 2004, sendo que a de 2005, apesar de conferida não foi homologada, em tempo, e a de 2006 jamais foi outorgada, o que impediu o recorrente de ser opositor a centenas de concursos de acesso para assessor principal que, em 2005 foram abertos.
2°-Solicitando, por isso, ao tribunal que o condenasse, nos termos do art. 565° do CC, a pagar-lhe uma renda vitalícia, a titulo de indemnização, liquidada mensalmente, na quantia de 1.256,006, a partir de 15/3/05, acrescido de juros de mora à taxa de 12%, correspondente à diferença entre o valor que auferia na categoria e o que obteria se o R, cumprisse a legalidade, com acréscimo de 50,006 referente a 3% da sua aposentação no valor de 1640,006, por ter sido requerida antecipadamente face às ilegalidades cometidas por ele, somando a quantia de 1.306,00€, que se mostra provada.
3°-Que esta fosse actualizada em ordem aos aumentos da Função Pública, e após a sua morte seja reduzida a 60%, para quem, a título de pensão de sobrevivência, beneficie dela, reconstruindo-se a situação que existiria se o R. não tivesse violado o direito do A, e ainda ser condenado a pagar-lhe uma indemnização por danos morais e materiais, em virtude dos sofrimentos a que o R. o sujeitou, bem como os prejuízos decorrentes da falta das avaliações e dos processos judiciais.
4°-Para tanto, juntou prova documental, excepto sobre os danos morais e materiais, vindo a instar para estes a produção da prova antecipada que foi indeferida e mesmo face à ausência da prova inerente à indemnização, o certo é que a Mma. Juiz no despacho saneador conheceu do mérito da causa e absolveu o R, dos pedidos, alegando que o A. não tinha 3 anos na categoria para aceder a assessor principal e que se aposentou antes de os atingir, e que à luz do art 18/DRnº.19-A/2004/14/5, podia suprir a falta da avaliação, bem como não provou que tivesse sido excluído de concurso por falta dela
5º -Salvo devido respeito, o Tribunal a quo não podia no saneador conhecer de todo o peticionado, apenas o devia fazer relativamente ao pedido da renda vitalícia, sobre a qual abunda prova documental, já no respeitante à indemnização pelos danos morais e patrimoniais, devia decidir-se em razão da prova produzida em julgamento, mas tendo-se pronunciado sobre esta questão, a sentença recorrida violou os termos da al. b) do nº 1 do art. 510º, dado o estado do processo não permitir decidir deste pedido, devendo nesta parte os autos baixarem à instância para ali se conhecer de facto e de direito.
6°-Por outro lado, quanto à matéria de que era lícito conhecer, a sentença impugnada não concatena uma correcta a apreciação do factualismo observado, o qual carece de reapreciação ante a prova documental autuada, por forma a corrigir-se o manifesto erro de julgamento sobre a matéria de facto que os autos documentam, visto o A. ter completado 3 anos na categoria de assessor a 16/1/06 e aposentou-se a 17/1/07.
7°- Nem a entidade recorrida produziu contraprova sobre a matéria peticionada, uma vez que a documentação exibida emerge dos serviços do R. e ali se diz que o recorrente tomou posse na categoria de assessor no dia 14/1/03, que nesse ano obteve uma avaliação de "Muito Bom "e, de harmonia com n°4 do art. 15° da Lei n°10/04/22/03, essa avaliação durante 2 anos consecutivos reduz em um ano o prazo exigido para a promoção nas carreiras verticais,
8°-Também, face ao n°1 do art. 4° do D.L n°404-A/98/18/12, o "recrutamento para as categoria técnica superior, obedece às seguintes regras: a) Assessor principal, de entre assessores, com pelo menos três anos de serviço classificadas de "Muito bom", ou cinco anos classificados de "Bom”; mas após a Lei n°10/04/22/03, o n°4 do seu art. 15°,reduziu o período de 3 para 2 anos, desde que estes em 2 anos consecutivos obtenham classificação de "Muito Bom", como era o caso. Daí que, em 15/03/05, data limite para a avaliação, o A. possuía mais de 2 anos de assessor, podendo concorrer à categoria superior.
9°-De resto, nem pode dizer-se que a falta da avaliação podia suprir-se por força do n°1 do art. 18º D.R. nº 19-A/2004/14/5, porquanto essa vicissitude só pode ocorrer quando o trabalhador permaneça em situação que inviabilize a atribuição de avaliação, nem o A estava abrangido pelo art. 17° do mesmo diploma, pelo que e in casu, não só o mesmo esteve sempre disponível, como a requereu por 3 vezes, a qual, o R. sempre recusou.
10º Isso mesmo foi decidido no douto Acórdão do TCAS, n°1833/06 da providência cautelar n° 586/06.6BELSB que, para o efeito, foi instaurada e o qual, à sombra do art. 522° e 672° do CPC, fez definitivamente, caso julgado nos prestes autos, Donde, a nosso ver, constando este de fls.67 a 82, não cabia agora discutir essa matéria.
11°-Como, a nosso ver, não pode sujeitar-se o recorrente a fazer prova de que cometeu uma ilegalidade e que por isso foi excluído de um concurso a que se apresentou sem o requisito da avaliação, para a seguir esgrimir essa decisão como elemento probatório numa acção indemnizatória, por feita de avaliação, dado não poder desconhecer ser esse um requisito imprescindível nos concursos de acesso dos funcionários públicos.
12°-Tanto mais que estes, nos termos do nº1 art, 60º do CPA, "têm o dever de não formular pretensões ilegais", nem de ''articular factos contrários à verdade", ou "requerer diligências meramente dilatórias'', pelo que, não pode o Tribunal desejar que os cidadãos pratiquem actos cuja ilegalidade decorre ipso jure, para redundantemente, provar que os mesmos são ilegais.
13°-Posto que, ao julgar como se julgou a matéria de facto subjacente à sentença impugnada, a Mma Juiz determinou-se por um raciocínio inquinado que a guiou à incorrecta apreciação da factualidade sujeita à sua cognição, ofendendo as disposições dos arts. 342°, 483° e 487, do CC e, em consequência violou o Lei nº 48051/ 21/11/67, maxime os seus arts.2° e 3°,viciando o seu douto juízo por manifesto erro de julgamento.
14°-Assim sendo, deve decidir-se que se encontraram verificados os pressupostos cumulativos e taxativos de que depende a imputação da responsabilidade civil extracontratual por factos ilícitos cometidos pela entidade recorrida e condenar-se esta no pagamento da indemnização peticionada nos autos.
Em contra-alegações são formuladas as seguintes conclusões:
1. Todos os prazos estipulados no Decreto-Lei n.º 10/2004 de 22 de Março são meramente indicativos.
2. Não determinam a caducidade ou invalidade do procedimento.
3. Não assiste qualquer direito do Recorrente à abertura de concurso, nem obrigatoriedade da parte do ISS, IP à sua abertura, aliás dependente sempre de autorização governamental.
4. Em 2005 o Autor encontrava-se a perfazer dois anos de antiguidade na categoria, quando necessitava de um mínimo de três anos para ser opositor de qualquer concurso.
5. Se o autor alcançasse os três anos na categoria poderá candidatar-se a concurso que viesse a abrir e requerer se ainda não tivesse a sua avaliação confirmada e validada a pedir suprimento ao júri de concurso.
6. O autor requereu a aposentação voluntária antes de atingir o mínimo de tempo necessário para se opor a eventual concurso.
7. O Autor pretende uma indemnização com dinheiros públicos, traduzida numa pensão vitalícia e transmissível por morte, mas não consegue de modo verosímil e tecnicamente aceitável fixar o nexo de causalidade entre os alegados danos de valor elevado e os alegados actos danosos da administração, in casu ISS, IP.
8. A decisão recorrida não padece de nenhum dos vícios atribuídos pelo Recorrente.
O EMMP emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
Os Factos
A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:
A – O A. aposentou-se em 17 de Janeiro de 2007, na sequência de pedido de aposentação formulado pelo A., nos termos e ao abrigo do disposto no artº. 37º/1/E.A., e obteve as classificações de serviço identificadas e reproduzidas na certidão, cujo teor abaixo reproduz-se (cfr. docº de fls. 18 dos autos):
DECLARAÇÃO
------Declara-se a pedido do interessado que, JOAQUIM ……………….., foi funcionário do Instituto de Segurança Social, I.P., com vinculo ao quadro de pessoal do ex-Centro Regional de Segurança Social e Vale do Tejo no período de 1999-02-01 a 2001-04-30 e de 2004-06-01 a 2007-01-17, data a partir da qual passou á situação de aposentado por limite de idade nos termos da alínea b) do n° 2 do art° 37° do Estatuto de Aposentação. No período de 2001-05-01 a 2004-05-31, esteve vinculado ao quadro de pessoal do Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social onde exerceu funções.-----------------------------------------
Nos anos de 1999, 2000, 2001, 2002 e 2003 foram-lhe atribuídas as classificações de serviço de Muito Bom (9,6), Muito Bom (9,8), Muito Bom (9,7), Muito Bom (9,9), Muito Bom (9,9), respectivamente.
No ano de 2005 e por aplicação da Lei n° 10/2004 de 22 de Março, foi avaliado de Muito Bom
(4), que releva para o ano de 2004, nos termos do art° 1° da Lei n° 15/2006 de 26 de Abril.
Relativamente ao ano de 2006 não foi concluído a avaliação por força da aposentação, em data anterior ao inicio do processo.------------------------------------------------------------------------------ ------ No período de 1999-02-01 a 2007-01-17, consta do respectivo processo individual a frequência dos seguintes cursos de formação profissional:
- WINDOWS 95 - 30 horas '
- WINWORD l - 30 horas
- Programa de Formação para uma correcta gestão de receitas da Seg. Social - 30 horas
- WINWORD II-30 horas
Reforma do Contencioso Administrativo - 20 horas.---------------------------------------------------
-— Mais se declara que, requereu aposentação ao abrigo do n° 1 do art° 37° do Estatuto de Aposentação em 2005-12-19, cujo processo foi remetido através do oficio n° 022967, de 2005-12-29 á Caixa Geral de Aposentações, entidade competente para a decisão e notificação ao requerente.--------------------------------------------------------------------------------
A presente declaração destina-se a ser presente no Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa.-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
------E por ser verdade se passou a presente declaração que vai por mim assinada e autenticada com o selo branco, em uso nestes Serviços.-----------------------------------------------------------------------
INSTITUTO DA SEGURANÇA SOCIAL, I.P. . DRH - UGARH, em 25 de Setembro de 2007
A DIRECTORA DE UNIDADE
(…)”.
B – O A. foi funcionário do Instituto de Segurança Social, IP, com vínculo definitivo ao quadro de pessoal, do ex-Centro Regional de Segurança Social de Lisboa e Vale do Tejo, desde 15/11/1960, detendo a categoria de Assessor, desde 14/01/2003, exercendo as suas funções na unidade Jurídica do Centro Distrital, e que no ano 2004 não foi avaliado por objectivos, segundo o modelo SIADAP aprovado pela Lei 10/2004, de 22 de Março, conforme resulta da declaração, cujo teor abaixo reproduz-se (cfr. docº de fls. 19 dos autos):
“ DECLARAÇÃO
— Para os devidos efeitos e a pedido do interessado se declara que, JOAQUIM …………………., é funcionário do Instituto da Segurança Social, IP. com vínculo definitivo ao quadro de pessoal do ex-Centro Regional de Segurança Social de Lisboa e Vale do Tejo desde 15/11/1960, detendo a categoria de Assessor desde 14/01/2003, exercendo as suas funções na Unidade Jurídica deste Centro Distrital—-——
Mais se declara que relativamente ao ano de 2004 não foi avaliado por objectivos, segundo o modelo do SIADAP aprovado pela Lei 10/ 2004, de 22 de Março.------------
Declara-se ainda que no período de 01 de Junho de 2004 a 31 de Outubro de 2005, foi seu superior e hierárquico imediato o Director do Núcleo de Consulta Jurídica e Contencioso, Licenciado Hermenegildo ………………………….-------------
— E por ser verdade, se passou a presente declaração que vai por mim datada assinada e autenticada com o selo branco em uso nestes Serviços.----------------------
CENTRO DISTRITAL DE SEGURANÇA SOCIAL DE LISBOA, em 14 de Dezembro de 2005.
A COORDENADORA DO NÚCLEO DE ADMINISTRAÇÃO DE PESSOAL
(…)”.
C – Em 22.06.2005, o R. emitiu a orientação técnica n.º 17/05, cujo teor reproduz-se (cfr. doc. de fls. 34 a 36 dos autos):
N.° 17/05
Assunto: Avaliação de Desempenho do ano de 2004 -Suprimento da Avaliação para efeitos de progressão, promoção e reclassificação profissional.
N/ Referência Data 2005/06/22 N.° de Páginas 3 N.° de Anexos 1
Exposição:
O processo de avaliação de desempenho, aprovado pela da Lei n.°10/2004, de 22 de Março e Decreto-Regulamentar n.° 19-A/2004, de 14 de Maio, é aplicável a todos os funcionários e agentes dos serviços e organismos da administração directa do estado, bem como ao sistema de avaliação aplicável aos dirigentes de nível intermédio.
Acerca deste processo e como é do conhecimento geral, apesar do esforço de todos no sentido de tornar possível a implementação do novo modelo de avaliação de desempenho, o certo é que em sede de fase de auto-avaliação se constatou que, por virtude de constrangimentos vários, nomeadamente, a inexistência de indicadores de medição do grau de cumprimento dos objectivos, não seria possível aplicar, com o rigor que o sistema exige, o novo modelo de avaliação de desempenho, no ano de 2004.
A estas dificuldades acresce, no caso do ISS, o facto da determinação legal de implementação deste novo figurino de avaliação ter sido concomitante com o processo de reestruturação interna, relativo à extinção dos Serviços Regionais e à fusão de outros serviços (ex-Delegações do IGFSS), nos termos previstos pelo Decreto-Lei n.° 112/2004, de 13 de Maio, o que levou a que o pessoal que transitou do IGFSS, tendo em conta a data efectiva da respectiva afectação aos novos serviços, não poder ser abrangido pelo SIADAP, por não atingir, até 31 de Dezembro de 2004, 6 meses de contacto funcional com as chefias e com os objectivos do novo serviço. Estas foram, entre outras, as razões que impediram, relativamente a 2004, a aplicação integral do SIADAP no ISS.
Considerando, porém, que esta situação tem implicações profundas no sistema de promoção e progressão nas carreiras e categorias (artigo 7.°, n.° 1, alínea a) da Lei n.° 10/2004, de 22 de Março) importa determinar a adopção de mecanismos que permitam suprir a ausência de avaliação no período em causa, de forma a evitar prejuízos para os colaboradores do ISS.
Nesse contexto, o Conselho Directivo determina o seguinte:
Orientação:
1. Nas situações em que seja exigível a avaliação de desempenho relativamente ao ano de 2004, designadamente, para efeitos de progressão e nomeação definitiva por via da reclassificação profissional, é aplicável o regime do suprimento da avaliação, nos termos previstos no artigo 18.° do Decreto -Regulamentar n.° 19-A/2004, de 14 de Maio;
2. Nos casos de promoção, o suprimento deve ser requerido pelo próprio candidato ao júri do concurso a que este seja opositor, no momento de apresentação da candidatura, devendo os serviços de origem, mediante requerimento, emitir declaração confirmativa de que o funcionário não foi avaliado por objectivos, segundo o modelo do SIADAP, no ano de 2004;
3. Nos casos de progressão (mudança de escalão), é competente para efectuar a avaliação referida, o dirigente máximo do serviço, devendo o processo ser desenvolvido oficiosamente pelos serviços relativamente a todos os colaboradores que tenham completado o tempo necessário para a progressão, os quais devem ser notificados para apresentar o currículo, tendo em vista a ponderação deste, para efeitos de suprimento da avaliação de 2004;
4. Para efeitos do disposto no número anterior, considera-se como dirigente máximo, os directores dos CDSS's e do CNP, em relação aos funcionários dos respectivos serviços e os membros do Conselho Directivo, relativamente ao pessoal dos Serviços Centrais, tendo em conta a distribuição de pelouros.
5. O suprimento curricular efectua-se nos termos previstos no artigo 19.° do Decreto regulamentar atrás referido, segundo o qual devem ser tidos em consideração os seguintes factores:
a) As habilitações académicas e profissionais do interessado,
b) As acções de formação e aperfeiçoamento profissional que tenha frequentado, com relevância para as funções que exerce;
c) O conteúdo funcional da respectiva categoria e, bem assim, de outros cargos que tenha exercido e as avaliações de desempenho que neles tenha obtido,
d) A experiência profissional em áreas de actividade de interesse para as funções actuais.
6. A ponderação curricular será expressa através de uma valoração que respeite a escala de avaliação quantitativa e qualitativa do SIADAP (artigo 6.° do Dec. Reg. n°19-A/2004, de 14 de Maio), nos seguintes termos.
• Excelente - de 4,5 a 5 valores,
• Muito Bom - de 4 a 4,4 valores;
• Bom - de 3 a 3,9 valores,
• Necessita de desenvolvimento - de 2 a 2,9 valores;
• Insuficiente - de 1 a 1,9 valores.
7. Nos casos de atribuição de classificação igual ou superior a Muito Bom, há lugar a fundamentação que evidencie os factores que contribuíram para o resultado final (artigo 9.° do Dec.Reg. n°19-A/2004, de 14 de Maio).
8. O suprimento da avaliação por ponderação curricular aplica-se também aos processos de mudança de carreira por "reclassificação" que envolvam trabalhadores em regime de contrato individual de trabalho (CIT).
9. O mecanismo de suprimento, por ponderação curricular, só é relevante para as situações previstas na presente deliberação e relativamente à avaliação de 2004 nos casos em que esta seja indispensável para obter a valorização profissional, nos termos anteriormente expressos.
10. Para facilitar a monitorização do processo e garantir a harmonização de actuação os serviços devem remeter ao DRH, ficheiro próprio, anexo a esta deliberação, com a designação de ficheiro de controlo e do qual devem constar a identificação de todas as situações abrangidas pelo sistema de ponderação curricular, com as razões que justificaram o recurso a esse mecanismo,
11. A presente orientação produz efeitos imediatos
O Conselho Directivo
D – Em 09/09/2005, foi remetido pelo R. ao A., o ofício com a referência 635/URH, com o qual foi remetida a informação n.º 1194/2005, de 08/08, documentos cujo teor abaixo reproduz-se (cfr. docºs de fls. 37, e 39 a 43 dos autos):
“(…)
Assunto: - Notificação do teor da Informação n.° 1194/2005, de 08/08, do DRH - URJCT.
Em cumprimento do despacho do Sr. Vogal dos Recursos Humanos do ISS, IP. - Dr. Nogueira de Lemos, proferido em 26.08.2005, em anexo, se remete cópia da Informação n.º 1194/2005, de 08/08, do DRH - URJCT, que contém a posição do ISS, IP relativamente à Orientação Técnica do CD n.° 17 de 22 de Junho de 2005, a qual esteve na base da análise do pedido formulado por V. Exa. ao Sr. Director do CDSS de Lisboa.
Com os melhores cumprimentos.
A DIRECTORA DE UNIDADE DE RECURSOS HUMANOS
(…)
E.F.
Anexo: Cópia da Informação n.° 1194/2005, de 08/08, do DRH - URJCT
Para: Conselho Directivo do ISS
Informação N° 94/2005
Data 08/08/2005
À Consideração Superior
Concordo, nos termos e de acordo com os fundamentos de facto e de direito constantes do presente parecer, o requerente não reúne condições para abertura de concurso, nem estão reunidas condições para que a sua classificação de serviço, neste momento, possa ser atribuída, face aos condicionalismos constantes da Orientação Técnica n.° 17/2005. Contudo, à data em que o interessado reunir tais requisitos, como seja o tempo mínimo de 3 anos na carreira e se candidate a concurso, a sua classificação será suprida, nos termos legais, caso ainda não tenha sido avaliado, por uma avaliação curricular, não ficando, como tal, prejudicado no seu direito à carreira ou à aposentação. Propõe-se, portanto, em caso de concordância superior, a notificação ao requerente do teor do presente parecer
2005.08.09 A Directora de Unidade
“(…)”
O assessor, Joaquim ……………., através de exposição datada de 19 de Julho de 2005, dirigida ao Presidente do Conselho Directivo do ISS, IP, e na sequência de dúvidas relativas à interpretação da Orientação Técnica do Conselho Directivo n.° 17/2005, de 22 de Junho, vem solicitar a "abertura de «concurso interno de acesso limitado» para Assessor Principal, o mais urgente possível, suprindo através dele a falta de «avaliação de desempenho»".
É de referir que o requerente dirigiu exposições similares ao Director do CDSS de Lisboa - em 15 de Julho de 2005 - e ao Excelentíssimo Senhor Ministro do Trabalho e da Solidariedade Social -em 20 de Junho de 2005 - sendo que o Gabinete do Secretário de Estado da Segurança Social solicita, através do Ofício n.° 3622, de 06/07/2005, a "análise da situação ao abrigo da Orientação Técnica n.° 17/2005 e informação ao Gabinete da decisão proferida".
Situação factual
O requerente transitou do Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social (IGFSS) para o quadro de pessoal do ex-Centro Regional de Lisboa e Vale do Tejo, encontrando-se afecto à Unidade Jurídica do CDSS de Lisboa.
De acordo com declaração emitida pelo Departamento de Recursos Humanos do IGFSS, junta ao processo, o requerente tomou posse na categoria de Assessor da carreira técnica superior em 14/01/2003.
No requerimento apresentado, e relativamente à Orientação Técnica do Conselho Directivo n.° 17/2005, de 22 de Junho, o assessor, Joaquim Coelho, vem alegar, designadamente o seguinte:
"(...) As orientações técnicas (...) a nosso ver, só vinculam as unidades de serviço do ISS e têm como destinatários os diversos directores distritais, em razão das quais devem os mesmos, nos termos da aí. b) do n.° 4 do art.° 6° do D. L. n.° 204/98/11/07, promover a abertura de «concurso interno de acesso limitado» para os funcionários que se encontrem nas situações cuja avaliação do desempenho se torne imprescindível à sua promoção, de modo a que o júri, em sede concursal possa, de acordo com o teor dos artigos 18.° e 19.° do D.R. n.° 19-A/04/14/05, suprir a falta de «avaliação de desempenho», permitindo aos concorrentes habilitarem-se à promoção na categoria superior.
(•••)
Salvo melhor entendimento, os termos daquele n.° 2º - refere-se ao ponto 2. da Orientação Técnica - "não esgotam totalmente o quadro legal das situações abrangidas, sendo certo que, no caso sub judice, os potenciais candidatos só podem formular a sua candidatura ao júri do concurso quando este for publicitado, pelo que, ante o disposto no n.° 2 do art.° 28º “- o requerente refere-se ao Decreto-Lei n.° 204/98, de 11/07 - "devem os serviços, no concurso interno de acesso limitado, afixar o aviso de abertura nos locais do Centro Distrital «a que tenham acesso os funcionários que reúnam as condições de admissão ( )».
(...)
Parece-nos ser esta a interpretação veiculada na redacção do número 2 daquela «Orientação Técnica» (...).
Como as normas nela ínsitas e que visam suprir a falta de «avaliação de desempenho» respeitam apenas ao ISS, IP já que, juridicamente, nada impede que outro serviço tenha interpretação diversa e aceite o juízo valorativo que se mostra contemplado naquela determinação, vem (…) solicitar (…) abertura de «concurso interno de acesso limitado» para Assessor Principal (. . .) suprindo através dele a falta de «avaliação de desempenho» e, desta feita, abrir caminho à promoção naquela categoria (…).
Só a seguir poderá aposentar-se, uma vez que (…) tem 68 anos de idade e tempo de serviço mais que suficiente para a sua reforma, sendo que esta lhe será deferida, em virtude do mesmo haver sido homenageado por Sua Excelência o Ministro da segurança social e do Trabalho com o "Diploma de Mérito" (...)."
Análise e Enquadramento Legal
A Lei n.° 10/2004, de 22 de Março, veio criar o sistema integrado de avaliação de desempenho da Administração Pública (SIADAP).
A supra mencionada Lei foi regulamentada pelo Decreto Regulamentar n.° 19-A/2004, de 14 de Maio, no que se refere ao sistema de avaliação do desempenho dos funcionários e agentes dos serviços e organismos da administração directa do Estado, bem como ao sistema de avaliação aplicável aos dirigentes de nível intermédio.
Tal como sucedeu noutros organismos do Estado, no ISS, IP, não foi possível a aplicação do novo modelo de avaliação de desempenho no ano de 2004.
Nessa sequência, e considerando as implicações profundas que a ausência de avaliação dos trabalhadores no ano de 2004 gerava no sistema de promoção e progressão nas carreiras e categorias, o Conselho Directivo do ISS, IP, aprovou a Orientação Técnica n.° 17/05, de 22 de Junho.
A citada orientação refere, nomeadamente, o seguinte:
"1. Nas situações em que seja exigível a avaliação de desempenho relativamente ao ano de 2004, designadamente, para efeitos de progressão e nomeação definitiva por via de reclassificação profissional, é aplicável o regime do suprimento da avaliação, nos termos previstos no artigo 18° do Decreto-Regulamentar nº 19-A/2004, de 14 de Maio;
2. Nos casos de promoção, o suprimento deve ser requerido pelo próprio candidato ao júri do concurso a que este seja opositor, no momento da apresentação da candidatura, devendo os serviços de origem, mediante requerimento, emitir declaração confirmativa de que o funcionário não foi avaliado por objectivos, segundo o modelo do SIADAP, no ano de 2004;
3. Nos casos de progressão (mudança de escalão), é competente para efectuar a avaliação referida, o dirigente máximo do serviço, devendo o processo ser desenvolvido oficiosamente pelos serviços relativamente a todos os colaboradores que tenham completado o tempo necessário para a progressão, os quais devem ser notificados para apresentar o currículo, tendo em vista a ponderação deste, para efeitos de suprimento da avaliação de 2004.
(…)
9. O mecanismo de suprimento, por ponderação curricular, só é relevante para as situações previstas na presente deliberação e relativamente à avaliação de 2004 nos casos em que esta seja indispensável para obter a valorização profissional (...)."
Ora, do exposto se retira que nada impede que o requerente seja opositor a qualquer concurso interno para a categoria de Assessor Principal da carreira técnica superior que abra em qualquer organismo do Estado, uma vez que caberá sempre ao júri do concurso do Serviço a que se candidata suprir, nos termos do artigo 18.º do Decreto-Regulamentar n.º 19-A/2004, de 14 de Maio, a falta de avaliação de desempenho, através da ponderação curricular.
De facto, a Orientação Técnica n.º 17/2005, nada mais faz do que remeter para o suprimento da avaliação previsto no artigo 18.º do Decreto-Regulamentar n.º 19-A/2004, de 14 de Maio.
Como tal, não foi retirado ao requerente qualquer direito, uma vez que a orientação técnica do ISS.IP, relativa ao suprimento da avaliação se baseia nos exactos pressupostos previstos na Lei para todos os outros organismos do Estado.
II
E note-se que o suprimento da avaliação através de ponderação curricular apenas releva para efeitos de admissão a concurso, como decorre do n.º 3 do artigo 18.º do Decreto- Regulamentar n.º 19-A/2004, de 14 de Maio, e do ponto 9. da Orientação Técnica n.° 17/2005, de 22 de Junho.
Ou seja, a avaliação do período em falta - no caso, do ano de 2004 - através da adequada ponderação curricular, a efectuar pelo júri do concurso, apenas releva para o concurso ao qual o trabalhador é opositor, reunidos que estejam todos os demais requisitos gerais e especiais exigíveis pelo Decreto-Lei n.º 204/98, de 11/07.
Nesse seguimento, e contrariamente ao exposto pelo assessor, Joaquim …………, a abertura de concurso não vai suprir a falta de avaliação de desempenho.
Este mecanismo de suprimento da avaliação tem como único fim evitar que trabalhadores que reúnam todos os requisitos para serem opositores a concursos de promoção - designadamente, três anos de serviço na categoria anterior - sejam prejudicados por um requisito cujo preenchimento depende da actuação da Administração.
III
Relativamente ao pedido de abertura de concurso interno de acesso limitado para a categoria de Assessor Principal, é de referir - além do facto do requerente não ter completado os três anos na categoria actual, requisito necessário para ser opositor ao concurso cuja abertura requer - que não é gestionária, nem financeiramente viável num organismo com mais de doze mil funcionários públicos, abrir um concurso sempre que um deles complete três anos na categoria.
Proposta
Em face do exposto, propõe-se que do teor do presente parecer seja notificado o assessor, Joaquim ………………., bem como o Gabinete de sua Excelência o Secretário de Estado da Segurança Social.
(…)”.
E – Em 19 de Dezembro de 2005, o A. solicitou a atribuição de pensão de aposentação conforme resulta do documento cujo teor abaixo reproduz-se (cfr. docº. de fls. 63 dos autos).
Documento reproduzido na sentença a fls. 168 e 169.
Nos termos do disposto no art. 712º, nº 1, al. a) do CPC considera-se ainda provado o seguinte:
F – Em 18.04.2005 o Autor dirigiu ao R. o seguinte requerimento:
“(…)
1 – Face ao disposto no art. 6º da Lei nº 10/2004, de 22 de Março, que instituiu o Sistema integrado de “Avaliação do Desempenho da Administração Pública”, é direito do exponente ser “avaliado e o dever do avaliador proceder a análise conjunta dos factores considerados para a avaliação", sendo certo que esta avaliação ê, de harmonia com o art.7° daquela Lei, obrigatoriamente considerada para efeitos de promoção e progressão na carreira.
2 - Porém, apesar de lhe terem sido definidos os objectivos a que alude o art.3° do D.R.n°19-A/04/14/05, os quais foram claramente superados, a verdade é que nem a "Auto-avaliação" teve lugar nem a "Avaliação de desempenho" lhe foi outorgada,
3-Não obstante esse facto, o certo é que tendo obtido em 2003 a classificação de serviço de "Multo Bom" e a provável nota avaliativa referente a 2004 ser também de "Multo Bom", conforme documento arquivado na Unidade de Recursos Humanos do ISS.IP logo, nos termos do n°3 e 4 do art. 150, conjugados com o n°2 do art.24° da mesma Lei, decorreu o último ano do tempo mínimo na categoria de Assessor, necessário a ser promovido na categoria seguinte.
4-Todavia, não tendo sido concedida a "Avaliação do desempenho" respeitante ao ano de 2004, isto significa que o exponente não pode ser candidato à categoria de Assessor Principal e muito menos exercer o direito à progressão nos escalões da sua carreira.
5-Contudo, uma vez que o mesmo tem 68 anos de idade e tempo de serviço para a sua aposentação, que ocorrerá, o mais tardar, em Junho do ano em curso, será bom de ver que, após uma longa vida de trabalho, pretende, ao menos, ver materializado o princípio de fazer coincidir o topo da carreira com o tempo de vida útil na função pública, como se alcança na al. f) do art. 2° da Lei n.° 77/98, de 19 de Novembro, e consignado no D.L. n° 141/2001/24/04.
II
Pedido
6 - É por isso que, num registo de cordialidade e afirmada consideração, vem muito respeitosamente, solicitar a V.Exa. se digne, nos termos da al. b) do n°4 do art.6° do D.L n°204/98/lV07, ordenar a abertura de "concurso Interno de acesso limitado" para Assessor Principal, pelo menos, até ao dia 30 de Abril do ano corrente, por forma a que o Júri, em sede concursal possa, de acordo com o teor da primeira parte do n° 2 do art.l8° do D.R. n°19-A/04/14/05, suprir a falta da "Avaliação do desempenho", permitindo ao requerente habilitar-se a ser provido naquela categoria, visto nas condições acima aduzidas o mesmo está impedido de concorrer para qualquer outro serviço, sendo que a manter-se tal situação acarretar-lhe-ia graves e irreparáveis danos morais e materiais que, de todo, são indesejáveis na sua esfera jurídica.” - cfr. doc. 5 junto com a p.i., fls. 29 dos autos.
G - Em 19.07.2005 o aqui Recorrente dirigiu ao R. o seguinte requerimento:
“(...)
1-Face ao requerimento endereçado a V.Exa. em 18 de Abril de 2005, no qual solicitava a abertura de concurso como forma de suprir a falta da "avaliação do desempenho", referida a 2004, V.Exa. tornou público a "Orientação Técnica", inserida na Determinação n°17/2005, de 22 de Julho, do mesmo ano, reconhecendo ali que a ausência daquela avaliação "tem implicações profundas no sistema de promoção e progressão nas carreiras e categorias" dos funcionários, razão pela qual determinou "a adopção de mecanismos que permitam suprir a ausência de avaliação no período em causa, de forma a evitar prejuízos para os colaboradores do ISS."
2-Tendo em vista acautelar a danosidade de tal facto, ao nível da progressão na categoria e promoção na carreira dos funcionários do ISS, aquela orientação técnica busca uma solução de compromisso para as referidas situações e, no que importa ao exponente, o seu n°2 diz o seguinte:
"2 Nos casos de promoção, o suprimento deve ser requerido pelo próprio candidato ao júri do concurso a que este seja opositor, no momento da apresentação da sua candidatura, devendo os serviços de origem, mediante requerimento, emitir declaração confirmativa de que o funcionário não foi avaliado por objectivos, segundo o modelo SIADAP, no ano de 2004."
3-Seguidamente, os números 5 e 6 do mesmo texto orientador estabelecem como os serviços devem proceder, quer quanto aos elementos significativos de valoração, quer no que respeita à avaliação quantitativa e qualificativa, referindo a correspondência valorativa em:
"Excelente -de 4,5 a 5 valores;
Muito Bom - de 4 a 4,4 valores;
Bom - de 3 a 3,9 valores;
Necessita de desenvolvimento - de 2 a 2,9 valores;
Insuficiente - de 1 a 1,9 valores"
4 • Como vem de ver-se, as orientações técnicas acabadas de referir, a nosso ver, só vinculam as unidades de serviço do ISS e têm como destinatários os diversos directores distritais, em razão das quais devem os mesmos, nos termos da al. b) do n°4 do art.6° do D.Ln°204/98/11/07, promover a abertura de "concurso Interno de acesso limitado" para os funcionários que se encontrem nas situações cuja avaliação do desempenho se torne imprescindível à sua promoção, de modo a que o Júri, em sede concursal possa, de acordo com o teor dos artigos 18° e 19° do D.R. n°19-A/04/14/05, suprir a falta da "avaliação do desempenho", permitindo aos concorrentes habilitarem-se à promoção na categoria superior.
5-Por outro lado e, salvo melhor entendimento, os termos daquele n° 2, não esgotam totalmente o quadro legal das situações abrangidas, sendo certo que, no caso suo judice, os potenciais candidatos só podem formular a sua candidatura ao júri do concurso quando este for publicitado, pelo que, ante o disposto no n°2 do art. 28° do mesmo diploma, devem os serviços, no concurso interno de acesso limitado, afixar o aviso de abertura nos locais do Centro Distrital "a que tenham acesso os funcionários que reúnam as condições de admissão e, na mesma data, notificado por ofício registado ou outro meio adequado aos funcionários que, por motivos fundamentados estejam ausentes das instalações do serviço".
6 - Posto que, sem embargo do melhor respeito, parece-nos ser esta a interpretação veiculada na redacção do número 2 daquela "Orientação Técnica" exarada pelo Conselho Directivo do ISS, IP.
II
PEDIDO
7-Ora, como as normas nela ínsitas e que visam suprir a falta de "avaliação do desempenho" respeitam apenas ao ISS.IP já que, juridicamente, nada impede que outro serviço tenha interpretação diversa e aceite o juízo valorativo que se mostra contemplado naquela determinação, vem, por isso, muito respeitosamente, pela 2a vez, solicitar a V.Exa. se digne, nos termos da al. b) do n°4 do art.6° do D.Ln°204/98/ll/07, ordenar abertura de "concurso Interno de acesso limitado" para Assessor Principal, o mais urgente possível, suprindo através dele a falta da "avaliação do desempenho" e, desta feita, abrir caminho à promoção naquela categoria, sendo certo que desde do dia 15 de Março tem um prejuízo mensal de 1.236,52€, visto possuir o tempo necessário, para ser abrangido pelo último escalão, que só deverá solicitar após obter a categoria de assessor principal emergente do concurso requerido.
8 - E só a seguir poderá aposentar-se, uma vez que o impetrante tem 68 anos de idade e tempo de serviço mais que suficiente para a sua reforma, sendo que esta lhe será deferida, em virtude do mesmo haver sido homenageado por Sua Excelência o Ministro da Segurança Social e do Trabalho com o "Diploma de Mérito", por ter no seu currículo mais 40 anos de trabalho ao serviço do país, conforme documento em anexo, pretendendo durante a aposentação, a que tem direito, cuidar da sua saúde, usufruir da vida com a sua esposa e dedicar-se inteiramente à advocacia.” – cfr. doc. 7, fls. 32 e 33
H - Por acórdão deste TCAS de 18.02.2007, sem nota de trânsito em julgado, foi decidido “Deferir o pedido de intimação, intimando o Requerido, Presidente do Conselho Directivo do Instituto de Segurança Social, a atribuir ao Requerente [aqui Recorrente], a avaliação de desempenho, relativamente ao ano de 2004, de “Muito Bom”, com efeitos reportados a 15 de Março de 2005.” – cfr doc. 26 junto com a p.i., a fls. 67 a 83 dos autos).
O Direito
A sentença recorrida julgou improcedente a acção para efectivação de responsabilidade civil extracontratual, absolvendo o Réu dos pedidos.
Os pedidos formulados pelo Autor, aqui Recorrente, são os seguintes:
1º – Condenar-se o réu, Presidente do Instituto de Segurança Social, IP, nos termos do art. 565º do CC, provisoriamente a pagar ao Autor, Joaquim …………….. uma indemnização vitalícia liquidada mensalmente, no valor de 1.256,00€, com efeitos retroactivos a 15 de Março de 2005, acrescido de juros de mora à taxa de 12%, correspondente ao montante da diferença entre o valor da categoria que aufere e a quantia que obteria se o R. tivesse praticado o acto devido, acrescido de mais 50,00€ relativamente a 3% da sua actual aposentação de 1640,00€ por ser forçado a requere-la antes do desejado, em ordem às ilegalidades cometidas pelo R., o que perfaz o montante de 1.306,00€, visto esta importância se encontrar já provada nos autos
2º - Devendo a mesma ser actualizada de acordo com os aumentos vigentes para a Função Pública, a qual após a sua morte deve ser reduzida a 60% e reverter para quem, a título de pensão de sobrevivência, vier a beneficiar dela, de modo a reconstruir-se a situação que existiria se o réu não tivesse violado o direito do Autor.
3º - Ser condenado o mesmo Réu, a pagar ao Autor uma indemnização por danos morais e materiais, em virtude dos sofrimentos e angústias a que o réu sujeitou, bem como os prejuízos decorrentes da falta das avaliações e dos processos judiciais, englobando neles os trabalhos e despesas da presente acção, cujo montante será aduzido e liquidado em execução de sentença.
A presente acção funda-se na responsabilidade civil extracontratual, a qual se rege pelo disposto no DL. nº 48.051, de 21/11/67, o que significa que o Estado e demais pessoas colectivas públicas serão civilmente responsável se for considerado provado que os seus órgãos ou agentes praticaram, por acção ou omissão, no exercício das suas funções e por causa desse exercício, actos de gestão ilícitos (art. 2º a 6º do DL. nº 48.051).
Tal responsabilidade, assenta nos pressupostos da responsabilidade civil previstos nos arts. 483º e segs. do Código Civil (CC), pelo que, apenas tem lugar quando ocorra, cumulativamente, a prática de um facto, ou a sua omissão, que este seja considerado ilícito, que haja culpa do agente, que o mesmo provoque danos e que se verifique um nexo de causalidade entre o facto e os danos.
O art. 6º do DL. nº 48051, concretiza a responsabilidade civil no domínio da Administração Pública por acto ilícito estabelecendo que se consideram “…ilícitos os actos jurídicos que violem as normas legais e regulamentares ou os princípios gerais aplicáveis e os actos materiais que infrinjam essas normas e princípios ou ainda as regras de ordem técnica e de prudência comum que devam ser tidas em consideração.”
Mas, a ilicitude só é relevante se a ela estiver associada a culpa, o que quer dizer que a mesma só opera se, provada a violação das referidas normas legais ou regulamentares ou o dever geral de cuidado, se provar também que essa violação podia e devia ter sido evitada e que só não o foi por razões censuráveis imputáveis ao Réu. E isto porque “agir com culpa significa actuar em termos de a conduta do agente merecer a reprovação ou censura do direito. E a conduta do lesante é reprovável quando, pela sua capacidade e em face das circunstâncias concretas da situação, se concluir que ele podia e devia ter agido de outro modo.” (cfr. A. Varela, "Das Obrigações em Geral, l, pg. 571) .
E, de acordo com o disposto no art. 4º, nº 1 do DL. nº 48.051 – “A culpa dos titulares do órgão ou agentes é apreciada nos termos do art. 487º do Código Civil”, o que significa que, será apreciada “pela diligência de um bom pai de família em face das circunstâncias de cada caso.” (cfr. art. 487º, nº 2 do CC).
No entanto, a presente acção não foi intentada contra o Estado Português (ou sequer contra o Instituto da Segurança Social, IP), mas sim contra o Presidente do Conselho Directivo do Instituto da Segurança Social, IP, sendo a este titular do órgão que se dirigem os pedidos de condenação em indemnização.
Prevê o art. 3º, do DL nº 48051 que:
“1 - Os titulares do órgão e os agentes administrativos do Estado e demais pessoas colectivas públicas respondem civilmente perante terceiros pela prática de actos ilícitos que ofendam os direitos destes ou as disposições legais destinadas a proteger os seus interesses, se tiverem excedido os limites das suas funções ou se, no desempenho destas e por sua causa, tiverem procedido dolosamente.
2 – Em caso de procedimento doloso, a pessoa colectiva é sempre solidariamente responsável caso com os titulares do órgão ou os agentes.”
Os pedidos formulados fundamentam-se no facto de o R. não ter atribuído ao Recorrente avaliação de desempenho respeitante ao ano de 2004, o que, impedindo-o de aceder a concurso para categoria superior, determinou que não se tenha aposentado pela categoria de assessor principal, mas pela categoria de assessor que detinha quando do pedido de aposentação.
Dispõe o nº 1 do art. 6º da Lei nº 10/2004, de 22/3 o seguinte:
“Em cumprimento dos princípios enunciados na presente lei é direito do avaliado e dever do avaliador proceder à análise conjunta dos factores considerados para a avaliação e da auto-avaliação, através da realização de uma entrevista anual”.
No entanto, conforme resulta do probatório no ano de 2004 não se procedeu à avaliação de desempenho do Recorrente, contrariamente ao regime instituído pela Lei nº 10/2004.
O que determinou que no serviço aqui em causa tenha sido emitida a Directiva nº 17/05 na qual se invoca que “por virtude de constrangimentos vários, nomeadamente, a inexistência de indicadores de medição do grau de cumprimento dos objectivos, não seria possível aplicar, com o rigor que o sistema exige, o novo modelo de avaliação de desempenho, no ano de 2004.”
É certo que esta situação se verificou de forma generalizada o que determinou que a Lei nº 15/2006, de 26/4, no seu art. 1º, tenha vindo a prever que ao serviço prestado em 2004 pelos funcionários, agentes e demais trabalhadores sujeitos ao sistema de avaliação de desempenho da Administração Pública (SIADAP), que não tivessem sido efectivamente avaliados segundo aquele sistema naquele ano de 2004, corresponderia a classificação que viesse a ser atribuída relativamente ao desempenho do ano de 2005. O que veio a acontecer com o Recorrente, sendo-lhe atribuída a classificação de “Muito Bom”, nos anos de 2004 e 2005, conforme resulta do probatório (cfr al. A).
No entanto, tal não afasta que a lei tenha sido incumprida pela Administração Pública, em violação do art. 3º, nº 1 do CPA e do art. 266º, nº 2 da CRP.
O Decreto-Regulamentar nº 19-A/2004, de 14/5 que regulou a Lei nº 10/2004, previu no seu art. 18º, nº 1, a possibilidade de suprir a falta de avaliação quando “o trabalhador permanecer em situação que inviabilize a atribuição de avaliação ordinária ou extraordinária…”. Mas este não é o caso do Recorrente já que a norma apenas prevê a hipótese de suprir a falta de avaliação quando esta for imputável, objectiva ou subjectivamente, ao trabalhador e não aos serviços.
Assim, a Directiva nº 17/05, ao fazer apelo ao art. 18º do referido Decreto-Regulamentar não resolve em termos legais a falta de avaliação de 2004, já que o autor não se encontrando na situação prevista no nº 1 do art. 18º daquele diploma não podia requerer o suprimento ao júri de um concurso, no momento da apresentação da candidatura, nos termos do nº 2 do mesmo preceito.
Entendeu a Administração (e a sentença recorrida) que o Autor não se terá socorrido do mecanismo do art. 18º, nº 1 (que como vimos não lhe era aplicável) por não reunir um dos requisitos obrigatórios para se apresentar a concurso – o tempo de serviço de 3 anos na categoria de assessor.
No entanto, nos termos do disposto no nº 4 do art. 15º da Lei nº 10/2004, “a atribuição de Muito bom na avaliação de desempenho, durante dois anos consecutivos, reduz em um ano os períodos legalmente exigidos para a promoção nas carreiras verticais ou progressão nas carreiras horizontais.” (cfr. tb. art. 24, nº 2 da Lei nº 10/2004). E de acordo com o disposto no art. 7º do mesmo diploma a avaliação de desempenho deve ser obrigatoriamente considerada para efeitos de promoção e progressão nas carreiras e categorias.
No caso do Recorrente detendo a categoria de assessor desde 14.01.2003 (cfr. al. B dos factos provados) poderia em 2005 concorrer à categoria superior (de assessor principal) por força do referido art. 15º, nº 4, desde que tivesse muito bom na avaliação de desempenho de 2004, já que o período de três anos para aceder a concurso de categoria superior se reduzia para dois anos.
Assim, verifica-se a existência de facto ilícito e culposo por parte da Administração.
No entanto, conforme se encontra provado foi a Autor, aqui Recorrente, que, em 19 de Dezembro de 2005 requereu voluntariamente a aposentação (ao abrigo do art. 37º, nº 1 do EA), o que o impediu de aceder a concursos que viessem a ter lugar durante o ano de 2006, altura em que já detinha a avaliação de desempenho referente ao ano de 2004, conforme consta da certidão indicada na al. A do probatório e, até por força do art. 1º da Lei nº 15/2006, de 26/4, com vista a aceder à categoria de assessor principal.
Existe nexo de causalidade entre o facto (acção ou omissão) e o dano quando aquele seja susceptível de se mostrar, face à experiência comum, como causa adequada à produção do dano.
Ora, face ao pedido de aposentação voluntária formulado pelo Recorrente Em Dezembro de 2005, não pode entender-se que exista nexo de causalidade entre o facto ilícito e culposo e os danos que o autor invoca.
Assim, faltando um dos requisitos cumulativos da responsabilidade civil extracontratual, não pode proceder a acção.
Acresce que, no caso concreto, como se referiu, o demandado foi o titular de órgão (Conselho Directivo) do Instituto Público, sendo que não foi comprovado pelo Recorrente, a quem competia tal prova (cfr. art. 342º, nº 1 do CC), que este titular tivesse excedido os limites das suas funções ou, no desempenho destas e por sua causa, tivesse procedido dolosamente, caso em que responderia civilmente nos termos do art. 3º do DL. nº 48051.
Quanto à alegação do Recorrente no sentido de que a sentença recorrida teria violado o disposto no art. 510º, nº 1, al. b) do CPC, não procede já que a sentença ao dar como inverificado o requisito de facto ilícito não tinha que produzir prova sobre danos alegados, atenta a manifesta improcedência da acção, por falta daquele requisito.
Improcede, consequentemente o recurso, embora com fundamentos diferentes dos aduzidos na sentença recorrida.
Pelo exposto, acordam em:
a) – negar provimento ao recurso, mantendo-se a sentença recorrida, embora com diferentes fundamentos;
b) – condenar o Recorrente nas custas.
Lisboa, 10 de Janeiro de 2013
Teresa de Sousa
Paulo Carvalho
Carlos Araújo |
