Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	02006/06

Secção:	Contencioso Administrativo - 2º Juízo


Data do Acordão:	02/08/2007

Relator:	Cristina dos Santos

Descritores:	DESPACHO DE REJEIÇÃO LIMINAR MANIFESTA ILEGALIDADE DA PRETENSÃO FORMULADA - ARTº 116º Nº 2 D) CPTA

Sumário:	1. O indeferimento liminar de uma providência cautelar por manifesta inconcludência do requerido depende da constatação de que, face aos factos alegados pelo requerente, de modo algum a providência pode ser atendida – artº 116º nº 2 d) CPTA. 2. Tanto o juízo de inconcludência liminar (artº 116º nº 2 d) CPTA) como de recusa de decretação por manifesta inviabilidade do pedido na acção principal (artºs. 119º nº 1 e 120º nº 1 a), a contrario) não significam que o juízo a priori cautelar dê lugar ao juízo de mérito em sede de antecipação da resolução de improcedência definitiva do caso concreto.






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Q ..., com os sinais nos autos, inconformada com o despacho de rejeição liminar de fls. 239 a 257 dos autos, dele vem recorrer, concluindo como segue:

1. Conforme resulta da decisão recorrida, a Mma. Juiz a quo limitou-se a remeter para os requisitos gerais do nº l do artº 112° do CPTA sem cuidar de fundamentar legalmente o despacho de rejeição liminar, razão qual o despacho recorrido é nulo (al. b) do n.° l do art.° 668° do CPC ).
2. Contrariamente ao entendido pelo despacho recorrido, em momento algum dos presentes autos, designadamente no art.° 18° do RI, a recorrente alegou a nulidade do despacho identificado no artº 1° daquele requerimento.
3. O objecto dos presentes autos e, designadamente, do meio principal a instaurar, devidamente identificado no intróito do RI, nada tem a ver com a validade do despacho identificado no artº 1° do RI.
4. Nos presentes autos pretende-se obviar a que os actos administrativos autorizativos identificados no art.°16° do RI sejam prolatados sem observância das normas legais e procedimentos legais obrigatórios.
5. A Mma. Juiz ao conhecer da nulidade do despacho referido na conclusão III, conheceu de questão não alegada pela recorrente razão pela qual o despacho recorrido é, também, nulo (nº l al. d) do artº 668° do CPC).
6. A recorrente não tinha que alegar nem demonstrar que "a decisão de abertura da via de comunicação ocorreu depois da entrada em vigor do Dec.-Lei nº 140/99", pois, e conforme se alegou supra não é esta a questão que está em discussão nos presentes autos.
7. O que se pretende discutir, é que os actos administrativos identificados no art.° 16° do RI a serem prolatados sê-lo-ão APÓS A ENTRADA EM VIGOR DO DL Nº 140/99 COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELO DL Nº 49/2005 e que, consequentemente, só poderão ser prolatados com a estrita observância do disposto nestes diplomas legais.
8. A Mma. Juiz, conheceu, uma vez mais, de questão não alegada pela recorrente - a aplicação ou não do DL n.° 140/99 à suposta "decisão de abertura da via de comunicação", razão pela qual o despacho recorrido é, nulo (nº l al. d) do artº 668° do CPC).
9. O procedimento administrativo conducente à emissão do despacho previsto no nº l do artº 6° do DL n.° 169/01, designadamente, o fax de 26.07.2006 emitido pelo Director da Circunscrição Florestal do Sul, a fls. 228 e 229 dos autos, prova a necessidade e imprescindibilidade daquele despacho ministerial, de onde resulta que estamos perante um corte de conversão.
10. Contrariamente ao referido no despacho recorrido, não é verdade que a ora recorrente não tenha alegado "o número de árvores existente em cada povoamento".
11. A requerente alegou "o número de árvores existente em cada povoamento", dentro e fora da Rede Natura (cfr. artºs 5°, 73° a 75° e 77º do RI).
12. A Mma. Juiz, ignorou, não conhecendo, factos importantes para a decisão da causa, os quais a recorrente se propunha provar mediante prova testemunhal apresentada aquando da instauração dos autos.
13. Ao ignorar factos alegados pela recorrente - e considerados essenciais pelo Mma. Juiz, mas todavia considerados como omissos nos autos -, não permitindo assim o prosseguimento dos autos de forma a que a recorrente sobre eles pudesse produzir prova, designadamente testemunhal, o Tribunal inquinou o despacho em causa de nulidade (nº l al. d) do artº 668° do CPC ).
14. Conforme alegado pela ora recorrente nos artºs 80° a 82° do RI não foi efectuada qualquer avaliação de impacte ambiental relativa ao abate dos sobreiros e azinheiras ora em questão (este facto é confirmado pela informação da Técnica da Direcção Geral dos Recursos Florestais a fls. 162 dos autos).
15. A Mma. Juiz a quo ao perfilhar a tese de que os actos administrativos cuja prolação se pretende obstar com a instauração dos presentes autos não carecem de novo procedimento de avaliação de impacte ambiental, e com fundamento nesta circunstância rejeitar liminarmente os presentes autos, violou o preceituado no artº 6°, nº l do citado DL nº 169/2001.
16. Contrariamente ao referido a fls. 252 e ss. dos autos - cfr. IV- n.° 3 - a requerente alegou quantas as árvores existentes por povoamento dentro e fora da REDE NATURA, porém, o Tribunal é que ignorou por completo esta alegação, razão pela qual é, nulo.
17. Contrariamente ao referido no despacho recorrido, resulta, à saciedade, dos autos a existência de elementos cartográficos juntos aos autos pela recorrente e não analisados pelo Tribunal, que identificam e localizam as árvores pretendidas abater, bem como a delimitação de áreas protegidas designadamente: fls. 94, fls. 104, fls. 106 e fls. 108.
18. O Tribunal, em manifesta violação do preceituado, no artº 535° do CPC, bem como do disposto no artº 26°, nº l da Lei da Acção Popular vedou à recorrente o direito de acesso aos processos administrativos cuja junção aos autos esta requereu, negando-lhe, em consequência, o direito de produzir prova sobre todos os factos por si alegados.
19. Os documentos acima referidos, bem com os cuja junção a requerente solicitou ao Tribunal, impunham decisão diversa, ou seja:
20. Que se considerasse provado o alegado nos artºs 73° a 75° e 77a do RI;
21. E, consequentemente, a conclusão da exigência legal no procedimento administrativo em discussão do parecer do ICN relativamente às espécies existentes dentro da área da REDE NATURA:
22. A requerente alegou e documentou os factos integradores do seu pedido e da causa de pedir.
23. Ao rejeitar liminarmente o RI da ora recorrente o TAFL violou:
24. O seu direito de acesso aos Tribunais e ao direito;
25. O seu direito à produção de prova.
26. Ao não considerar a prova junta aos autos e a requerida pela recorrente violou o preceituado no artº 535° do CPC, bem como do disposto no artº 26°, nº l da Lei da Acção Popular, violando, assim, o direito à tutela jurisdicional efectiva consagrado no artº 20°, nº 5 da CRP.
27. No ponto 20 da matéria de facto deu-se como provada a desafectação da REN.
28. Acontece, porém, que este despacho carece de eficácia pois não foi, ainda, objecto de publicação no diário de república nos termos e para os efeitos do preceituado no artº 4° nºs l e 2 do DL nº 93/90, de 19 de Março.
29. Pelo ofício nº 3195, de 04.08.2006, do Gabinete do Secretário de Estado do Ordenamento do Território e das Cidades, a recorrente foi informada de que "foi determinada a suspensão do procedimento de reconhecimento público da obra acima identificada, para efeitos de ocupação de solos integrados na Reserva Ecológica Nacional (REN), nos termos do DL nº 93/90,de 19 de Março, mostrando-se a decisão diferida até à verificação do cumprimento das exigências legais em matéria ambienta de acordo com o resultado da apreciação feita no Gabinete de Sua Excelência o Secretário de Estado do Ambiente.".
30. Consequentemente, e pelas razões que antecedem, nunca o despacho recorrido poderia ter dado como assente a desafectação da REN na zona de intervenção da obra em causa.
31. Esta conclusão do Tribunal a fls. 255 dos autos encontra-se em oposição com o facto dado como provado no ponto 20 da matéria de facto provada, razão pela qual o despacho em crise é, também, nulo.
32. O despacho recorrido pronunciou-se a fls. 255 a 257 (inicio) sobre questões cuja apreciação não lhe haviam sido colocadas pela recorrente no RI, razão pela qual é nulo.
33. Porém, e não obstante o referido na precedente conclusão, sempre se dirá que, tratando-se nos autos do abate de sobreiros e azinheiras dentro da área da Rede Natura, o parecer do ICN é, nos termos e para os efeitos no nº 3 do artº 25° do DL nº 169/2001, não só exigível como obrigatório, pelo que, ao entender de forma diferente, o despacho recorrido violou, por erro de julgamento, aquela norma legal.
34. Em momento algum do seu RI a requerente alegou "que a obra de construção em apreço está sujeita a parecer favorável do ICN, de acordo com o disposto na al. f) do nº l do artº 8 do Dec-Lei nº 140/99" .
35. Mais uma vez, o despacho recorrido se pronunciou sobre questões que não lhe foram colocadas, não se pronunciando sobre as que, efectivamente, lhe foram postas, razão pela qual é nulo.
36. Ao longo do seu RI a recorrente alegou que os actos autorizativos (os do artº 16° do RI) a serem prolatados:
i. Violariam normas de direito administrativo nacional tais como o art. 7°-A e 10°, nº 2, 9 e 10 do DL nº 140/99, a RCM nº 76/2000, na parte aplicável ao Sítio Sicó/Alvaiázere, bem normas de direito administrativo comunitário, designadamente a Directiva nº 92/43/CEE (Directiva Habitats transposta para o direito interno pelo citado DL nº 140/99);
ii. Constituiriam actos administrativos ilegais que, a serem emitidos serão idóneos a provocar danos graves irreversíveis e irreparáveis à coerência e integridade e a serem emitidos, irão lesar de forma grave e irreversível o Sítio Sicó/Alvaiázere, designadamente os habitats naturais e prioritários identificados no artº 30° do RI.
37. A recorrente alegou no seu RI os factos e as razões legais pelas quais é sua convicção que o procedimento administrativo conducente à prolação dos actos cuja emissão se pretende obstar está a tramitar sem observância das regras legais decorrentes do DL nº 140/99, designadamente as que decorrem do regime transitório nele previsto no artº 7°-A e da que da sua prolação e execução sem observância dos procedimentos legais resultará grave lesão para os habitats naturais e prioritários identificados no artº 30° do RI.
38. O despacho recorrido procedeu à inversão das regras do ónus da prova em manifesta violação do preceituado no nº 2 do artº 342° e 344° ambos do CC.
39. O Despacho recorrido violou, assim, o preceituado art. 7°-A e n°s. 2, 9, 10, 11, 12 e 13 do artº 10° do DL nº 140/99; al. c) do nº 11, do artº 10° do DL nº 140/99; a RCM nº 76/2000, na parte aplicável ao Sítio Sicó/Alvaiázere; Directiva nº 92/43/CEE; al. c) do nº 2 do artº 2° do CPTA e nº 2 do artº 342° e 344° ambos do CC, razão pela qual deve ser substituído por outro que ordene o prosseguimento dos autos ou, eventualmente, deles conheça.

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Os Recorridos - partes Requeridas e Contra-Interessada -, MAOTDR, MOPTC, MADRP e EP- EPE, contra-alegaram pugnando pela bondade e manutenção do decidido.

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Com dispensa de vistos substituídos pela entrega de cópias aos Exmos. Adjuntos, vem para decisão em conferência – cfr. artºs. 36º nº 1 e) e nº 2 CPTA, 707º nº 2 CPC, ex vi 140º e 147º nº 2 CPTA.

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O despacho liminar de rejeição é do teor que se transcreve na íntegra:

“(..)
DESPACHO DE REJEIÇÃO LIMINAR
I - Quercus - Associação Nacional de Conservação da Natureza, melhor identificada no requerimento inicial (r.i.) veio requerer previamente à instauração do processo principal providências cautelares de abstenção de condutas por parte dos requeridos Ministérios das Obras Públicas, Transportes e Habitação, do Ambiente, do Ordenamento do Território e do Desenvolvimento Regional e da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas, com vista a acautelar a vida das azinheiras e sobreiros existentes na zona da obra do traçado do IC9 - Alburitel/Tomar "Sublanço Carregueiros", fora da Rede Natura do Sítio Sicó/Alvaiázere e a dos habitais da Rede Natura 2000 do mesmo Sítio.
Alega, em síntese, que pretende instaurar processo principal para obter a condenação dos requeridos na abstenção da prática dos actos de autorização do abate dos mencionados habitais, de declaração de utilidade pública de abate de sobreiros e azinheiras prevista no art° 6, n° l do Dec.-Lei nº 169/01 (certamente por lapso) referiu-se ao Dec.-Leí n° 169/00) e de autorização do abate de sobreiros e azinheiras na zona do traçado do IC9 - Alburitel/Tomar "Sublanço Carregueiros" pelo que requer a título cautelar a adopção de medidas que acautelem o efeito útil do anunciado processo principal a intentar nos termos referidos.

II - Indicam-se, de seguida, os factos indiciariamente provados, relevantes para a decisão:

AVALIAÇÃO DE IMPACTE AMBIENTAL DO ESTUDO PRÉVIO DO PROJECTO EM 1995
1. O IC9 - Sublanço Nó de Carregueiros/Tomar (IC3) desenvolve-se entre a localidade de Carregueiros e o Nó de Tomar do IC3, numa extensão aproximada de 8 km e situa-se no Distrito de Santarém, concelho de Tomar, sendo parte integrante do IC9, cfr. doc. de fls 76 dos autos;
2. O Sublanço referido em l. foi submetido a procedimento de Avaliação de Impacte Ambiental integrado no IC 9 - Lanço de Vidigal/Tomar, na fase de Estudo Prévio, entre Janeiro e Julho de 1995, tendo sido propostos vários traçados alternativos para o troço e todos esses traçados foram, nesta fase, sujeitos a avaliação de impacto ambiental (AIA) e a discussão pública cfr. doc. de fls. 78 dos autos;

PARECER FAVORÁVEL CONDICIONADO DA COMISSÃO DE AVALIAÇÃO RELATIVAMENTE AO ESTUDO PRÉVIO
3. No âmbito do procedimento de AIA referido em 2., a Comissão de Avaliação emitiu parecer favorável condicionado a um dos traçados propostos, designado por Alternativa Norte, o qual está previsto no PDM, cfr. of.° n.° 3835, de 6.4.2004, do Instituto do Ambiente junto a fls. 82 dos autos;
4. A Comissão de Avaliação referida em 3. apresentou, entre outras, as seguintes recomendações para a elaboração do Projecto de Execução: "Deverão ser cumpridas todas as medidas propostas no EIA; Afastamento do traçado nas zonas ecologicamente sensíveis ou implementação de solução que minimize os impactes nelas induzidas, como por exemplo e mais especificadamente: (..) evitar ou limitar ao mínimo necessário a desmatação; revegetação das áreas afectadas; elaboração de um projecto de integração paisagística na fase de projectos de execução; afastamento do traçado final da via para as zonas do corredor menos sensíveis quanto à paisagem; redução do corte vegetal ao mínimo essencial (..)",

O PROJECTO DE EXECUÇÃO DA OBRA EM APREÇO
5. Por despacho, de 14.12.2004, do Director Coordenador da Área de Projectos e Empreendimentos da Estradas de Portugal E.P., no uso de competência subdelegada, foi aprovado o Projecto de Execução do IC-9 - Alburitel/Tomar, Sublanço Carregueiros/Tomar, numa extensão aproximada de 8 Km, integrado no Nó de Vidigal/Tomar, o qual foi elaborado entre Julho de 2000 e Março de 2002 (cfr. doc. de fls. 49 dos autos e parecer do EMMP proferido a fls. 232 no processo n.° 145/06.3 BELRA-B);
6. O Projecto de Execução referido em 5. contempla uma alteração ao projecto inicial aprovado na fase de Estudo Prévio: a relativa à localização do Nó de ligação de Carregueiros que, dentro do corredor reservado para a abertura da via em causa e previsto no PDM, fez deslocar esse Nó do Km 1+900 para o Km 0+800 (correspondente a l. 100 metros.) (cfr. of° do Instituto do Ambiente n° 8542, de 02.08.2004, junto a fls. 84 e 85 dos autos;
7. O mesmo Sublanço foi remetido ao Instituto do Ambiente, na fase de Projecto de Execução, para verificação das medidas de minimização, cfr. doc. de fls. 78 dos autos;
8. Por oficio n.° 3835, de 4.4.2004, assinado pelo Senhor Presidente do Instituto do Ambiente (IA) dirigido ao Senhor Presidente do EEP, foi comunicado que a Comissão de Avaliação (CA) no parecer emitido sobre a verificação das Medidas de Minimização referentes ao Projecto de Execução "concluiu pela conformidade do Projecto de execução, na globalidade, à excepção do nó de Carregueiros", cfr. doc. junto a fls. 82 dos autos;
9. No ofício referido em 8. diz ainda que a CA "constatou que neste sublanço foi efectuada uma alteração à localização do Nó do Carregueiros que foi aprovado na fase de Estudo Prévio para a zona da Gândara/Casal do Cotrim/Quinta da Raiz. Na actual proposta o nó é deslocado para o km 0+800 (anteriormente localizado ao km 1+900) para uma área entre aglomerados urbanos, com habitações muito próximas à via, inclusivamente exigindo a demolição de edificações. (...) que a localização prevista em estudo prévio foi sujeita a consulta pública e está prevista no PDM de Tomar, contrariamente à proposta apresentada em projecto de execução."
E conclui que "Nestas circunstâncias e salientando-se o facto de a localização agora proposta para o nó não ter sido sujeita a consulta pública, considera-se que o referido nó deverá ser sujeito a uma avaliação de impacte ambiental.", cfr. doc. de fls. 82 e 83 dos autos;

DECISÃO FAVORÁVEL DA AUTORIDADE DE AIA QUANTO À ALTERAÇÃO RELATIVA AO NÓ DE CARREGUEIROS
10. Por ofício n.° 8542, de 2.8.2004, assinado pela Senhora Vice- Presidente do Instituto do Ambiente (IA) dirigido ao Senhor Presidente do IEP, foi comunicado que "Da análise dos documentos (Nota Técnica à Localização do Nó de Carregueiros, (..) enviados no seguimento do Parecer da Comissão de Avaliação (..) face aos novos elementos apresentados pelo IEP, nos quais se procede a uma avaliação das duas propostas de traçado, conclui-se que existem constrangimentos à ligação do nó inicialmente previsto para o km 1+900 à EN 113, dada a actual ocupação desse corredor. Por sua vez os impactes da proposta constante do Projecto de Execução (km 0+800) em termos de usos e no edificado, poderão considerar-se pouco significativos, dada a natureza não habitacional das edificações e o seu acentuado grau de degradação.
Considera-se portanto aceitável a relocalização proposta, nos descritores Ordenamento do Território e Uso do Solo, dados os impactos serem menos significativos que na proposta do Estudo Prévio (..)", cfr. doc. de fls. 84 dos autos;

PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO PARA O CORTE DE SOBREIROS E AZINHEIRAS
11. Deu entrada em 20.10.2005, na Direcção Regional de Agricultura do Ribatejo e Oeste, o pedido de autorização de abate de sobreiros e azinheiras nas áreas expropriadas da obra em apreço, cfr. doc. de fls. 93 dos autos;
12. No dia 22.12.2005, a Circunscrição Florestal do Sul remeteu por fax ao Instituto de Conservação da Natureza (ICN) o requerimento referido em 11. pedindo parecer sobre o mesmo, cfr. doc. de fls. 124 dos autos; 13. Através do fax nº 855, a DGRF/Circunscrição Florestal Sul pediu elementos ao IEP, designadamente, memória descritiva e justificativa do empreendimento e projecto de compensação e respectivo plano de gestão, a fim de instruir o pedido de declaração de utilidade pública a que se refere o nº l do artº 6º do Dec.-Lei n.° 169/2001, cfr. doc. de fls. 130 e 131 dos autos
14. O IEP remeteu, em 17.1.2006 (certamente por lapso é referido o ano de 2005 no documento), à DGRF/Circunscrição Florestal Sul os elementos solicitados, dizendo que se propõe fazer o projecto de compensação de acordo com o artº 8º do Dec.-Lei nº 169/2001, cfr. doc. de fls 134 dos autos;
15. O IEP, por fax datado de 31.1.2006 dirigido à DGRF/Circunscrição Florestal Sul, comunica que "Após terem sido inspeccionadas as zonas a intervencionar no âmbito da presente empreitada, verifícou-se que a área de compensação a considerar é de 9,78 hectares, majorada de 1,25" e que "Uma vez que nos terrenos consignados para a realização da obra não se encontra disponível a área necessária para a compensação exigida, (...) propõe que o plano de compensação seja efectuado na Área Florestal de Sines, área sob a gestão da Direcção - Geral dos Recursos Florestais" ou, em alternativa, se esta não for viável, pedem que seja a DGRF a indicar uma proposta de compensação, cfr. doc. de fls 132 dos autos;
16. O ICN emitiu parecer negativo em 6.3.2006, cfr. doc. de fls. 124 e 125 dos autos;
17. Na sequência da emissão de parecer negativo do ICN, relativamente ao pedido de corte de árvores, o Director da Circunscrição Florestal do Sul da Direcção-Geral dos Recursos Florestais informou a E.P. da sua intenção de indeferir aquele pedido, designadamente, para efeitos de audiência prévia, cfr. doc. de fls. 123 dos autos;
18. Nesse âmbito, o IEP pronunciou-se, requerendo que fossem efectuadas outras diligências instrutórias complementares, após o que a Circunscrição Florestal do Sul solicitou ao ICN alguns esclarecimentos sobre o processo de AIA aplicável e ainda outros elementos de informação relativos às medidas mitigadoras e exigências emitidas na fase de Projecto de Execução, não tendo ainda obtido, até ao momento, resposta, cfr. doc. de fls. 118 e 139 dos autos

DA DESAFECTAÇÃO DE TERRENOS DA RESERVA ECOLÓGICA NACIONAL PROFERIDA PELOS MINISTÉRIOS DAS OBRAS PÚBLICAS, TRANSPORTES E HABITAÇÃO, DO AMBIENTE, DO ORDENAMENTO DO TERRITÓRIO E DO DESENVOLVIMENTO REGIONAL
19. A construção do IC9 no traçado em causa atravessa a Reserva Ecológica Nacional em 7.343,7 m2, compreendidos numa área condicionada total de cerca de 3,44 ha, cfr. Informação n° 80/2004/ GAMB a fls 76 e segts dos autos;
20. Por despacho conjunto do Secretário de Estado do Ordenamento do Território e das Cidades e do Ministro das Obras Públicas Transportes e Comunicações, de 16.12.2005, foi determinada a desafectação de 7.343,7 m2 de terrenos afectos à REN para efeitos da execução da obra de construção nos termos previstos no projecto de execução referido em 5;

DA DESAFECTAÇÃO DE TERRENOS DA RESERVA AGRÍCOLA NACIONAL PROFERIDA PELA COMISSÃO REGIONAL DA RESERVA AGRÍCOLA DO RIBATEJO E OESTE (CRARO)
21. A CRARO comunicou ao IEP, através do ofício n.° 1280, de 1.2.2005, que emitira, por unanimidade, parecer favorável ao pedido de utilização não agrícola dos terrenos necessários para a execução da obra, cfr. doc. de fls. 152 dos autos;

DA CONSIGNAÇÃO DA EMPREITADA DE CONSTRUÇÃO DO SUBLANÇO EM APREÇO
22. A consignação da empreitada de construção do sublanço em apreço ocorreu no dia 18.11.2005, cfr. doc. de fls. 132 dos autos;

DO PEDIDO E DECISÃO DO PROCESSO CAUTELAR INTENTADO PELA REQUERENTE CONTRA OS ORA REQUERIDOS E CONTRA-INTERESSADOS, COM EXCEPÇÃO DO MINISTÉRIO DA AGRICULTURA
23. No processo 145/06.3 BELRA (providência cautelar) são partes, a ora Requerente e os requeridos e contra-interessados indicados no requerimento em apreciação, com excepção do Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas, o qual só é requerido nos presentes autos, cfr. consulta efectuada no SITAF;
24. o processo referido em 23. foram formulados os seguintes pedidos:
§ suspensão da eficácia do despacho de 14.12.2004, emitido pelo Director Coordenador da área de projectos e empreendimentos da empresa pública Estradas de Portugal, que aprovou o projecto de execução do "IC-9 - Alburitel/Tomar" "Sub-lanço Carregueiros/ Tomar (TC3)";
§ suspensão de eficácia do despacho conjunto, datado de 16.12.2005, subscrito pelo Secretário de Estado do Ordenamento do Território e das Cidades e pelo Ministro das Obras Públicas, Transportes e Telecomunicações, que procedeu à desafectação de 7347',7 m2 de terrenos afectos à REN para efeitos da execução da obra acima mencionada;
§ Intimação da empresa OPCA, S.A. - e de qualquer outra que se encontra a laborar no terreno - para se abster de continuar a executar os trabalhos de construção civil e engenharia relativos à obra "IC9- Alburitel/Tomar" "Sublanço Carregueiros/Tomar (IC3)”;
§ Intimação das Estradas de Portugal - EP para, através do seu Presidente, adoptar a necessária medida que obste a que a citada empresa - e de qualquer outra -continue a executar a referida obra;
§ Intimação dos dois Ministérios requeridos e das Estradas de Portugal - EP para, através do seu Presidente, adoptar as necessárias medidas de forma a interditar qualquer actividade que envolva o abate e risco para a vida dos Habitais da Rede Natura do Sítio Sicó/Alvaiázere, designadamente o seu abate e destruição;
§ Intimação da empresa OPCA, S. A., ou de quaisquer outras -para se abster de continuar a executar trabalhos de movimentação de terras e de alteração da topografia local que põem em causa a sobrevivência dos Habitais da Rede Natura do Sítio Sicó/Alvaiázere, designadamente o seu abate e destruição.
25 No dia 6.7.2006 foi proferida sentença no proc. n° 145/06.3 BELRA, intimando "a Estradas de Portugal, EPE e a empresa OPCA - Obras Públicas e Cimento Armado, S.A. a absterem-se de por si ou mediante qualquer tipo de subcontratação, no âmbito das obras de construção do IC9 - Alburitel/Tomar, sublanço Carregueiros/Tomar, realizar quaisquer trabalhos que envolvam o corte ou abate de azinheiras e sobreiros, ou que sejam susceptíveis de, por alguma forma, designadamente mediante movimentações de terras que lhes danifique as raízes ou ramos vitais, pôr em causa a sobrevivência daquelas espécies" e indeferindo,"por desnecessárias, as restantes providências requeridas", "até que seja emitido o despacho a que se refere o n° l do art° 6° do DL n° 169/2001, de 25.05 e autorizado o abate de árvores requerido em 18.10.2005", cfr. fls. 753 e 754 do processo 145/06.3 BELRA, consultado através do SITAF;
26 No dia 26.7.2006, a ora Requerente interpôs recurso da sentença referida no ponto anterior, cfr. consulta efectuada no SITAF; e
27 Até à presente data não foi proferida a autorização para o abate de azinheiras e sobreiros (admitido pela Requerente no artº 15 do r.i. e confirmado por fax de 26.7.2006 do Director da Circunscrição Florestal do Sul, constante de fls. 228 e 229 do processo virtual).

III-APRECIAÇÃO
DA NULIDADE DO ACTO DE APROVAÇÃO DO PROJECTO DE EXECUÇÃO INVOCADA NO ART.° 18 DO REQUERIMENTO INICIAL
No art° 18º do r.i. a Requerente diz que "a prolação dos actos administrativos referidos no supra art° 16º deveriam ser prévios à aprovação do referido despacho e não posteriores à sua aprovação", sem identificar a que concreto despacho se quis referir, o que torna difícil identificar com rigor o acto, senão mesmo ininteligível a alegação.
Da leitura do r.i. do seu art° 1° a 16°, somos levados a pensar que a Requerente se terá querido referir ao acto de aprovação do projecto de execução e será a partir deste pressuposto que se há-de entender o que se dirá de seguida.

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Entende a Requerente que o acto de aprovação do projecto de execução não podia ter ocorrido antes dos actos que refere no art° 16 do r.i., ou seja, a declaração de utilidade pública a que se refere o n° l do art° 6° do Dec.-Lei n° 169/2001, a autorização de abate de azinheiras e sobreiros prevista no mesmo diploma legal e a autorização de abate de habitats prevista no Dec.-Lei n° 149/99.
Da breve análise feita ao regime estabelecido no Dec.-Lei n° 169/2001 não se vê que tal imposição decorra de qualquer dos seus preceitos legais. Na verdade este diploma apenas impõe que o abate tem de ser previamente autorizado.
Da leitura do regime estabelecido no Dec.-Lei n° 140/99, de 24.4., constata-se que no seu art° 8º, n° l, al. g) a abertura de novas vias de comunicação está sujeita a parecer do Instituto de Conservação da Natureza (ICN).
Importa, porém, fixar que acto é que decide a abertura de uma via de comunicação.
Não é certamente a decisão de aprovação do projecto de execução da obra de construção em apreço.
Tal significaria que o legislador teria consentido que uma entidade promotora despendesse custos avultadíssimos com o projecto de construção nas suas várias fases que antecedem o projecto de execução, para só depois de concluído este, ser submetido a parecer do ICN.
Repare-se que o estudo prévio da obra em apreço ocorreu em 1995, pelo que já nessa altura foi decidido estudar a abertura da via de comunicação em causa, a qual está de resto prevista no PDM do Município de Tomar.
Donde se conclui que não tendo a Requerente alegado nem demonstrado que a decisão de abertura da via de comunicação ocorreu depois da entrada em vigor do Dec.-Lei n° 140/99, não é aplicável este diploma legal.

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DO ACTO DE AUTORIZAÇÃO PREVISTO NO N.° l DO ART° 6º DO DEC-LEI N.° 169/2001, DE 25 DE MAIO
A Requerente não alega nem demonstra que o corte de sobreiros e azinheiras pedido pelo IEP à DGRF/ Circunscrição Florestal Sul implica uma conversão ou corte de conversão.
Na verdade não alega o número de árvores existente em cada povoamento nem tão pouco o número de árvores a abater, em cada uma das áreas protegidas e fora das mesmas.
Não junta plantas de localização do traçado da estrada, de delimitação das zonas protegidas e de identificação das árvores em questão.
Assim, omite factos essenciais integrantes da causa de pedir, razão pela qual é esta manifestamente improcedente.

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Ainda assim, sempre se dirá que se se demonstrasse que o número de árvores a abater integra o conceito de corte ou conversão de corte dos povoamentos (cfr. als b) e c) do art° 2° do Dec.-Lei n° 169/2001), da análise do regime jurídico aplicável à situação em apreço, concluímos que o IEP teria de proceder (se ainda não o fez) à apresentação de requerimento dirigido aos Ministros das Obras Públicas, Transportes e Habitação, do Ambiente, do Ordenamento do Território (1) e do Desenvolvimento Regional e da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas, com vista à obtenção da declaração de utilidade pública da obra de construção em apreço, de acordo com o previsto na al. a) do n° 2 do art° 2°, conjugado com o disposto no n° l do art° 6, ambos do Dec.-Lei n° 169/2001, de 25 de Maio, requerimento este acompanhado dos elementos previstos no n° 3 do referido art° 6°.
(1) Como se verá infra, concluiu-se assim por se considerar que não há lugar a avaliação de impacte ambiental na parte do projecto de execução em que o traçado do nó de Carregueiros foi alterado.
Nem tal declaração de utilidade pública conjunta apresentará especial dificuldade numa fase do processo em que ela já foi reconhecida na desafectação da área de REN necessária para a execução da obra e que a CRARO emitiu parecer favorável quanto ao uso dos solos aí incluídos para fins não agrícolas.
Parece apenas restar por apreciar e decidir o projecto de compensação e respectivo plano de gestão, para o que a DGRF/Circunscrição Florestal do Sul terá de indicar ao IEP as concretas exigências e se necessário a prestação de garantia bancária prevista no n° 4 do art° 8º do Dec.-Lei n° 169/2001.
Repare-se, porém, que tal acto é legalmente possível, pelo que não faz qualquer sentido requerer quer a título principal, quer a título cautelar, a abstenção da sua prática.
Dir-se-ia mesmo que no contexto da situação da obra, em que os prejuízos se avolumam (cfr. alínea BB dos factos provados no processo cautelar n° 145/06.3 BELRA, a fls. 733 dos autos referidos, consultados através do SITAF) por atrasos de 6 meses que se estimam em 6 milhões de contos) urge a definição jurídica que tal acto pode conter.
Isto porque se a autorização vier a ser proferida nos termos legais, significará que as entidades competentes apreciaram a memória descritiva elaborada de acordo com a alínea a) do n.° 3 do art° 6° do Dec.-Lei nº 169/2001, nas suas vertentes de interesse económico e social da obra, a sua sustentabilidade e a inexistência de alternativas válidas quanto à sua localização.

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No que concerne à declaração de impacte ambiental, dispõe a al. b) do nº 3 do art.° 6.° do Dec.-Lei n.° 169/2001 que a mesma só é de apresentar quando for exigível.
Ora a sua exigibilidade há-de aferir-se por referência aos diplomas que estabelecem o regime jurídico da avaliação de impacte ambiental.
Tendo em conta que o Sublanço Nó de Carregueiros/Tomar (IC3) foi submetido a procedimento de Avaliação de Impacte Ambiental integrado no IC 9 - Lanço de Vidigal/Tomar, na fase de Estudo Prévio, entre Janeiro e Julho de 1995 (2) e que foi remetido ao Instituto do Ambiente, na fase de Projecto de Execução, para verificação das medidas de minimização, aliás de acordo com o disposto no n° l do artº 28º do Dec.-Lei nº 69/2000, de 3 de Maio (3), o qual parece poder ser aplicável ao caso, já que se tratava de proceder a pós-avaliação do projecto, requerida em data que se desconhece mas provavelmente posterior à data da revogação do n° 3 do art° 46 do Dec.-Lei n° 186/90 e anterior às alterações introduzidas no Dec.-Lei n° 197/2005, de 8 de Novembro, atento que os ofícios do Instituto do Ambiente juntos a fls. 82 a 87, em resposta ao IEP datam de Abril e Agosto de 2004.
(2) Vigorava na altura o Dec.-Lei n° 186/90, de 6 de Junho.
(3) Este diploma legal revogou o Dec.-Lei n° 186/90 (cfr. n° l do seu artº 46º) e só não se aplica aos projectos cujo estudo de impacte ambiental tenham dado entrada nos serviços do Ministério do Ambiente e do Ordenamento do Território para avaliação do respectivo impacte ambiental (cfr. n° 3 do seu art° 46º). Realça-se que este preceito legal só veio a ser revogado pelo artigo único do Dec.-Lei n° 74/2001, de 26 de Fevereiro pelo que só a partir daqui se poderá exigir que as DIA proferidas ao abrigo do Dec.-Lei n° 186/90 sejam sujeitas a pós avaliação nos termos do art° 28º do Dec.-Lei n° 69/2000, o que de resto, ocorreu neste caso.
Assim sendo, tendo em conta que a CA entendeu que, em face da alteração do projecto de execução (do nó inicialmente previsto para o km 1+900 à EN 113 para km 0+800), haveria de tal alteração ficar sujeita "a uma avaliação ambiental" e que, posteriormente em face de novos elementos apresentados pelo IEP, o IA (Autoridade de AIA) declarou ser "aceitável a relocalização proposta, nos descritores Ordenamento do Território e Uso do Solo, dados os impactos serem menos significativos que na proposta do Estudo Prévio", somos levados a concluir que considerou a Autoridade de AIA que o projecto de execução na sua versão alterada foi aceite, pelo que pode vir a ser autorizado.
De outro modo não se compreenderia que se refira a algumas exigências a cumprir antes do início da obra, designadamente, referentes ao relatório de reconhecimento de campo, cfr. fls. 86 dos autos, apenas obrigando a alterar o traçado se o mesmo implicasse a destruição de uma colónia.
Ignora-se se o IEP entregou o referido relatório de reconhecimento de campo antes do início da obra, aspecto que não é despiciendo caso em tal reconhecimento se verificasse a destruição de uma colónia, já que nesse caso, nos termos do n° 6 do art° 28º do Dec.-Lei n° 69/2000, estava o IEP obrigado a alterar o traçado.
Este aspecto teria de ser clarificado pelo IEP já que não faz sentido desencadear um procedimento de autorização para corte de árvores se existirem dúvidas sobre se o traçado aprovado pelo projecto de execução não terá de ser alterado, pela razão descrita.
De resto, esta dúvida existe nos serviços competentes da Circunscrição Florestal do Sul da Direcção Geral dos Recursos Florestais, como vem referido pelo respectivo Director no esclarecimento prestado ao tribunal no fax junto a fls. 228 e 229 dos autos. Voltando à exigibilidade ou não no caso em apreço da declaração de impacte ambiental, face ao disposto na ai. b) do n° 3 do art° 6 do Dec.-Lei n° 169/2001, dir-se-ia que:
§ existiu DIA para o projecto na fase de estudo prévio;
§ existiu parecer de conformidade do projecto de execução com a DIA referida, com excepção do nó de Carregueiros.
Repare-se, porém, que o facto de o parecer de conformidade do projecto de execução com a DIA ter excepcionado o nó de Carregueiros deveu-se a uma alteração do traçado relativamente ao traçado indicado no estudo objecto de DIA.

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Teremos, então, que apurar se a alteração de traçado referida está sujeita a DIA, já que a dúvida só se pode colocar nesta parte e não relativamente a todo o projecto, como se viu.
Importa, então, recordar que a Autoridade de AIA considerou no ofício de fls. 84 dos autos, que os impactes da alteração para o km 0+800 em termos de usos e no edificado poderão considerar-se pouco significativos.
Assim sendo, não se encontra sujeita a procedimento de avaliação de impacte ambiental, já que a redacção inicial do n° 13 do anexo II ao Dec.-Lei nº 69/2000, determina que só o estejam as alterações de projecto susceptíveis de produzir impactes significativos no ambiente.
De resto, mesmo em face da actual redacção do referido n° 13, que lhe foi dada pelo Dec.-Lei n° 197/2005, de 8 de Novembro e declaração de rectificação n° 26/06, de 6 de Janeiro, só as alterações de projecto que possam ter impactes negativos importantes no ambiente estão sujeitas a procedimento de AIA.
Repare-se que ficou demonstrado que o traçado inicial constante do estudo prévio era mais agressivo para o ambiente do que o actual, constante do projecto de execução, o qual fica mais próximo de edificações degradadas e não habitacionais.
A Requerente não revela ter impugnado esta apreciação feita pela Autoridade de AIA.
Parece, pois, poder concluir-se que o IEP deve instruir o requerimento a formular ou já formulado nos termos previstos no art° 6° do Dec.-Lei n° 169/2001, com a memória descritiva a que se refere a al. a) do n° 3 do mesmo preceito legal e com o parecer de conformidade do projecto de execução com a DIA, bem como o relatório de reconhecimento de campo exigido pela Autoridade de AIA.
A intervenção do Ministro da Agricultura na declaração de utilidade pública terá de ter subjacente as condições a impor ao IEP como forma compensatória, no que se refere a medidas específicas para a constituição de novas áreas de povoamento nos termos constantes do art° 8 do Dec.-Lei n° 169/2001.

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DO ACTO DE AUTORIZAÇÃO DO CORTE DE AZINHEIRAS E SOBREIROS E PARECER DESFAVORÁVEL DO ICN
Caso se viesse a comprovar que a declaração de utilidade pública antes referida é exigida neste caso - o que é aparentemente aceite pelos intervenientes do procedimento administrativo mas não demonstrado por referência a plantas de localização das árvores e de delimitação de áreas protegidas - não poderia o Director da Circunscrição Florestal do Sul da Direcção Geral dos Recursos Florestais, actualmente competente para exercer todas as competências previstas no Dec.-Lei n° 169/2001, de 25 de Maio, cfr. al. e) do n° 3 do art° 8º da Portaria 574/2004, de 28 de Maio, autorizar o abate das árvores em apreço sem a mesma.
De igual forma, nos casos do n° 3 do art° 25º do Dec.-Lei n° 169/2001, só pode autorizar o corte mediante parecer favorável do ICN.
Não alega a Requerente, mas tão pouco resulta do requerimento formulado pelo EP, nem do parecer desfavorável do ICN ou de qualquer outro documento junto ao r.i. quais as árvores sitas em zonas protegidas que obrigam a intervenção do ICN, como se disse anteriormente.
O pedido de autorização do corte de árvores foi dirigido à DRARO, entidade que desde a entrada em vigor da Portaria 574/2004, de 28 de Maio deixou de deter competência em matéria florestal, cinegética e aquícola nas águas interiores, cfr. al. m) a contrario do n° 3 do artº 7º da citada portaria.
O requerimento referido deu entrada no órgão competente no dia 8.11.2005 (cfr. carimbo de entrada aí aposto) e no dia 22.12.2005 foi pedido parecer obrigatório ao ICN, vinculativo no caso de ser desfavorável, cfr. n° 3 do art° 25º do Dec.-Lei n° 169/2001.
Dispondo o ICN do prazo de 20 dias para emitir parecer, tendo decorrido o mesmo, podia a sua falta de emissão até 19 de Janeiro de 2006, ser interpretada como parecer favorável, cfr. n° 4 do art° 25º do Dec.-Lei n° 169/2001.
No dia 20 de Janeiro de 2006, é retomada a contagem do prazo para a Circunscrição Florestal do Sul decidir, tendo terminado o prazo legal para ser proferida a decisão no dia 17 de Abril de 2006, cfr. n° 4 do art° 25º conjugado com al. b) do n° 3 e n°s 5 e 6 todos do Dec.-Lei n° 169/2001.
Não tendo decorrido ainda o prazo de impugnação contenciosa do parecer desfavorável do ICN e não se localizando que norma prevê qualquer recurso hierárquico neste caso (4) o não se poderá concluir sem margem de dúvidas, ao contrário do referido pela Requerente, que o parecer emitido não tenha sido ou venha ainda a ser impugnado pelo IEP.
(4) Apenas se encontrou tal figura no n° 9 do art° 7°do Dec.-Lei n° 140/99, de 24 de Abril e não no Dec.-Lei n° 169/2001.
Na verdade, o parecer em causa não revela - o que não significa que a mesma não tenha tido lugar - uma apreciação completa da situação, designadamente, se foram tomados em consideração todos os elementos exigidos pela Autoridade de AIA.
Acresce que se exigia um especial cuidado de fundamentação em virtude de o ICN ter designado um representante seu na Comissão de Avaliação que se não opôs ao projecto, ficando-se sem conhecer os motivos pelos quais foi assumida uma posição no CA e outra no parecer.
Importa que os serviços assegurem a unidade de direcção na condução dos assuntos, sob pena de se chegarem a sentidos diferentes das decisões inexplicáveis e não justificáveis, a não ser que se entenda que tal decorre da circunstância de o representante do serviço na C.A. ser X e, na emissão de parecer, é Y.
Na verdade, constatou-se que o parecer corresponde, sem mais, ao conteúdo da informação técnica constante de fls. 89 a 91 dos autos.
Ora esta informação não contém os elementos em que se baseou, designadamente, aqueles cuja falta é imputada à requerente no requerimento em apreço, a saber, a identificação das árvores em povoamento inserido em área protegida e fora da mesma, por referência a elementos de cartografia.
Esclareça-se, no entanto, que se não exclui que possam existir motivos válidos para diferentes opiniões em momentos diferentes, mas tal tem de ser revelada com indicação de factos concretos e apreciações à luz de normas legais que imponham restrições, sob pena de padecer de vício de falta de fundamentação, em moldes que não permitem sequer aferir da correcção dos pressupostos de facto.
Repare-se, ainda, que o parecer foi emitido depois decorrido o prazo legal, ou seja, depois de formado o sentido de parecer favorável, ocorrido em 19.1.2006, o qual permitiria que a Circunscrição Florestal do Sul tivesse decidido o requerimento do A. sem o dito parecer.
Tendo o parecer expresso no sentido desfavorável sido emitido além do prazo legal, ele o assume a natureza equivalente à de um acto revogatório de acto constitutivo de direitos (para quem entenda que o parecer é recorrível, e não apenas neste caso a decisão desfavorável da DGRF) pelo que:
§ teria de ter tido o acrescido dever de o fundamentar por vir em sentido contrário ao membro do Governo de que depende, o qual decidiu em sentido favorável a exclusão da REN (cfr. art° 124, n° l, al.c) do CPA);
§ teria de analisar as medidas compensatórias propostas ou exigidas ao IEP e esclarecer as razões pelas quais as considera insuficientes; e
§ teria de invocar as normas legais em que fundou a sua análise e conclusões.
Não se localizou qualquer norma que sancione com a nulidade os actos praticados ao abrigo do Dec.-Lei n° 169/2001, desconformes com pareceres desfavoráveis do ICN.
Por outro lado, temos dúvidas sobre se o parecer desfavorável do ICN não poderá ser encarado como um acto nulo, à luz do disposto no n° 3 do art° 20º do Dec.-Lei n° 69/2000, na medida em que é contrário, pelo menos parcialmente, ao parecer de conformidade proferido pela Comissão de Avaliação relativamente ao projecto de execução e à decisão da Autoridade de AIA de Agosto de 2004, proferida ao abrigo do art° 28º do Dec.-Lei n° 69/2000, sancionando esta norma com a nulidade os actos que lhe sejam desconformes (cfr. supra factos provados n°s 7a 10).
De resto, só assim se previnem situações como a dos autos em que uma entidade pública, neste caso, o ICN, assume uma posição favorável em sede de Comissão de Avaliação e outra, de sentido diferente, em sede de emissão de parecer, quando o corte de azinheiras e sobreiros foi avaliado e referido na Nota Técnica remetida à Autoridade de AIA, cfr. fls. 166-170 e facto provado n° 10.
Chegados aqui, importa exigir e centrar os cuidados na análise das medidas compensatórias, a impor ao IEP, na monitorização das mesmas, etc.
Repare-se que o IEP só consignou a obra em 18.11.2005, logo, só após a decisão da Autoridade de AIA (Agosto de 2004), as desafectações de RAN e REN e a apresentação do pedido de autorização para o corte das árvores.

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DA INEXIGIBILIDADE DO PARECER DO ICN PREVISTO NO Nº 3 DO ARTº 25º DO DEC.-LEI Nº 169/2001
Em primeiro lugar, temos sérias dúvidas sobre a exigibilidade de parecer do ICN previsto no Dec.-Lei n° 169/2001, nos casos em que já houve intervenção daquele serviço nas Comissões de Avaliação e na desafectação de áreas inseridas na REN em que o próprio Ministro do Ambiente interveio.
Repare-se que estando previsto recurso hierárquico necessário dos pareceres desfavoráveis do ICN, no regime do Dec.-Lei n° 140/99 (cfr. n° 9 do seu art° 7º) parece que a matéria não é da competência exclusiva deste organismo. Assim sendo, mal se compreende que o membro do governo que tutela um serviço emita decisão favorável e um organismo dependente a contrarie.
Na verdade, que utilidade pode ter a desafectação de terrenos da REN e da RAN com vista à construção de uma via de comunicação bem como a declaração de utilidade pública da expropriação de terrenos para o mesmo fim se depois, se não puder abater as árvores, condição de que depende necessariamente a construção?
Em segundo lugar, entende-se que, tendo ocorrido em 25.10.2005, a desafectação da REN da área a ocupar pela via em causa, a DGRF/Circunscrição Florestal do Sul não estava já obrigada a cumprir a formalidade prevista no n° 3 do art° 25º do Dec.-Lei n° 169/2001.
Se se entender que a consulta feita (em 22.12.2005) não era obrigatória, tão pouco será vinculativa a resposta obtida - ou seja, o parecer desfavorável.
Neste caso, bastaria que a DGRF/ Circunscrição Florestal do Sul verificasse se o IEP já apresentou a memória justificativa nos termos previstos na al. a) do n° 3 do art° 6° do Dec.-Lei n° 169/2001 e lhe indicasse quais as medidas compensatórias a que deve ficar sujeito e este as cumprisse ou garantisse o cumprimento, desde logo, prestando adequada garantia bancária.
Após o que poderia apresentar superiormente uma proposta de decisão com vista à prolação da declaração de utilidade pública, se entretanto esta não tiver sido obtida.

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DA CADUCIDADE DA D.I. A. RELATIVA AO ESTUDO PRÉVIO DE 1995
Não se pode omitir a referência a eventual caducidade da deliberação da Comissão de Avaliação emitida relativamente ao estudo prévio, tendo em conta o disposto no art° 21º do Dec.-Lei n° 69/2000, aspecto não invocado pela Requerente, ao qual não se viu feita referência pela Autoridade de AIA, nos doc.s juntos a fls 82 a 86 dos autos.
Afigura-se-nos, na breve análise ora feita, que este preceito legal não se aplica a tal acto, já que a norma sobre caducidade só passou a vigorar a partir da entrada em vigor do Dec.-Lei n° 69/2000 para as DIA proferidas ao abrigo deste regime legal e não relativamente ao anterior, conclusão a que se chega por força da aplicação das regras de aplicação da lei no tempo.

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DA FALTA DE PARECER DO ICN PREVISTO NA AL. F) DO N° l DO ART° 8 DO DEC-LEI Nº 140/99
Alega a Requerente que a obra de construção em apreço está sujeita a parecer favorável do ICN, de acordo com o disposto na al. f) do n° l do art° 8º do Dec.-Lei n° 140/99.
Na análise perfunctória ora efectuada, não se vê que assim seja necessariamente porque a decisão de abertura da via de comunicação em causa foi tomada em 1995, data do estudo prévio deste projecto, pelo que não lhe é aplicável um regime pensado para decisões de abertura de vias de comunicação tomadas a partir da sua entrada em vigor.
Por maioria de razão não são aplicáveis disposições introduzidas neste diploma legal aquando da sua alteração pelo Dec.-Lei n° 49/2005, de 24 de Fevereiro.
De resto, veja-se que o PDM prevê esta obra no traçado inicial, o qual como vimos é mais agressivo, pelo que não se mostra alegado nem demonstrado que o PDM não contenha a fundamentação exigida na al. a) do n° 3 do art° 8º do Dec.-Lei nº 140/99, condição de que dependia sempre a necessidade de parecer do ICN (cfr. proémio do n° 2 do art° 9º do Dec.-Lei n° 140/99), se se considerasse que pelo menos no troço alterado a mesma teria de ter lugar, interpretação que se não nos afigura correcta.

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Em face do que se disse anteriormente, conclui-se que a pretensão da requerente de abstenção da prática dos actos de declaração de utilidade pública (artº 6º do Dec.-Lei nº 169/2001), de autorização de conversão em povoamentos de azinheiras e sobreiros e de destruição de habitats é manifestamente ilegal porque a lei estabelece casos em que tais actos podem ser proferidos legalmente.
Veja-se, a este propósito, Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, in Código de Processo nos Tribunais Administrativos, vol. I, Almedina, anotação X ao artº 37, pág. 267 e 268.
Além disso, como já anteriormente se disse, a Requerente não alega factos concretos, designadamente retirados de documentos que constem dos processos administrativos em curso nos diferentes serviços competentes para intervir neste assunto, que permitam demonstrar que os pressupostos legais da prática dos actos em apreço ainda não praticados não possam vir a verificar-se.
Tão pouco invoca a ilegalidade de alguns pressupostos já existentes e demonstrados nos documentos que juntou, os quais foram apreciados em termos que permitem formar a convicção de que os serviços conhecem as regras legais aplicáveis.
Acresce que a Requerente pode requerer as providências de execução da mencionada sentença proferida em 6.7.2006 (cfr. supra facto provado n° 25).
Conclui-se, assim, que as providências cautelares requeridas não se revestem necessárias, por ora, neste caso, não se verificando os requisitos gerais previstos no n° l do art° 112º do CPTA para a adopção das mesmas, sendo o r.i. manifestamente improcedente por falta de alegação e prova de factos que integram as causas de pedir invocadas.
Em face do exposto, rejeito liminarmente o requerimento inicial. (..)”

DO DIREITO

1. nulidades de sentença - artº. 668º nº 1 b) e d) CPC;

Desde já se pode afirmar que improcedem as questões trazidas a recurso nos itens 1. (falta de fundamentação) e 2 a 9. (excesso de pronúncia) das conclusões de recurso, vícios sancionados com a nulidade, a saber:
- artº 668º nº 1 b) CPC – é nula a sentença quando não especifique as fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
- artº 668º nº 1 d) CPC – é nula a sentença quando o juiz se pronuncie sobre questões de que não podia tomar conhecimento.
No caso presente, tanto numa como noutra das patologias enunciadas nas conclusões especificadas, itens 1 a 9 não assiste razão à Recorrente.
Quanto à primeira – 668º nº 1 b) – com fundamento na “(..) falta de indicação dos fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão .. esta causa de nulidade verifica-se quando o Tribunal julga procedente ou improcedente um pedido .. mas não especifica quais os fundamentos de acto ou de direito que foram relevantes para essa decisão. Nesta hipótese o Tribunal viola o dever de motivação ou fundamentação das decisões judiciais (artº 208º nº 1 CRP; artº 158º nº 1 CPC).
O dever de fundamentação restringe-se às decisões proferidas sobre um pedido controvertido ou sobre uma dúvida suscitada na processo e apenas a ausência de qualquer fundamentação conduz à nulidade da decisão; a fundamentação insuficiente ou deficiente não constitui causa de nulidade da decisão, embora justifique a sua impugnação mediante recurso, se este for admissível (..)” (1).
Aplicando a Doutrina ao caso em apreço é evidente que a sentença recorrido evidencia todo um elenco de matéria de facto e de motivação de direito subjacentes à decisão de rejeição liminar de modo que não colhe o assacado error in procedendo por falta de fundamentação.
O conteúdo do corpo alegatório e conclusões patenteiam que a Recorrente discorda quer da motivação jurídica ou quer da decisão da matéria de facto, o que se configura no domínio da alegação de error in iudicando – por violação de direito substantivo ou de direito probatório -, não recondutível ao vício da nulidade da decisão porque as situações que lhe estão na origem são de enumeração taxativa pelo artº 668º nº 1 CPC.
Quanto à segunda – 668º nº 1 d) – inexiste o assacado excesso de pronúncia sobre as questões suscitadas na medida em que, tanto em matéria cível como administrativa, v.g. artºs. 286º C. Civil e 134º nº 2 CPA, o conhecimento e declaração da nulidade pode ter lugar oficiosamente, ao que acresce o facto de o enquadramento de direito não depender de invocação do interessado, vd. artº 664º CPC e 95º nº 1 CPTA, no caso, o entendimento sufragado em sede de sentença quanto à aplicação do regime do DL 140/99 de 24.04.
De modo que, porventura, poderá ocorrer error in iudicando; in procedendo é que não.
Pelo que vem dito, improcedem as questões suscitadas nos itens 1 a 9 das conclusões de recurso.

2. princípio pro actione - limites;

Com a reforma de 2002/2003, vigente desde Jan/2004, o contencioso administrativo evidenciou-se como um “(..) efectivo processo de partes, no qual impera o princípio do dispositivo, ainda que temperado pelo princípio do inquisitório. (..)” (2) em que a efectiva tutela das situações jurídicas individuais, de interesses metaindividuais qualificados - como é o caso dos autos - e o controlo jurídico objectivo das formas típicas de conduta administrativa, assenta, do ponto de vista adjectivo, no princípio pro actione ou princípio da primazia da justiça material sobre a justiça formal.
Esta exigência de efectividade a que seja proferida pronúncia de mérito em detrimento do dogma da prioridade das questões de forma, tal como em sede adjectiva cível, óbviamente que tem de ser entendida nos seus precisos termos, isto é, “(..) A prevalência da justiça material significa a desvalorização das exigências processuais que não constituam requisito inafastável do conteúdo essencial de outros princípios fundamentais do processo, como os do contraditório, da igualdade de armas e do juiz natural, ou não representem a insubstituível defesa contra lesão intolerável do valor da segurança. (..)
(..) o legislador materializou também a incidência da directiva constitucional sobre o juiz, especificando, no artº 7º do CPTA, um princípio de interpretação das normas processuais concernentes ao exercício da jurisdição administrativa no sentido de promover a emissão de pronúncia sobre o mérito das pretensões formuladas. Isto significa que, entre os vários sentidos que tenham na letra da lei processual um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso (artº 9º nºs 1 e 2 do Código Civil), o juiz deverá aplicar aquele que permita atingir o termo do processo com pronúncia de mérito. (..)” (3).

*
Do ponto de vista do conteúdo do despacho de rejeição liminar, ora recorrido, é de meridiana clareza que estamos face a uma decisão de fundo, uma verdadeira decisão de mérito fundamentada em ambas as vertentes, seja do ponto de vista da factualidade julgada provada com base no meio probatório documental carreado pela Requerente e por consulta oficiosa do Tribunal junto do processo 145/06.3 BELRA “através do SITAF”, seja do ponto de vista do discurso jurídico de enquadramento do probatório no domínio dos diplomas legais aplicados ao caso concreto.
No tocante ao sentido decisório de rejeição liminar do peticionado, aplicou o Tribunal a quo o disposto no artº 116º nº 2 d) CPTA e rejeitou liminarmente o requerimento cautelar.
Todavia, o comando do artº 116º nº 2 d) CPTA não é no sentido de, ao abrigo da “manifesta ilegalidade da pretensão formulada”, antecipar a prolação da sentença do mérito cautelar ou do mérito da causa principal, proposta ou a propor, para a fase do despacho liminar de rejeição da petição de providência.
O indeferimento liminar baseado em razões de fundo, respeitante ao próprio mérito da causa, à pretensão em si mesma considerada tal como o autor e formula na petição inicial, desde a sua génese em 1926 passou por algumas variações de fórmula, de que se referem:
§ por “manifesta ilegalidade da pretensão formulada” – artº 116º nº 2 d) CPTA/2004,
§ quando “o pedido seja manifestamente improcedente” – artº 234º nº 5 CPC/revisão de 1995, artº 234º A nº 1 CPC/revisão de 1996,
§ quando “por outro motivo, for evidente que a pretensão do autor não pode proceder” – artº 474º nº 1 c) CPC/reforma de 1967, artº 481º 3º, 2ª parte CPC/reforma de 1939,
§ e quando “a inviabilidade da pretensão do autor for de tal modo evidente que se torne inútil qualquer instrução e discussão posterior” – artº 2º nº 2 Dec. 12 353/1926.
Pese embora as flutuações de terminologia, o “(..) sentido e espírito da disposição legal são os mesmos (..) O juiz só deve indeferir a petição inicial, com fundamento na 2ª parte do artº 481º, quando a improcedência da pretensão do autor for tão evidente que se torne inútil qualquer instrução e discussão posterior, isto é, quando o seguimento do processo não tenha razão alguma de ser, seja desperdício manifesto de actividade judicial.
O caso típico é o de a simples inspecção da petição inicial habilitar o magistrado a emitir, com segurança e consciência, este juízo: o autor não tem o direito que se arroga. (..)” (4)
De facto, “(..) Estamos aqui perante um julgamento antecipado do mérito da providência que se justifica apenas nos casos de evidente inutilidade de qualquer instrução ou discussão posterior; isto é, quando seja inequívoco que o procedimento nunca poderá proceder, qualquer que seja a interpretação jurídica que se faça dos preceitos legais.
O juiz deve reservar esta decisão apenas para os casos em que a tese propugnada pelo autor não tenha possibilidades de ser acolhida face à lei em vigor e à interpretação que dela façam a doutrina e a jurisprudência. (..)
(..) Cfr. ainda a declaração de voto constante do Ac. do Trib. Constitucional, de 22.4.87, BMJ 366/234, onde se refere que o indeferimento liminar de uma providência cautelar não especificada depende da constatação de que, face aos factos alegados pelo requerente, de modo algum a providência pode ser atendida. (..)” (5)

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E, tanto assim, que obedecem a pressupostos adjectivos distintos o despacho de rejeição liminar por inconcludência do pedido dada a manifesta antevisão da inviabilidade da pretensão cautelar, previsto no artº 116º nº 2 d) CPTA, e o despacho de recusa de decretação da providência requerida sem necessidade de produção de prova, fundado na manifesta improcedência do pedido formulado ou a formular na acção principal, previsto no CPTA por conjugação do disposto nos artºs. 119º nº 1 e 120º nº 1 a), a contrario. (6)
Em sede de improcedência, tanto o juízo de inconcludência liminar como de recusa de decretação por manifesta inviabilidade do pedido na acção principal não significam que o juízo a priori cautelar dê lugar ao juízo de mérito em sede de antecipação da resolução de improcedência definitiva do caso, ex vi artº 121º CPTA, a contrario, até porque a intervenção jurisdicional de “improcedência inadiável” não tem o menor sentido, nem jurídico nem ontológico.
Pede-se urgência ao Tribunal para ganhar a causa, não para a perder, donde, na “(..) equação rapidez/segurança (..) a progressiva valoração da celeridade processual não deve subalternizar a necessária maturação e a qualidade da decisão de mérito, pois, caso isso aconteça, tal situação corresponde a um desvio da função jurisdicional (..)”, tanto mais que em sede cautelar “(..) os limites jurídicos da antecipação, que têm de respeitar a provisoriedade, não foram até hoje traçados. E é por isso que, de modo regular, seja o juiz quem define livremente esse poder e concretiza na prática essa característica. (..)” (7)
Pelo que vem dito, a inconcludência liminar pressupõe que préviamente a tal despacho o Tribunal tenha verificado se é caso de convite ao aperfeiçoamento do requerimento inicial - artº 114º nºs. 3 e 4 CPTA - no tocante a requisitos externos do requerimento e, incluso, a “(..) proceder ao suprimento de irregularidades ou a correcção do vício ou da falha, que pode, inclusivamente, dizer respeito à formulação do pedido ou à alegação dos factos que servem de causa de pedir. O não suprimento das deficiências origina a rejeição liminar do pedido, nos termos do artº 116º (..)” (8) .

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Os fundamentos da decisão liminar são, transcrevendo supra, que “(..) as providências cautelares requeridas não se revestem necessárias, por ora, neste caso, não se verificando os requisitos gerais previstos no n° l do art° 112º do CPTA para a adopção das mesmas, sendo o r.i. manifestamente improcedente por falta de alegação e prova de factos que integram as causas de pedir invocadas. (..)”, sendo precisamente neste ponto, da omissão de alegação de factos que substanciem a causa de pedir cautelar, que não acompanhamos os fundamentos da decisão do Tribunal a quo,
Na circunstância dos autos verifica-se que a Recorrente alegou factos quanto a uma das causas de pedir, nomeadamente no que respeita ao corte de árvores, artigos 5º, 73º a 75º e 77º do requerimento inicial, conforme especifica nos itens 10 a 25 das conclusões de recurso, de modo que, na sequência do que vem sendo dito quanto ao alcance da rejeição liminar fundada na alínea d) do nº 2 do artº 116º CPTA, se tais factos sustentam ou não sustentam o juízo perfunctório de provisoriedade cautelar sobre o fumus boni iuris e periculum in mora nas vertentes funcional e estrutura - atenta a natureza conservatória ou antecipatória das concretas providências -, é matéria que cabe decidir não nesta fase do liminar, artº 116º CPTA, mas na fase da decisão, artº 119º CPTA, depois de citados ou notificados tanto a parte contrária como eventuais terceiros-interessados.
Como vem sendo dito, apenas cabe decretar o indeferimento liminar se, “face aos factos alegados pelo requerente, de modo algum a providência pode ser atendida”, sendo que não é esta a fundamentação que escora o juízo de improcedência decretado pelo Tribunal a quo.

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Tem, assim, procedência a questão trazida a recurso nos itens 10 a 25 das conclusões, recondutível a erro de julgamento por violação primária de lei processual em matéria de estatuição do artº 116º nº 2 d) e nº 3 CPTA e não a nulidade de decisão como configurado no item 13.
Por todo o exposto cabe, nesta fase, emitir juízo cassatório sobre a julgada inconcludência liminar, impondo os elementos constantes do processo – articulado inicial e fundamentação do despacho de rejeição –, decisão diversa da proferida pelo Tribunal a quo por verificada a contradição entre a sustentada falta de alegação de factos e o alegado pela ora Recorrente nos artigos 5º, 73º a 75º e 77º do requerimento inicial – cfr. artºs. 712º nº 4 CPC ex vi 140º CPTA.

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Em face da solução dada, salvo se por outro motivo não houver de ser julgada finda, deve a instância prosseguir os seus termos em 1ª Instância para o julgamento cautelar que caiba proferir.

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Termos em que acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar procedente o recurso e anular a decisão proferida – artº 712º nº 4 CPC ex vi artº 140º CPTA

Sem tributação.

Lisboa, 08.FEV.2007,

(Cristina dos Santos)

(Teresa de Sousa)

(Carlos Araújo)

(1) Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, Lex, 2a edição, págs.221/222.
(2) Miguel Prata Roque, Reflexões sobre a reforma da tutela cautelar administrativa, Almedina/2005, pág. 89.(3) Sérvulo Correia, Direito contencioso administrativo, LEX/2005, pág. 746.
(4) Alberto dos Reis, CPC Anotado, Vol II, Almedina/1981, pág. 385; Antunes Varela, Miguel Bezerra, Sampaio e Nora, Manual de processo civil, Coimbra Editora, 2ª ed. págs. 259/260;
(5) Abrantes Geraldes, Temas da reforma do processo civil – 5. procedimento cautelar comum, Vol. III, Almedina, 3ª edição, pág.182.
(6) Miguel Prata Roque, Reflexões sobre a reforma da tutela cautelar administrativa, Almedina/2005, pág. 92.
(7) Isabel Celeste Fonseca, Dos novos processos urgentes no contencioso administrativo (função e estrutura), LEX/2004, págs. 77 e 81.
(8) Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha, Comentário ao CPTA, Almedina/2005, pág. 576.