I.2 Da falta de fundamento legal para conhecer da segunda questão

6. O primeiro grupo de nulidades contende com a circunstância de o TCA ter conhecido da segunda questão, sem que, como se exporá, se encontrassem reunidas as condições legais para tanto.
Vejamos.
I.2.1. Da delimitação do objeto do recurso
7. Quando interpôs recurso de apelação da decisão proferida em primeira instância, a Fazenda Pública (abreviadamente «FP») delimitou com clareza o objeto do seu recurso, explicitando que este se circunscrevia à questão da vinculatividade ou não da informação prestada pela AT ao pedido de informação prévia formulado pela E... (ou seja, à primeira questão acima enunciada), como resulta das conclusões 14ª e 15.ª que a mesma formulou em sede de alegações:
(…)
8. Por ter dado razão — no entender da Reclamante mal — à FP, relativamente ao tema da (não) vinculatividade da informação prestada pela AT a aceitar a dedutibilidade fiscal da perda com a liquidação da sociedade, V. Exas. decidiram conhecer do outro fundamento invocado contra a legalidade da correção à matéria coletável sub judice e da correspondente liquidação adicional de imposto.
Todavia,
I.2.2. Nulidades por excesso de pronúncia e por omissão de pronúncia (da inexistência de elementos necessários para proceder ao julgamento de facto)
9. O TCA não poderia ter conhecido da segunda questão, pois que não se encontravam reunidas as condições legais para tanto. Com efeito,
10. Nos termos do previsto no n.°2 do artigo 665.° do CPC:
“Se o tribunal recorrido tiver deixado de conhecer certas questões, designadamente por as considerar prejudicadas pela solução dada ao litígio, a Relação, se entender que a apelação procede e nada obsta à apreciação daquelas, delas conhece no mesmo acórdão em que revogar a decisão recorrida, sempre que disponha dos elementos necessários.”
11. No caso, o tribunal recorrido não conheceu da segunda questão, em virtude de esta ter ficado prejudicada pela solução dada ao litígio (solução consubstanciada na resposta que deu à primeira questão).
12. Por outro lado, a apelação procedeu quanto à primeira questão.
13. Não se reunia, porém, condição essencial para que o TCA pudesse conhecer da segunda questão, pois, contrariamente ao que a lei imperativamente prevê, o TCA não dispunha, para tanto, dos elementos necessários,
14. Razão por que, conhecendo dessa questão, incorreu em nulidade por excesso de pronúncia, como infra melhor se explicitará.
15. Desde logo, não dispunha dos indispensáveis factos, pois, apesar de, em primeira instância, ter sido admitida e produzida prova (de diversos tipos, designadamente testemunhal e documental) também quanto à matéria de facto relativa à segunda questão, o tribunal a quo não procedeu ao julgamento de nenhuma matéria de facto relativa a essa segunda questão (em virtude de o conhecimento desta ter ficado prejudicado pelo conhecimento da primeira); não a tendo conhecido, nem de facto, nem de direito.

I.2.2.I. Nulidade por excesso de pronúncia (da inaplicabilidade do n.° 1 do artigo 662.° do CPC)
16. Procurando contornar essa manifesta ausência de elementos necessários para decidir quanto à segunda questão - desde logo, de forma patente, ausência dos factos à mesma relativos -, o TCA resolveu proceder, oficiosamente, no âmbito da sua instância de recurso, ao julgamento ex novo de uma questão de facto atinente a essa segunda questão, considerando provado um facto [que aditou à lista de factos provados sob a alínea ZZ [(2) Constante das pp. 81 e 82 do acórdão]].
17. Foi esta, assim, a primeira vez em que, no âmbito de todo o processo, foi efetuado julgamento jurisdicional sobre essa questão de facto (até então controvertida), correspondendo, pois, ao primeiro momento em que houve decisão, proferida por juiz, quanto a essa matéria de facto.
18. Para tanto, o TCA convocou, como fundamento jurídico para o seu julgamento, o n.°1 do artigo 662.° do CPC.
19. Sucede, porém, que o n°1 do artigo 662.° do CPC não viabiliza esse tipo de decisão (julgamento, pela primeira vez, pelo tribunal de recurso, de uma questão de facto).
(…)
20. O domínio aplicativo desta norma (artigo 662.°, n.°1 do CPC) merece, assim, que quanto ao mesmo sejam sublinhadas duas notas:
a) A norma só permite que o tribunal de segunda instância corrija, altere, reaprecie o julgamento que tinha sido efetuado em primeira instância quanto a uma ou mais questões de facto (não permite que, pela primeira vez, proceda a esse julgamento);
21. Adicionalmente, essa alteração do julgamento de facto (realizado em primeira instância), para que legalmente admissível, pressupõe a verificação de uma segunda condição: exige que o Recorrente tenha, nas suas alegações (designadamente nas suas conclusões) impugnado essa matéria de facto, sendo que esse requisito só se considera reunido quando tal pedido de reapreciação de facto tenha ocorrido em cumprimento das exigências impostas pelo artigo 640.° do CPC. Trata-se, portanto, de uma alteração do julgamento da matéria de facto realizada a pedido (nunca oficiosa) e desde que o pedido tenha sido formulado em observância das exigências estritas previstas no referido artigo (640.° do CPC) Ora, no presente caso, o TCA não corrigiu o julgamento da questão de facto em causa.
22. Muito diferentemente, julgou-a ex novo: proferiu, pela primeira vez no processo, julgamento sobre essa questão de facto.
23. Com efeito, o tribunal de primeira instância ainda não tinha proferido julgamento de facto sobre essa questão (precisamente porque o seu conhecimento tinha ficado prejudicado pela solução aí dada ao litígio),
24. Donde, como se afigura evidente, a Recorrente FP não impugnou esse julgamento, nem cumpriu as exigências previstas no artigo 640.° do CPC (se o julgamento dessa questão de facto não existiu em primeira instância, não podia, evidentemente, ser impugnado).
(…)
25. Em síntese, do conjunto de factos destinados a aferir da legalidade da correção realizada às menos-valia registadas em consequência da liquidação da A...................., o Tribunal a quo apenas proferiu julgamento de facto quanto a questões de facto relativas ao pedido de informação vinculativa submetido pela Recorrida, seus pressupostos e respetiva decisão (ou seja, relativas à primeira questão, no âmbito da qual definiu a solução do litígio).
26. Nada decidiu relativamente aos muitos outros factos alegados pelas partes, em particular pela Reclamante, em relação à dedutibilidade da perda (menos-valias realizadas) atinentes, assim, à segunda questão (embora quanto aos mesmos se tenha produzido prova).
27. Neste contexto, ao aditar (isto é, ao incluir de forma inovadora) o facto ZZ aos factos dados como provados, mediante invocação indevida do artigo 662.°, n.° 1 do CPC, o tribunal fez assentar essa sua pronúncia em norma que não permite esse tipo de decisão (esse julgamento ex novo, de tal facto).
(…)
28. Excesso de pronúncia que, nos termos do previsto no artigo 615.°, n.° 1, alínea d), 2.a parte do CPC (por remissão do artigo 666.°, n.° 1 do CPC e dos artigos 281.° e 2.° do CPPT) consubstancia nulidade do acórdão, o que gera a impossibilidade de subsistência deste na ordem jurídica.
(…)

29. Para suprimento de tal nulidade, deve, assim, o presente tribunal alterar a sua decisão, no sentido de ordenar a remessa dos autos para o Tribunal de primeira instância, a fim de que este proceda ao julgamento da matéria de facto em causa, de modo que, na sequência dessa ampliação, possa haver lugar a decisão sobre a segunda questão.
30. A interpretação do artigo 662.°, n.°1 do CPC no sentido de que o tribunal de segunda instância pode proceder a julgamento ex novo de matéria de facto (adicionando novos factos) e posterior decisão de questão de direito considerada prejudicada pela primeira instância com base em tal julgamento, viola o direito a um processo equitativo e o princípio da igualdade de armas consagrados no artigo 20.°, n.° 4, da Constituição, o que desde já se invoca para os devidos efeitos.
31. Com efeito, ainda que se admita que através da mencionada norma se possa corrigir, reapreciar, o julgamento da matéria de facto que tinha sido efetuado em primeira instância no quadro das questões de direito então decididas, já será intolerável à luz do princípio da tutela jurisdicional efetiva que se mobilize o poder-dever atribuído pelo artigo 662.°, n.° 1, do CPC para julgar ex novo matéria de facto anteriormente não considerada e, com base em tal julgamento, se decida um pedido de que a primeira instância não conheceu, em alternativa à remessa dos autos para o tribunal de primeira instância.
32. A não ser assim, a segunda instância não funcionará como tribunal de recurso que procede ao reexame crítico das provas anteriormente produzidas perante a primeira instância, mas como um verdadeiro tribunal de primeira instância, assim se inviabilizando o próprio efeito útil do recurso instituído pelo legislador.
33. Importa concluir com uma outra ilação que se extrai do acima salientado: proferindo decisão da matéria de facto (aditando um facto ex novo) quando não dispunha de competência para tanto, o TCA incorreu em nulidade por excesso de pronúncia.
34. Acresce que essa nulidade por excesso de pronúncia determinou que o Tribunal viesse a cometer uma segunda nulidade por excesso de pronúncia: é que, com base no novo facto que aditou em excesso de pronúncia, o TCA decidiu a questão de direito que lhe está associada, mobilizando o artigo 665.°, n.° 2 do CPC, que permite que o Tribunal de segunda instância, quando considere procedente a apelação, decida questão cujo conhecimento tenha ficado prejudicado em primeira instância pela solução aí dada ao recurso.
35. Contudo, essa faculdade só existe quando, nos termos expressos da lei, para tanto disponha dos elementos necessários.
(…)
36. Nulidade por excesso de pronúncia que representa uma razão acrescida para a impossibilidade de subsistência do acórdão na ordem jurídica e cujo suprimento deve operar pela mesma via acima indicada quanto à primeira razão de nulidade por excesso de pronúncia aí invocada.
I.2.2.2. Nulidade por omissão de pronúncia (da impossibilidade de ignorar prova anteriormente admitida e produzida)
37. Uma outra razão, porém, com caráter autónomo relativamente às que foram explicitadas nos pontos anteriores, determina também a anulação do acórdão aqui reclamado.
38. Como decorre do acima explicitado, o TCA aditou indevidamente matéria de facto.
39. Cumpre notar, porém, que a esse aditamento, não permitido por lei, acresce uma agravante: é que o TCA procedeu a esse julgamento de facto ex novo sem se pronunciar quanto a toda a prova que foi produzida.
40. Com efeito, o TCA limitou-se a considerar o Relatório da Inspeção Tributária, reproduzindo-o, quando é certo que, a propósito da matéria de facto em causa (acima enunciada), tinha sido produzida outra prova, designadamente testemunhal (como infra melhor se explicitará).
41. sendo que o Tribunal a quo não só admitiu o requerimento de prova testemunhal,
42. como admitiu que esses depoimentos fossem efetivamente prestados, assim se tendo produzido, em juízo, ante o mesmo tribunal, a prova requerida.
43. Ora, como resulta do previsto nos n.°s 4 e 5 do artigo 607.° do CPC (ora aplicáveis ex vi do artigo 2° CPPT), representa obrigação legal do Tribunal proferir decisão quanto à prova produzida, procedendo à sua análise [independentemente das conclusões que desta retire para efeitos de julgamento dos factos a que respeite [(8) Julgando-os provados ou não provados]].
(…)
44. Em síntese, ainda que, em exercício de raciocínio, se pudesse concluir que o acórdão não padecia da nulidade por excesso de pronúncia prevista no artigo 615.°, n.°1, alínea d), segunda parte, do CPC (por se entender, em interpretação errónea, que o artigo 662.°, n.° 1 do CPC permitia o julgamento ex novo da matéria de facto),
45. Sempre, nos termos do estabelecido no artigo 615.°, n.°1, alínea d), primeira parte, do CPC, padeceria de nulidade por omissão de pronúncia (em virtude de ter proferido decisão, quanto a essa matéria de facto, sem se pronunciar quanto a meios de prova produzidos relativamente à mesma).
46. Razão por que a circunstância de não o ter feito representa autónomo fundamento de nulidade por omissão de pronúncia, conducente à anulação do acórdão aqui reclamado.
47. De notar, por outro lado, que esta omissão de pronúncia se reflete ainda a outro nível.
(…)
48. Ou seja, ainda que V. Exas tivessem proferido decisão sobre as questões de facto acima enunciadas (o que não fizeram, incorrendo, como observado, em omissão de pronúncia quanto às mesmas, o que representa causa suficiente de anulação do acórdão sub judice),
49. Sempre haveria lugar a anulação da mesma por omissão de pronúncia em virtude de V. Exas. não terem considerado (nem sequer mencionado) a prova documental e testemunhal produzida pela ora Reclamante.
50. Em síntese, e em função do que vem de se expor, mesmo se coubesse ao TCA conhecer ex novo de matéria de facto (como fez), sempre a decisão impugnada padeceria de nulidade - neste caso, já não por excesso de pronúncia, mas por omissão de pronúncia, como se extrai do previsto no artigo 615.°, n.° 1, alínea d), 1.ª parte do CPC (ora aplicável ex vi do artigo 666.°, n.°1, alínea d) do CPC e artigos 281.°, n.° 2 e 2.°, al. e), ambos do CPPT),
51. Sendo que essa omissão de pronúncia se refletiria aos dois referidos níveis:
i) por não ter procedido ao julgamento de vários factos oportunamente invocados (assim não decidindo as correspondentes questões de facto); e,
ii) em virtude de não se ter pronunciado quanto a meios de prova cuja produção foi requerida, admitida e realizada (não os apreciando e, assim, não tendo proferido decisão quanto aos mesmos).
52. Nulidade que ora se argui e cujo suprimento implica que seja proferido julgamento de facto quanto a todas as enunciadas questões de facto e tomando por base toda a prova produzida.
I.3. Nulidade por excesso de pronúncia (da violação do princípio do contraditório e da proibição das decisões surpresa)
53. Pelas circunstâncias que foram acima expostas, a norma convocada pelo TCA (artigo 662.°, n.° 1 do CPC) não o habilita a conhecer matéria de facto ex novo,
54. Pelo que, tendo incorrido em nulidade, por excesso de pronúncia, esse aditamento de facto, nulo, não pode servir de base ao conhecimento da segunda questão.
55. Assim, tendo embora V. Exas considerado, no acórdão em que revogaram a decisão recorrida, que, ao abrigo do número 1 do artigo 662.° do CPC, deviam «alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto» - pois no vosso prudente juízo, terão concluído que os factos tidos como assentes ou a prova produzida (não sabemos qual destes) impunham uma decisão diversa -,
(…)
56. Nulidade cujo suprimento se alcança mediante adoção da solução que desde o primeiro momento deveria ter sido tomada: remessa dos autos para a primeira instância (onde a prova foi produzida e as questões suscitadas),
57. a fim de que esta proceda ao julgamento das questões de facto necessárias à prolação de decisão sobre a segunda questão (questões cujo conhecimento tinha ficado prejudicado pela solução dada ao litígio, pois o tribunal a quo não ajuizou sobre a dedutibilidade da perda em virtude de ter considerado que a informação prestada pela AT era vinculativa e, por isso, que a AT estava obrigada à mesma).
58. Ou seja: deve haver lugar a ampliação da matéria de facto na primeira instância (Tribunal Tributário de Lisboa).
59. Em todo o caso, cumpre explicitar ainda o seguinte:
i) mesmo que o artigo 662.°, n.°1 do CPC concedesse poderes para julgar matéria de facto ex novo (que não concede - pois apenas confere poderes para reapreciação/reexame da matéria de facto);
ii) mesmo que, nessa (não verídica) hipótese, o TCA tivesse proferido decisão quanto a todos os factos relevantes para decidir a segunda questão; e
iii) mesmo que, admitindo as duas (não preenchidas) condições anteriores, tivesse proferido decisão de facto na sequência de pronúncia quanto a toda a prova, produzida em primeira instância, relevante para decidir tais questões de facto,
60. Ainda assim o acórdão padeceria de nulidade, por violação frontal do princípio do contraditório, em virtude de, antes de proferir decisão, o TCA não ter convocado as partes a pronunciarem-se - de facto e de direito -, o que assumia natureza imperativa, ao abrigo do que se dispõe no artigo 665.°, n.° 3 do CPC.
61. Tudo o que, uma vez mais, não sucedeu no caso em apreço.
62. Com efeito, o aditamento de factos à matéria de facto dada como provada, em questões cujo conhecimento o tribunal a quo considerou prejudicadas, apenas seria possível, nos termos do disposto no artigo 665.° do CPC, e obedecendo, naturalmente, às exigências do contraditório aí expressamente impostas.
(…)
63. Assim, se a concessão do exercício do contraditório representa sempre uma garantia nuclear, por permitir que as partes influam, de modo expresso e direto, na decisão da causa,
64. A observância dessa garantia assume natureza ainda mais essencial em casos, como o presente, em que outras garantias que às partes normalmente assistem de também influírem na decisão da causa (designadamente em sede de prova e de adequação da amplitude fáctica) foram igualmente reduzidas a cinzas,
65. Assim por várias vias se aniquilando a bilateralidade, imparcialidade e capacidade de pronúncia processuais.
66. O TCA proferiu decisão, assim, sem que também esta condição incontornável estivesse reunida, pelo que se pronunciou quando não o podia fazer, incorrendo, por isso, em excesso de pronúncia, o que gera a nulidade do acórdão reclamado, nos termos do previsto no artigo 615.°, n.°1, alínea d), 2.a parte do CPC (por remissão do artigo 666.°, n.° 1 do CPC e dos artigos 281.° e 2.° do CPPT).
(…)
67. Em síntese, ao não ter sido dada a possibilidade à Recorrida, ora Reclamante, de se pronunciar, este Tribunal violou o número 3 do artigo 665.°, constituindo uma nulidade processual por excesso de pronúncia.
68. A interpretação do disposto no artigo 665.°, n.°3, do CPC, conjugado com o disposto no artigo 662.°, n.°1, do mesmo código, no sentido de que, estando em causa uma questão cujo conhecimento foi considerado prejudicado pela primeira instância, é possível ao tribunal de recurso substituir-se ao tribunal recorrido para julgar tal questão sem ouvir previamente as partes, viola os princípios da igualdade de armas e do processo equitativo consagrados no artigo 20.°, n.° 4, da Constituição, o que desde já se invoca.
II. Da acrescida nulidade por omissão de pronúncia (quanto a inconstitucionalidades e ilegalidades alegadas)
69. Às nulidades, por omissão de pronúncia, acima arguidas, acresce ainda outra.
70. Com efeito, no capítulo dedicado ao Direito da petição inicial da ação de impugnação judicial, a ora Reclamante invocou expressamente diversas ilegalidades e inconstitucionalidades, em título próprio. Na verdade,
71. todos os factos alegados na p.i. e a prova documental e testemunhal produzida para os mesmos foram-no com o desiderato de serem julgados procedentes os vícios de violação de lei (ordinária e constitucional) invocados na p.i., designadamente:
a) A violação do disposto no artigo 75.°, n.° 2, do Código do IRC na redacção em vigor na data dos factos (arguido da pág. 65 a 71 da p.i.);
b) A violação do disposto no artigo 23.° do Código do IRC na redacção em vigor na data dos factos (arguido da pág. 82 a 87 da p.i.);
c) A violação do princípio da especialização de exercícios e do princípio da justiça;
d) A violação do princípio da tributação pelo rendimento real e a violação do disposto no n.°2 do artigo 104.° da Constituição (arguido da pág. 88 a 90 da p.i.);
e) A violação do princípio da legalidade e a violação do disposto no n.° 2 do artigo 103.° da Constituição (arguido da pág. 90 a 92 da p.i.);
f) A violação do princípio da boa-fé e a violação do disposto no artigo 266.°, n.°2, da Constituição (arguido da pág. 92 a 93 da p.i.) - esta última inconstitucionalidade relacionada com a primeira questão, i.e. sobre se a informação prestada pela AT ao pedido de informação prévia formulado pela E... assumia ou não caráter vinculativo.
72. Ora, o TCA conheceu da segunda questão no acórdão em apreço, mas foi absolutamente omisso relativamente a todas as demais ilegalidades e inconstitucionalidades expressamente arguidas e sobre as quais tinha, sob pena de nulidade do acórdão, obrigação de se pronunciar.
(…)

III. Nulidade por omissão de pronúncia (no âmbito do julgamento quanto ao custo fiscal da perda sofrida pela sociedade “E... - …………….. – E……….., S.A.” e quanto ao custo fiscal da perda sofrida pela sociedade “C………… - Companhia …………………….., S.A.”) [(10) Integrante do grupo E...]
73. Tudo quanto acaba de se expor e arguir no que respeita aos vícios de violação dos limites de aplicação do artigo 662.°, n.°1 do CPC e consequente nulidade por omissão de pronúncia, nos termos dos artigos 125.° do CPPT e 615.°, n.°1, alínea d) do CPC é igualmente aplicável, com as necessárias adaptações, ao decidido por V. Exas. quanto aos pontos 2.2.3.6 e 2.2.3.7 do acórdão proferido.
74. Pois que, tal como sucedeu relativamente às menos-valias registadas com a liquidação da sociedade A...................., também relativamente às amortizações realizadas pela E... Distribuição e pela C…………….. foram aditadas as alíneas AAA) e BBB) aos factos dados como provados, ao abrigo do artigo 662.°, n.°1 do CPC, os quais correspondem à mera citação integral de excertos do RIT.
75. Também aqui o TCA julgou matéria de facto ex novo, para tanto invocando o n.°1 do artigo 662.° do CPC, quando, como acima explicitado, esta norma apenas permite que o tribunal reaprecie/reexamine matéria de facto anteriormente julgada em primeira instância.
76. De onde rapidamente se concluí que também quanto aos temas de prova relativos às amortizações contabilizadas pela E... Distribuição e pela C…………. o Tribunal não se cingiu a «aplicar regras vinculativas extraídas do direito probatório material, designadamente quando o tribunal recorrido tenha desrespeitado a força plena de certo meio de prova ou tenha considerado provado certo facto com base em meio de prova legalmente insuficiente», pelo que se encontrava, também quanto a estes pontos, «impedida de alterar, oficiosamente, a decisão sobre a matéria de facto, podendo apenas fazê-lo por iniciativa dos recorrentes, sobre quem recai, então, o ónus de impugnação, nos termos previstos no artigo 640.°do Código do Processo Civil - cit. Acórdão proferido pelo STJ em 8 de setembro de 2021, no âmbito do processo n.°1721/17.4T8VIS-A.C1.S1.
77. Com efeito, este aditamento em nenhum momento coloca em causa (isto é, não corrige) os factos dados como provados pelo Tribunal a quo (antes os julga ex novo), pelo que, nos mesmos termos acima enunciados, o tribunal incorreu em nulidade por excesso de pronúncia,
78. Donde também nesta sede se impõe que o processo seja remetido à primeira instância, a fim de que aí seja ampliada a necessária matéria de facto.
79. Acresce que, ainda que o TCA tivesse (e não tem) poder para julgar ex novo matéria de facto nos autos (não incorrendo, nessa inverídica hipótese, em excesso de pronúncia), sempre o acórdão padeceria de nulidade por omissão de pronúncia (nos mesmos termos também acima identificados, que ora se têm por reproduzidos), pois que o tribunal julgou essa matéria de facto considerando apenas parte da prova produzida (sem fundamentar ou sequer mencionar, por exemplo, os depoimentos testemunhais que foram prestados a respeito desses factos).
80. Tudo quanto, recordando o que anteriormente se disse a propósito, representa obrigação legal do Tribunal proferir decisão quanto à prova produzida, procedendo à sua análise (independentemente das conclusões que desta retire), nos termos do que dispõem os n.°s 4 e 5 do artigo 607.° e 413.°, ambos do CPC.
81. Dever que, porém, o Tribunal não cumpriu, assim incorrendo, como referido, em nulidade por omissão de pronúncia, também no que respeita aos temas ora indicados,
82. Pois é certo que também quanto aos temas indicados, essa prova foi, não só requerida, como produzida em juízo, impendendo sobre o Tribunal o dever legal de se pronunciar quanto a tal prova, em particular no que diz respeito à convicção que a mesma em si gerou, refletindo, depois, o resultando dessa pronúncia em sede decisão final (onde factos e direito se conjugam) da questão.
83. De notar, por outro lado, que, à semelhança do que também acima se explicitou, essa reduzida parte da prova que o Tribunal considerou (relatório de inspeção tributária) corresponde a prova exclusivamente produzida por uma das partes - a AT.
84. Com efeito, no acórdão reclamado ignoram-se, sem mais, todos os elementos probatórios carreados pela Reclamante para o processo, sem qualquer preocupação em aferir ao menos da sua (in)utilidade para o julgamento da matéria de facto que se pretendeu fazer.
85. É, pois, também aqui, manifesta a violação do direito à prova, bem como do princípio da igualdade de armas, o que, nos termos acima explicitados (que aqui se têm por reproduzidos), importa em violação da lei e da Constituição.
86. Devem, pois, os autos ser remetidos à primeira instância, a fim de que aí, o tribunal para tanto competente julgue a matéria de facto em termos ampliados, proferindo decisão quanto a toda a prova produzida relativamente a essa matéria, assim se suprindo a nulidade por excesso de pronúncia e a nulidade por omissão de pronúncia identificadas.
IV. Nulidade por ambiguidade (juros compensatórios)
87. Em sede de petição inicial, quando se pronunciou quanto à segunda questão, a Reclamante manifestou posição expressa quanto à questão dos juros compensatórios.
88. Essa questão não foi conhecida em primeira instância, por ter ficado prejudicada.
89. Contudo, em sede de contra-alegações de recurso, a Reclamante solicitou a ampliação do objeto deste, entre o mais, a essa questão, a fim de que o TCA dela conhecesse, caso considerasse a apelação procedente.
90. Contudo, o TCA conheceu (indevidamente, como acima se viu) da segunda questão e pronunciou-se quanto aos juros compensatórios em termos que se revelam viciados por nulidade.
91. É, pois, igualmente nulo o presente Acórdão, na parte em que dispõe sobre a (i)legalidade da liquidação de juros compensatórios relativamente à correção relacionada com o tratamento fiscal a dar ao resultado da liquidação da sociedade A.................... - discutido no ponto 2.2.3.2 do Capítulo II. Direito, do acórdão proferido por V. Exas.
(…)
92. Neste contexto e na ótica da Reclamante, efetivamente, a matéria subjacente ao pedido de informação vinculativa deixou de ser controvertida a partir do momento em que as suas dúvidas foram dirimidas por meio da informação vinculativa pedida e prestada.
93. Sendo pacífico que agiu no cumprimento das orientações recebidas por meio dessa informação.
94. Porém, a AT veio, no âmbito das correções que se encontram na base do presente processo, colocar em causa não só os factos sobre os quais assentou a emissão da informação vinculativa, como também o enquadramento legal a estes aplicável, bem como o enquadramento legal aplicável à própria informação vinculativa prestada.
95. Em resultado das correções efetuadas com base nessa controvérsia, no presente processo discutiu-se amplamente se o facto - este, efetivamente não controvertido - de a sociedade A.................... ter sede nas ilhas Caimão ser suscetível de interferir ou não com a natureza vinculativa da informação, na medida em que o mesmo não fora incluído no pedido formulado pela Reclamante.
96. Sobre esta temática, decidiu o Tribunal a quo que «o facto de a empresa liquidada ter sede nas Ilhas Caimão não tinha, de acordo com a lei em vigor ao tempo dos factos, qualquer influência no enquadramento jurídico do caso, i.e., no regime de tributação do negócio» (cit. p. 72 da sentença recorrida).
97. Pelo que a AT «não podia, depois, e em sede de atuação da Inspeção Tributária, ser considerada não dedutível a menos-valia realizada com a liquidação da sociedade A.................... Investment ……………., Ltd., argumentando, como foi e tão, que a perda resultante da liquidação não é indispensável para a obtenção dos rendimentos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora, nos termos do disposto no artigo 23./1 do CIRC» (cit. pp. 71 e 73 da sentença recorrida).
98. Em face do exposto, o Tribunal a quo anulou a correção em causa, por considerar que «o ato praticado contra a informação prestada padece de vício de violação de lei e é anulável» (cit. p. 73 da sentença recorrida).
99. Por outro lado, no Acórdão objeto do presente requerimento, entenderam V. Exas. que «O regime da informação vinculativa consta do artigo 68.° da LGT, de acordo com o qual a Administração Tributária está vinculada às informações prestadas a requerimento do contribuinte. Dos elementos coligidos nos autos verifica-se que a situação objecto de apreciação no relatório inspectivo não foi analisada na informação vinculativa, pelo que o seu regime não é invocável no caso.» (cit. p. 99 do acórdão proferido).
100. Concluindo no sentido de que «A sentença que decidiu diversamente incorreu em erro de julgamento, pelo que deve ser revogada, nesta parte» (cit. p. 100 do acórdão proferido).
101. Ora, independentemente da interpretação que façam dos factos em presença e do enquadramento legal que lhes é aplicável,
102. E independentemente de V. Exas. poderem concluir, fundamentando, para efeitos de anulação ou não da liquidação de juros compensatórios nesta parte, que o comportamento da Reclamante foi censurável - como resulta da apreciação feita no acórdão emitido -,
103. O que não podiam era concluir para justificar esse mesmo juízo de censurabilidade, e em frontal contradição com os factos dados como provados - de que a Reclamante solicitou informação vinculativa e respeitou as orientações recebidas - que esse comportamento foi adotado «perante um quadro legal e fático não controvertido».
104. Isto onde o centro nevrálgico da discussão da matéria em causa gira sobre a vinculatividade ou não de uma informação, em si mesma, pedida pela Reclamante com vista a dirimir as suas dúvidas sobre o enquadramento legal aplicável aos factos; prestada pela AT; e seguida integralmente pela Reclamante.
105. Dos Autos resulta assim que foi a AT que, desde logo, tratou como controvertida a matéria em causa, ao alterar em sede inspetiva o sentido de uma informação anteriormente prestada.
(…)
106. Devendo, em consequência, ser anulada a liquidação de juros compensatórios.
V. Síntese das nulidades do acórdão reclamado
107. Importa concluir, fazendo uma síntese de tudo o antes exposto, mediante explicitação das várias nulidades de que o acórdão de que ora se reclama padece.
108. Porque tal sumário se encontra feito de forma clara e concentrada no Parecer ora junto, quanto às questões nessa sede formuladas, procede-se à sua transcrição no segmento para o efeito relevante:

“Do exposto é possível concluir o seguinte:

-Ao aditar indevidamente matéria de facto e ao utilizar essa matéria para conhecer da questão que Tribunal Tributário de Lisboa tinha considerado prejudicada (que era a questão relativa à correcção do relatório inspectivo realizado pela AT), o acórdão do TCA é nulo por excesso de pronúncia (art. 615.°, n.°1, al. d), do CPC; art. 125.° CPPT) (resposta à “Questão 1”);

- O TCA, ao utilizar indevidamente, na apreciação da questão prejudicada, a matéria que ele próprio aditou e ao considerar que para tal tinha os “elementos necessários”, proferiu um acórdão nulo por excesso de pronúncia (art. 615.°, n.°1, al. d), e 666.°, n.°1, do CPC; art. 125.° CPPT) (resposta à “Questão 2”);

-Ao violar o dever de audição prévia das Partes da acção na apreciação da questão prejudicada que é expressamente imposto pelo estabelecido no art. 665.°, n.°3, do CPC, o TCA proferiu uma decisão-surpresa (art. 3.°, n.°3, do CPC); o acórdão padece, por isso, de nulidade por excesso de pronúncia (art. 615.°, n.°1, al. d), e 666.°, n.° 1, do CPC; art. 125.° CPPT) (resposta à “Questão 3”);

- Ao omitir, no conhecimento da questão prejudicada, qualquer apreciação sobre as inconstitucionalidades alegadas pela Impugnante E..., o TCA proferiu um acórdão nulo por omissão de pronúncia (art. 615.°, n.°1, al. d), e 666.°, n.°1, do CPC; art. 125.° CPPT) (resposta à “Questão 4”)." (destaque a bold nosso)
109. Acrescem (matéria sobre que o Parecer não incidiu) as nulidades por omissão de pronúncia advenientes da circunstância de o TCA não ter proferido decisão:
i. quanto a todas as questões de facto com relevo para a decisão das questões de Direito de que decidiu conhecer,
ii. quanto a toda a prova produzida e
iii. relativa às questões de facto de que decidiu conhecer ex novo,
110. bem como a identificada nulidade por ambiguidade.
Pugna pelo deferimento das invocadas nulidades do acórdão.