Acordão do Tribunal Central Administrativo

M...... intentou contra a UNIDADE LOCAL DE SAÚDE DA GUARDA, E.P.E. previamente à propositura de acção administrativa para impugnação de acto administrativo, o presente processo cautelar, no qual pediu a suspensão da eficácia da deliberação do Conselho de Administração da Entidade Requerida documentada na acta nº 7/2020, de 19 de Fevereiro de 2020, pela qual foi nomeada Directora do Serviço de Psicologia a primeira contra-interessada. Indicou como contra-interessados: C......, T......, S......e S.......

O TAC de Castelo Branco, por sentença de 19.06.2020, indeferiu a providência cautelar e declarou a ineficácia da contratação da primeira contra-interessada.

Inconformados, a Requerente da providência e a Entidade Requerida recorrem para este TCAS, respectivamente da sentença e da decisão do incidente de declaração de ineficácia. A Requerente, nas contra-alegações, requereu a ampliação do objecto do recurso.

M...... terminou as alegações de recurso que apresentou com as seguintes conclusões:

1- O Tribunal declara-se competente em razão da nacionalidade, da matéria, da hierarquia e do território, contudo, para resolver a questão da renovação da comissão de serviço utiliza o mecanismo da extensão da competência prevista no artigo 91.º do CPC e 15.º do CPTA.

2- Consequentemente, verifica-se a nulidade da sentença nos termos do disposto no n.º 1 alíneas c), do artigo 615.º do Código de Processo Civil.

3- O Tribunal a quo ao decidir que o contrato da recorrente não se renovou em 2018, concluindo, por isso, pela inutilidade das providências requeridas, sem atender ao facto da requerente ter sido substituída em virtude de uma nomeação ilegal, incorreu em manifesto erro de julgamento, violando os direitos de acesso à justiça em condições de igualdade e à tutela judicial efectiva.

4- Além disso, o Tribunal a quo ao decidir que a comissão de serviço da requerente não se renovou em 2018, sem que fosse dada a possibilidade a Requerente de se pronunciar, violou frontalmente o princípio do contraditório, traduzindo-se essa decisão numa verdadeira decisão surpresa, o que representa uma nulidade que desde já fica arguida para os devidos efeitos legais, pelo que é nulo todo o processado posterior à oposição nos termos do artigo 195.º, n.º 2 do CPC.

5- Na verdade, tendo sido declarada nula a deliberação de 27/02/2019, pela qual a R. nomeou o contrainteressado Director de Serviço de Psicologia da R., é forçoso concluir que a Recorrente tem legitimidade para se manter no cargo de Directora do Serviço de Psicologia da R., mesmo que se considere que a sua comissão de serviço não se renovou em 2018.

6- A douta sentença para afastar o Direito da Recorrente a manter-se em funções até à designação de novos titulares refere que “determinou o número 2 do artigo 18.º do Decreto de lei 183/2008 que, com a entrada em vigor, cessaram automaticamente as comissões de serviço dos titulares dos cargos de direcção dos estabelecimentos e serviços de saúde integrados na Ré e que à sua criação pré-existiam, e que os respectivos titulares devem manter-se em exercício de funções até designação dos novos titulares”. Contudo, a designação da Ré (verifica-se que o Tribunal incorreu em manifesto erro de escrita, e quando se escreve Ré, naturalmente, estaria a referir-se à requerente, pelo que se requer que seja rectificado o erro) ocorreu após a criação da Ré”.

7- O Tribunal entende que se a designação da Requerida como Directora do Serviço de Psicologia tivesse ocorrido antes da Criação da Ré, e fosse aplicado o n.º 2 do artigo 18.º do Decreto de Lei 183/2008, aquela teria o Direito de se manter em exercício de funções até designação dos novos titulares.

8- Na verdade, a nomeação da requerente ocorreu após a constituição da Ré, sendo por isso inaplicável o n.º 2 do artigo 18.º do Decreto de Lei 183/2008.

9- Contudo, o regime jurídico e estatutos aplicáveis às unidades de saúde do serviço nacional de saúde (Decreto de Lei 18/2017, de 10 de Fevereiro) dispõe no seu n.º 1 da seguinte disposição transitória:

1 - A entrada em vigor do presente decreto-lei não implica a cessação dos mandatos membros dos conselhos de administração e das comissões de serviço em curso, os quais mantêm a duração e o cargo inicialmente definido, mantendo-se em funções até à sua substituição.

10- Ora, tendo a nomeação da requerente ocorrido antes da entrada em vigor deste diploma, é evidente que esta norma transitória é de aplicar aos presentes autos, tendo de se concluir que a Requerente tem o direito a se manter no cargo até à sua substituição.

11- A recorrente, para efeitos de impugnação da matéria de facto, considera incorrectamente julgados os pontos 5, 8, 9, 11, 12, 15, 16, 19, 28, 29 e 32 da matéria de facto dada como provada.

12- Na verdade a Recorrente no artigo 21.º da Réplica apresentada no processo 50/20.0BECTB alegou que “a nomeação da Autora em comissão de serviço para o cargo de Diretora de Serviço, foi feita de acordo com o princípio constitucional do mérito e da prossecução do interesse público, tal como se pode verificar pela avaliação de desempenho que é o instrumento pelo qual se afere e valora o exercício funcional dos trabalhadores públicos”.

13- Também no artigo 22.º do mesmo articulado, alegou “contrariamente ao que vem alegado pela Ré, a Autora jamais aceitou a designação como Diretora de Serviço sem qualquer contrapartida remuneratória, nem podia aceitar, dado que, em matéria de remunerações, tal como se prevê no artigo 144.º da Lei 35/2014, de 20 de Junho, com as alterações da Lei 82/2019, de 2 de Setembro, n.º 1“…as normas legais em matéria de remuneração não podem ser afastadas ou derrogadas…” e nos termos do n.º 2 “A determinação do valor da remuneração deve ser feita tendo em conta a quantidade, natureza e qualidade do trabalho, observando-se o princípio de que para trabalho igual salário igual”.

14- Consequentemente, os factos considerados provados e constantes nos pontos 5, 8, 11 e 19 da douta sentença são factos conclusivos, controvertidos ou necessitados de prova, devendo ser excluídos da matéria de facto dada como provada, uma vez que o que serviu de justificação para que o Tribunal a quo os dar como provados, por acordo (por falta de impugnação artigos 8, 10, 64 e 65 da contestação no processo 50/20.0BECTB) está em contradição com o alegado nos artigos 21 e 22 da Réplica naquele processo 50/20.0BECTB.

15- Também a douta sentença deu como provado no ponto 9 que “na sequência da designação a que se refere o facto provado n.º 7, não foi celebrado, sob a forma escrita, contrato de trabalho na modalidade de comissão de serviço”.

16- Contudo, a comissão de serviço da recorrente tem a forma escrita e, por isso, contrariamente ao decidido na douta sentença a renovação era possível, tal como decorre do disposto no artigo 149.º, n.º 2 do Código do Trabalho.

17- E, na verdade, de um verdadeiro contrato se trata. A designação a que se refere o facto 7 foi uma declaração validamente emitida, tendo-se dado a perfeição da declaração negocial através da manifestação da Recorrente, a partir do momento em que aceitou e passou a assumir o cargo de Directora do Serviço de Psicologia da Recorrida.

18- Assim, os factos 9 e 12 dados como provados devem ser alterados e substituídos por outros, onde passe a constar que A COMISSÃO DE SERVIÇO DA RECORRENTE TEM A FORMA ESCRITA.

19- Em relação ao facto n.º 15 o mesmo deve ser excluído, uma vez que o documento n.º 2 que é reproduzido foi impugnado no artigo 30.º da Réplica.

20- Deu-se como provado o ponto 16 com base no alegado no artigo 76 da PI no processo 50/20.0BECTB, contudo resulta do alegado nesse artigo da PI precisamente o contrário, ou seja, “não foi adotada pela Ré qualquer deliberação de não renovação da Comissão de Serviço da Autora”.

21- Assim, o ponto 16 dos factos provados deve ser alterado e passar a ter a seguinte redacção: NÃO FOI ADOPTADA PELA RÉ QUALQUER DELIBERAÇÃO DE NÃO RENOVAÇÃO DA COMISSÃO DE SERVIÇO DA REQUERENTE.

22- No que respeita aos factos 28 e 29, devem ser excluídos da matéria de facto dada como provada, uma vez que é matéria controversa e entra em contradição com o alegado no artigo 11 da providência cautelar, carecendo de prova.

23- O facto 32 deve ser alterado, dado que a testemunha Dr.ª M...... foi arrolada como testemunha num processo judicial intentado contra a entidade requerida, não por uma das contrainteressadas, mas sim pela Recorrente no processo n.º 50/20.0BECTB.

24- Por outro lado, deve ser acrescentada a matéria de facto provada os seguintes factos, (V.n.º 2 do artigo 118.º do CPTA):

A. Em Janeiro de corrente ano, a requerente deu entrada neste Tribunal com uma acção administrativa comum, com o processo n. 50/20.0BECTB onde pediu que a aqui Ré fosse condenada a:

a) Reconhecer a inexistência de qualquer acto administrativo de cessação da Comissão de Serviço da Autora, como Directora do Serviço de Psicologia da Ré.

b) Caso se conclua pela existência de acto administrativo, a ver ser declarado nulo nos termos do disposto na al. g) do n.º 2 do art.º 161.º do CPA, por carecer em absoluto de forma legal, nos termos e pelas razões que se deixaram expostos.

c) Por consequência deve a Ré ser condenada a reintegrar a Autora no lugar de dirigente intermédia, como Directora do Serviço de Psicologia, em Comissão de Serviço, até à data legal da cessação da respetiva Comissão de Serviço, ou seja, Julho de 2021, ou, para o caso do trânsito em julgado da decisão final da presente acção ocorrer para além daquela data, a pagar à Autora os valores devidos pelo exercício da Comissão de Serviço até ao termo legal da mesma.

d) Quer numa quer noutra das situações enunciadas nas anteriores alíneas a) e b), em consequência da procedência dos pedidos ali formulados, devem, a Ré e o contra-interessado, serem condenados a verem ser declarada nula e de nenhum efeito a deliberação da Ré de 27/02/2019, de nomeação em Comissão de Serviço, para o lugar ocupado pela Autora, do contra-interessado, Dr. S......, uma vez que tal nomeação constitui acto de objecto impossível já que o lugar de direcção do Serviço de Psicologia da Ré se encontrava, à data em que tal acto foi praticado, ocupado pela Autora, em Comissão de Serviço, nos termos do disposto no art.º 161.º n.º 2 al. c) do CPA,

e) Ainda que não se entenda como vem de se expor na alínea anterior deste petitório, sempre a Ré e o contra-interessado devem ser condenados a verem ser declarada nula e de nenhum efeito a deliberação da Ré de 27/02/2019, de nomeação em Comissão de Serviço, para o lugar ocupado pela Autora, do contra-interessado, Dr. S......, uma vez que tal deliberação e posterior nomeação foram praticadas com preterição total do procedimento legalmente exigido pelo art. 28.º n.ºs 1 e 3 do DL 18/2017, pelo que é nula nos termos do disposto nas alíneas e) e l) do n.º 2 do art.º 161. Do CPA.

f) deve a Ré ser condenada a pagar à Autora as diferenças remuneratórias e respetivas compensações financeiras devidas pelo exercício de cargo de Directora do Serviço de Psicologia, desde a primeira nomeação para o mesmo, ou seja desde 21/02/2013, já vencidas até à presente data, e ainda as vincendas até ao final de termo da Comissão de Serviço acrescidas dos respetivos juros de mora à taxa legal.

g) deve a Ré ser condenada a pagar à Autora uma indemnização por todos os danos não patrimoniais por esta sofridos em consequência da conduta ilícita e culposa praticada pela Ré, com a nomeação do novo director de serviço de Psicologia e afastamento da Autora do exercício do mesmo cargo, danos esses que são ainda incertos mas cuja concreta liquidação se efectuará em sede de execução de sentença.

B. A Requerida mantém também funções de membro da Comissão de Ética para a Saúde da Ré, desde Junho de 2009, sendo vice-presidente da mesma.

C. Em 11 de Março de 2019, pelas 17h20, a Autora foi contactada, telefonicamente, pela Exmª Senhora Presidente do Conselho de Administração da ULS da Guarda, Dr.ª I......, que, por essa via, a informou de que iria ser nomeado como director do Serviço de Psicologia o Sr. Dr. S......, Psicólogo, em exercício de funções no Hospital Nossa Srª. da Assunção de Seia e Vogal da Ordem dos Psicólogos Portugueses (artigo 5.º da Providência Cautelar).

D. - A Requerida não comunicou formalmente à Autora a fundamentação da nomeação deste novo Director dos Serviços de Psicologia Clínica (artigo 5.º da Providência Cautelar).

E. Foi na pendência da acção interposta pela requerente, para ver reconhecido o direito a regressar ao lugar de Directora do Serviço de Psicologia, em Comissão de Serviço, até à data legal da cessação da respetiva Comissão de Serviço, que a requerida abriu um processo de acolhimento de manifestação de interesse individual com vista à nomeação do Director do Serviço de Psicologia (artigo 20.º da Providência Cautelar).

F. A não execução dos actos cuja suspensão foi requerida não é susceptível de causar qualquer prejuízo para o interesse público, antes pelo contrário (artigo 6º incidente declaração de ineficácia dos atos de execução indevida).

G. A requerida apenas deixou de exercer as funções de directora do serviço de Psicologia da requerida, em virtude da ilegalidade que a requerida já reconheceu na contestação apresentada a 20-02-2020 no âmbito do processo n. 50/20.0BECTB e que já foi declarada nula pelo Tribunal nesse mesmo processo (artigo 13.º incidente declaração de ineficácia dos atos de execução indevida).

H. No espaço de 12 meses, a requerida mudou a direcção do Serviço de Psicologia três vezes (artigo 16.º incidente declaração de ineficácia dos atos de execução indevida).

I. Até dia 30 de Março de 2020 não houve sequer uma reunião do Serviço de Psicologia (artigo 17.º incidente declaração de ineficácia dos atos de execução indevida).

J. Até 2 de Abril de 2020 o Serviço não teve um plano de contingência (artigo 17.º incidente declaração de ineficácia dos atos de execução indevida).

K. Até 07-04-2020 o Serviço de Psicologia não teve um plano de acção delineado nem definiu as medidas, procedimentos e estratégias necessárias a proporcionar cuidados psicológicos aos utentes, profissionais e à comunidade, bem como, a prevenir e minimizar os efeitos do surto ao nível da saúde mental (artigo 17.º incidente declaração de ineficácia dos atos de execução indevida).

L. A requerente desempenha de forma zelosa as funções para as quais foi contratada (artigo 16.º contestação processo 50/20.0BECTB).

M. De todos os profissionais da requerida, a requerente é a que está em melhores condições para exercer tais funções (artigo 19.º incidente declaração de ineficácia dos atos de execução indevida).

N. Nunca a manutenção da requerente em funções poderia comprometer gravemente o interesse público (artigo 20.º incidente declaração de ineficácia dos atos de execução indevida).

O. O exercício das funções de Directora de Serviço pela requerente não constitui um grave prejuízo para o interesse público (artigo 21.º incidente declaração de ineficácia dos atos de execução indevida).

25- É manifesto o erro de julgamento em que incorre a decisão em recurso, a qual viola frontalmente o artigo 120.º do CPTA e o direito a tutela jurisdicional efectiva.

26- Salvo devido respeito, o Tribunal a quo, para além de efectuar uma interpretação errada do artigo 24.º da Lei 188/2003, de 20 de Agosto, procede à interpretação mais lesiva dos direitos liberdades e garantia, violando o princípio consagrado no artigo 7.º do Código de Procedimento Administrativo e restringindo, por via interpretativa, esses direitos constitucionais, bem como o direito à tutela jurisdicional efectiva, contrariando o disposto no artigo 18.º da Constituição da República Portuguesa.

27- O artigo 24.º da Lei 188/2003, de 20 de Agosto, quando aplicado à nomeação da recorrente em 2015, interpretado no sentido de que o Director de Serviço é nomeado pelo Conselho de Administração deve ser lida, quando aplicada à Ré, o Director de Serviço é contratado pelo Conselho de Administração é inconstitucional, por violação dos artigos 18.º e 53.º da Constituição da República Portuguesa, inconstitucionalidade que se invoca, desde já, para os devidos efeitos legais.

28- Na verdade, até à entrada em vigor da Lei 18/2017, era o Conselho de Administração que tinha autonomia para nomear os Directores de Serviço, somente a partir de 2017 tal como estipula o número 3 do artigo 28º da referida Lei 18/2017, é que “os procedimentos com vista à nomeação de diretor de serviço devem ser objeto de aviso público, de modo a permitir a manifestação de interesse individual”.

29- No fundo, o que a requerente pretendia era que o Tribunal cautelarmente tutelasse o seu direito a manter o lugar que ocupava.

30- E considerou que tinha esse direito por ter operado a renovação do contrato, mas também pelo facto de ter sido o próprio Conselho de Administração, após ter tomado posse (facto 14 dado como provado), que transmitiu à ora Recorrente que deveria continuar o exercício das funções de Directora de Serviço de Psicologia Clínica da Recorrida.

31- Contudo, Tribunal a quo considerou que a requerente não tinha a aparência do bom direito, uma vez que a comissão de serviço não se renovou em 2018.

32- Ao arrepio da natureza provisória da tutela cautelar, o Tribunal a quo ao declarar que a comissão de serviço da requerente não se renovou em 2018, antecipa o resultado da acção principal, impedindo, ou pelo menos condicionando, a requerente ao acesso à tutela jurisdicional efectiva.

33- A recorrente assenta o seu direito na deliberação expressa da comissão de serviço, que entretanto se renovou em 2018, como foi, aliás, a vontade da Recorrida, uma vez que foi a própria a transmitir à Recorrente que se deveria manter no cargo. Consequentemente, a renovação ocorreu.

34- E, também, contrariamente ao decidido pelo Douto Tribunal a nomeação da Recorrente foi feita através de contrato escrito.

35- Decorre do n.º 1 do artigo 162.º do Código de Trabalho que “pode exercer cargo ou funções em comissão de serviço um Trabalhador da empresa ou outro admitido para o efeito”.

36- Ora, a Recorrente é trabalhadora com prévio vínculo jurídico laboral com a Recorrida, com quem já tinha um contrato de trabalho, sendo que ao seu contrato de trabalho terá que se considerar aditado o contrato que consta da deliberação de 23/7/2015 que nomeia a Recorrida como Directora do Serviço de Psicologia da Recorrida.

37- Essa deliberação foi uma declaração validamente emitida, tendo-se dado a perfeição da declaração negocial através da manifestação da Recorrente, a partir do momento em que aceitou e passou a assumir o cargo de Directora do Serviço de Psicologia da Recorrida.

38- A conclusão do contrato fez-se mediante a deliberação de 23/07/2015 (proposta pública e divulgada por todos os trabalhadores da Recorrida) e a aceitação da Recorrente ao assumir a Direcção do Serviço de Psicologia.

39- É precisamente o que decorre do n.º 1 do artigo 224.º do Código Civil, ou seja, “A declaração negocial que tem um destinatário torna-se eficaz logo que chega ao seu poder ou dele é conhecida: as outras, logo que a vontade do declarante se manifeste de forma adequada.”

40- E tal como decorre do n.º 1 do artigo 230.º do Código Civil todas as propostas “são irrevogáveis depois de ser recebidas pelo destinatário ou de ser dele conhecida”.

41- Consequentemente, ter-se-á de concluir que a comissão de serviço da recorrente tem a forma escrita e, por isso, contrariamente ao decidido na douta sentença a renovação era possível, tal como decorre do disposto no artigo 149.º, n.º 2 do Código do Trabalho.

42- Salvo devido respeito, o Tribunal incorre em erro de julgamento ao julgar improcedente a providência cautelar, violando o artigo 120.º do CPTA.

43- Deste modo, e devendo este douto Tribunal conhecer do objecto da causa, por força do artigo 149.º, n.º 1 do CPTA, deve ser decretada a providência requerida, uma vez que a requerente/recorrente tem o direito a manter-se no cargo, assim como é evidente a ilegalidade dos actos e, consequentemente, a evidência da pretensão formulada no processo principal.

44- Ao decidir como decidiu a douta sentença recorrida violou, entre outros preceitos, os artigos 9.º, 224.º, 230.º do código civil, 3.º e 195.º, do Código Processo Civil, artigos, 6, 7.º, 7-A, 118.º e 120, todos do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e Fiscais; artigos 18.º, 20.º, 53.º, 268.º da Constituição da República Portuguesa e 10.º da Declaração Universal dos Direitos do Homem, publicada no Diário da República em 9 de Março de 1978.

A Recorrida, Unidade Local de Saúde da Guarda, E.P.E, recorreu da decisão de declaração de ineficácia proferida, concluindo a sua alegação recursória como segue:

1 - O tribunal “a quo” ao decidir que a resolução fundamentada de 3.04.2020 enferma de incompetência por ser de autoria da Senhora Presidente do Conselho de Administração da Requerida, incorreu em manifesto erro de julgamento, pois não considerou o alegado pela Requerida no requerimento que juntou a resolução fundamentada ao processo cautelar, em que resultava de forma inequívoca que a resolução tinha por base uma deliberação do Conselho de Administração de 3.04.2020, bem como que a assinatura aposta no mesmo documento, diga-se papel timbrado da instituição tinha sido feita na qualidade de representante em juízo e fora dele da Presidente, o que viola o disposto no art. 8º nº 1 alínea d) do Dec -Lei 18/2017.

2- Assim, o facto provado no ponto 46 da sentença recorrida deve ser alterado e substituído por outro, onde passe a constar que a resolução fundamentada foi tomada em deliberação do órgão, Conselho de Administração da entidade Requerida de 3.04.2020.

3- No que respeita ao facto 45 considerando que a Recorrida alegou mas não provou que a assunção do vinculo contratual da contrainteressada, C......ocorreu após a citação da Recorrente para a providencia cautelar, e que da resolução fundamentada de 3.04.2020 resulta de forma inequívoca que o exercício de funções da contrainteressada, C......havia iniciado antes da citação da providencia cautelar, por consequência deve o facto em apreço ser excluído da matéria de facto dada como provada, com fundamento na violação do 342º do Código Civil, segundo o qual “aquele que invocar um direito cabe fazer prova dos factos constitutivos do direito alegado”, por carecer de prova.

[4]- Tendo presente que por deliberação de 19.02.2020, no âmbito da manifestação do interesse individual com vista à nomeação de Diretor para Serviço de Psicologia, e sob proposta da comissão ad hoc, foi nomeada para diretora de serviço, a Dra. C….., comunicação essa subscrita pela Presidente do Conselho de Administração, não pode ter-se por indevida a execução uma vez que os atos (de execução) cuja declaração de ineficácia é pretendida, foram praticadas antes do recebimento pela autoridade administrativa do duplicado do requerimento inicial do processo cautelar.

A Recorrente, M......, apresentou contra-alegações, mais requerendo a ampliação do objecto do recurso. Apresentou as seguintes conclusões:

1- No que respeita à impugnação sobre a matéria de facto, a argumentação e a prova que a Apelante invoca não cumpre o ónus de impugnação previsto na alínea a) e b) e c) do n.º 1 do artigo 640.º do CPC.

2- Na verdade, não identifica os pontos concretos e a prova que consta do processo que pretende ver reapreciada., devendo, por isso, ser rejeitada a impugnação sobre a matéria de facto.

3- O efeito cominatório previsto no n.º 2 do artigo 118.º, não é um meio de prova mas sim uma consequência que o Tribunal retira da falta de impugnação da Recorrente face aos factos alegados pela recorrida no incidente de declaração de ineficácia de actos de execução indevida, tendo sido correctamente apreciados os pontos 45 e 46 dos factos provados.

4- Não se percebe a referência à violação do disposto no artigo 8.º n.º 1, aliena d) do Dec. Lei 18/2017, porquanto o mesmo artigo não diz respeito ao alegado, além de que, o artigo nem sequer tem n.º 1.

5- Contrariamente ao alegado pela recorrente, a decisão aqui em recurso, não enferma de qualquer erro de julgamento, pois, é indiscutível que a emissão da resolução fundamentada é da competência do Conselho de Administração e não da Presidente.

6- Não foi apresentada qualquer resolução fundamentada pelo Conselho de Administração.

7- Alegou a recorrida no artigo 14.º do incidente da declaração de ineficácia dos atos de execução indevida que “é altamente reprovável que a requerida venha com esta alegação, quando foi a própria que em pleno estado de emergência e calamidade, delibera nomear um novo director de Serviço, sem experiência da direcção do Serviço e que só iniciou funções após a citação da presente providência cautelar”.

8- Consequentemente, não tendo a recorrente impugnado esse facto, não podia o Tribunal decidir de maneira diversa da que decidiu ter dado esse facto como admitido por falta de impugnação.

9- Nos termos do disposto no artigo 636º do CPC, pretende a recorrida que lhe seja admitida a ampliação do âmbito do recurso.

10- É importante que o Venerando Tribunal ad quem reconheça e admita que os pontos 5, 8, 9, 11, 12, 15, 16, 19, 28, 29 e 32 da matéria de facto dada como provada foram incorrectamente julgados, devendo, por isso, ser excluídos/alterados e, por outro lado, acrescentados os factos que adiante se enunciarão.

11- Os factos considerados provados e constantes nos pontos 5, 8, 11 e 19 da douta sentença são factos controvertidos ou necessitados de prova, pelo que devem ser excluídos da matéria de facto dada como provada, uma vez que não foi carreada para os autos prova sobre os mesmos.

12- A douta sentença deu como provado nos pontos 9 e 12 que “…não foi celebrado, sob a forma escrita, contrato de trabalho na modalidade de comissão de serviço”

13- Contudo, contrariamente ao decidido pelo Douto Tribunal a nomeação da Recorrente foi feita através de contrato escrito.

14- Na verdade, decorre do n.º 1 do artigo 162.º do Código de Trabalho que “pode exercer cargo ou funções em comissão de serviço um Trabalhador da empresa ou outro admitido para o efeito”.

15- Como ensina o Doutor João Leal Amado, “A distinção radica, portanto, na existência ou não de prévio vínculo jurídico-laboral entre as partes: naquele caso estaremos perante a chamada comissão de serviço «em sentido técnico», de trabalhador «interno», com a inerente deslocação funcional do trabalhador que, a título transitório, passará a desempenhar as novas funções correspondentes à comissão de serviço; neste caso, pelo contrário, teremos a comissão de serviço «em sentido amplo», de trabalhador «externo», contratado ex novo para o efeito” in contrato de trabalho à Luz do Novo Código de Trabalho, página 145.

16- A Recorrente é trabalhadora com prévio vínculo jurídico laboral com a Recorrida, com quem já tinha um contrato de trabalho, sendo que ao seu contrato de trabalho terá que se considerar aditado o contrato que consta da deliberação de 23/7/2015 que nomeia a Recorrida como Directora do Serviço de Psicologia da Recorrida.

17- E, na verdade, de um verdadeiro contrato se trata. Essa deliberação foi uma declaração validamente emitida, tendo-se dado a perfeição da declaração negocial através da manifestação da Recorrente, a partir do momento em que aceitou e passou a assumir o cargo de Directora do Serviço de Psicologia da Recorrida.

18- A conclusão do contrato fez-se mediante a deliberação de 23/07/2015 (proposta pública e divulgada por todos os trabalhadores da Recorrida) e a aceitação da Recorrente ao assumir a Direcção do Serviço de Psicologia.

19- É precisamente o que decorre do n.º 1 do artigo 224.º do Código Civil, ou seja, “A declaração negocial que tem um destinatário torna-se eficaz logo que chega ao seu poder ou dele é conhecida: as outras, logo que a vontade do declarante se manifeste de forma adequada.”

20- E tal como decorre do n.º 1 do artigo 230.º do Código Civil todas as propostas “são irrevogáveis depois de ser recebidas pelo destinatário ou de ser dele conhecida”.

21- Consequentemente, ter-se-á de concluir que a comissão de serviço da recorrente tem a forma escrita e, por isso, contrariamente ao decidido na douta sentença a renovação era possível, tal como decorre do disposto no artigo 149.º, n.º 2 do Código do Trabalho.

22- Acresce que, prevendo o regime jurídico e estatutos aplicáveis às unidades de saúde do serviço nacional de saúde (Decreto de Lei n.º 18/2017, de 10 de Fevereiro) no seu n.º 1 que, “a entrada em vigor do presente decreto-lei não implica a cessação dos mandatos membros dos conselhos de administração e das comissões de serviço em curso, os quais mantêm a duração e o cargo inicialmente definido, mantendo-se em funções até à sua substituição”, é de concluir que a requerente/recorrida tem título que lhe confere o Direito de ocupar o lugar de Directora do Serviço de Psicologia e, contrariamente ao referido na douta sentença, pode-se afirmar que a suspensão da eficácia dos actos implica apenas que a direcção do serviço seja assegurada pela requerente.

23- Ao decidir como decidiu a douta sentença recorrida violou, entre outros preceitos, os artigos 9.º, 224.º, 230.º do Código Civil, artigos, 6º, 7.º, 7-A, 118.º, todos do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e Fiscais; artigos 18.º, 20.º, 53.º, 268.º da Constituição da República Portuguesa e 10.º da Declaração Universal dos Direitos do Homem, publicada no Diário da República em 9 de Março de 1978.

As questões suscitadas pela Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em saber:

- Se a sentença recorrida é nula por contradição entre os fundamentos e a decisão (art. 615.º, nº 1, al. c) do CPC);

- Se o tribunal a quo incorreu em nulidade secundária por violação do princípio do contraditório, proferindo uma decisão surpresa;

- Se a sentença recorrida errou no julgamento da matéria de facto, concretamente ao dar como provados os factos descritos na conclusão 11.ª e ao não fazer constar do probatório outros factos essenciais para a decisão da causa, tal como identificados na conclusão 24.ª;

- Se a sentença recorrida errou ao não concluir pela existência de fumus boni iuris (conclusões 29.ª a 31.ª); e, por isso,

- Se a sentença recorrida errou ao não ter concluído que “a requerente/recorrente tem o direito a manter-se no cargo, assim como é evidente a ilegalidade dos actos e, consequentemente, a evidência da pretensão formulada no processo principal” (cfr. conclusão 43).

As questões aqui suscitadas pela Unidade Local de Saúde da Guarda, E.P.E., delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em saber:

- Se a decisão incidental recorrida errou de facto e de direito ao ter concluído que a “resolução fundamentada” era da autoria da Presidente do Conselho de Administração da Requerida, resultando antes a mesma de uma deliberação daquele Conselho de Administração; e

- Se a mesma decisão errou ao não ter concluído que os actos de execução cuja declaração de ineficácia era pretendida, haviam sido praticados antes do recebimento pela autoridade administrativa do duplicado do requerimento inicial do processo cautelar.

Na ampliação do objecto do recurso requerida, sustenta a A., M......, as questões de saber:

- Se a decisão aqui recorrida errou no julgamento de facto, devendo aditar-se os factos descritos na conclusão 10.ª das contra-alegações; e

- Se a mesma decisão errou ao não ter concluído que a comissão de serviço da recorrente tinha a forma escrita e, por isso, contrariamente ao decidido, a renovação era possível, tal como decorre do disposto no art. 149.º, n.º 2, do Código do Trabalho.

O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos, em decisão que aqui se reproduz ipsis verbis:

1. A Requerente foi contratada pela Ré, em regime de contrato individual de trabalho a termo certo (35 horas semanais), para desempenho das funções correspondentes às de trabalhador com a categoria de Assistente de Saúde da Carre ira Técnica Superior de Saúde da Área de Psicologia Clinica, nos seguintes períodos 12/10/2005 a 11/04/2006; 26/07/2006 a 25/01/2007; 07/02/2007 a 06/08/2007; 20/08/2007 a 31/03/2008; 01/04/2008 a 31/03/20 09 e de 01/04/2009 a 30/11/2009 - cfr. o documento n.º 2 junto com a petição inicial do processo n.º 50/20.0BECTB

2. No dia 01/12/2009, a Requerente celebrou, com a Entidade Requerida, contrato individual de trabalho, por tempo indeterminado, nos termos do Código do Trabalho, para «exercer (…) as funções inerentes à profissão de Técnica Superior de Saúde - Área de Psicologia Clínica (…)» - cfr. o documento n.º 1 junto com a petição inicial do processo n.º 50/20.0BECTB

3. Em 2011 foi criado, naquela Unidade Hospitalar, o Gabinete de Psicologia Clínica para a Área Hospitalar [facto admitido por acordo - artigo 2.º da petição inicial do processo n.º 50/20.0BECTB e artigos 7.º e 34.º da contestação do processo n.º 50/20.0BECTB

4. Por deliberação de 8 de Agosto de 2011, do Conselho de Administração da Ré, a Autora foi nomeada coordenadora do Gabinete de Psicologia Clinica dos Cuidados de saúde hospitalares «s/ remuneração acessória nos termos da lei» - cfr. os documentos n. os 2 e 3 juntos com a petição inicial do processo n.º 50/20.0BECTB

5. A nomeação a que se refere o facto provado n.º 4 não foi precedida de procedimento concorrencial de seleção [artigo 8.º da contestação do processo n.º 50/20.0BECTB

6. Em 2013 foi constituído o serviço de psicologia clínica da Ré, integrado no seu departamento de psiquiatria e saúde mental [facto admitido por acordo - artigo 4.º da petição inicial e artigos 9.º e 34.º da contestação do processo n.º 50/20.0BECTB

7. Após a constituição do serviço de psicologia clínica, o Conselho de Administração da Entidade Requerida, por deliberação de 21/02/2013, designou a Requerente diretora do referido serviço - cfr. o documento n.º 4 junto com a petição inicial do processo n.º 50/20.0BECTB

8. A designação a que se refere o facto provado n.º 7 não foi precedida de procedimento concorrencial de seleção [facto admitido por acordo, por falta de impugnação - artigos 8.º e 64.º e 65.º da contestação do processo n.º 50/20.0BECTB

9. Na sequência da designação a que se refere o facto provado n.º 7, não foi celebrado, sob a forma escrita, contrato de trabalho na modalidade de comissão de serviço [artigo 9.º da contestação do processo n.º 50/20.0BECTB

10. Por deliberação de 23/07/2015, do Conselho de Administração da Entidade Requerida, a Autora foi novamente designada diretora do serviço de psicologia clínica da Entidade Requerida - cfr. o documento n.º 5 junto com a petição inicial do processo n.º 50/20.0BECTB

11. A designação a que se refere o facto provado n.º 10 não foi precedida de procedimento concorrencial de seleção [facto admitido por acordo, por falta de impugnação - artigos 10.º, 64.º e 65.º da contestação do processo n.º 50/20.0BECTB

12. Na sequência da designação a que se refere o facto provado n.º 10, não foi celebrado, sob a forma escrita, contrato de trabalho na modalidade de comissão de serviço [artigo 10.º da contestação do processo n.º 50/20.0BECTB

13. No dia 02/05/2017, tomou posse novo Conselho de Administração da Ré - admitido por acordo [artigo 67.º da petição inicial e artigo 17.º da contestação do processo n.º 50/20.0BECTB

14. Após o novo Conselho de Administração da Ré ter tomado posse, foi transmitido à Autora que deveria continuar o exercício das funções de diretora do serviço de psicologia clínica - admitido por acordo [artigo 67 .º da petição inicial do processo n.º 50/20.0BECTB e artigos 17.º e 53.º da contestação do processo n.º 50/20.0BECTB

15. No dia 27/02/2019, o Conselho de Administração do Réu emitiu deliberação com o seguinte teor textual cfr. o segmento da ata n.º 11/2019 reproduzido pelo documento n.º 2 junto com a contestação do processo n.º 50/20.0BECTB:

«Nos termos do disposto no Regulamento Interno (RI) da Unidade Local de Saúde da Guarda, E.P.E., dispõe no Capítulo III Níveis Intermédio s de Gestão Secção II Área de Suporte à Prestação de Cuidados , a subsecção I Apoio Clínico e Técnico que está estruturada em serviços, unidades e gabinetes, que funcionam numa lógica de serviços partilhados, prestando serviços nomeadamente aos diversos órgãos de prestação de cuidados e a todos os utentes. (cfr. n.º 1 do Artigo 71.º do RI).

Assim importa designar um Diretor para o Serviço de Psicologia (artigo 72.º e 73.º do RI) a quem nos termos do n.º 3 do artigo 71.º do RI competirá planear e dirigir toda a atividade do respetivo serviço sendo responsável pela utilização e eficiente aproveitamento dos recursos postos à sua disposição.

Nestes termos propõe se ao Conselho de Administração a nomeação do Dr. S......, como Diretor do Serviço de Psicologia da Unidade Local de Saúde da Guarda, E. P. E., considerando a relevância os conhecimentos e a experiencia ao nível dos Cuidados de Saúde Hospitalares, Primários e Continuados indo de encontro à nova reestruturação de junção de serviços, bem como ser detentor das qualificações, competências, experiência, liderança e perfil adequado para o exercício do cargo.

A nomeação será em regime de comissão de serviço, pelo período de 3 anos, nos termos do Código do Trabalho, n.º 2 do artigo 7 1.º e n.º 4 do artigo 107.º do RI.

A presente nomeação deverá produzir efeitos a partir do dia 01 de março de 2019».

16. Entre a deliberação de 23/07/2015, a que se refere o facto provado n.º 8, e a deliberação de 27/02/2019, a que se refere o facto provado n.º 15 , não foi proferida nenhuma deliberação no sentido da renovação da designação da Autora como diretora do serviço de psicologia clínica da Entidade Requerida [artigo 76.º da petição inicial do pro cesso n.º 50/20.0BECTB

17. Entre a deliberação de 23/07/2015, a que se refere o facto provado n.º 8, e a deliberação de 27/02/2019, a que se refere o facto provado n.º 15, não foi proferida nenhuma deliberação no sentido da não renovação da designação da Autora como diretora do serviço de psicologia clínica da Entidade Requerida [artigo 76.º da petição inicial do processo n.º 50/20.0BECTB e artigo 35.º da contestação do processo n.º 50/20.0BECTB

18. Entre a deliberação de 23/07/2015, a que se refere o facto provado n.º 8, e a deliberação de 27/02/2019, a que se refere o facto provado n.º 15, não foi proferida nenhuma deliberação no sentido da substituição da Autora no cargo de diretora do serviço de psicologia clínica da Entidade Requerida [artigo 75.º da petição inicial do processo n.º 50/20.0BECTB

19. Entre a deliberação de 23/07/2015, a que se refere o facto provado n.º 8, e a deliberação de 27/02/2019, a que se refere o facto provado n.º 15 , não foi determinada a abertura de procedimento de seleção para provimento no lugar de diretor do serviço de psicologia clínica da Entidade Requerida [artigo 77 .º da petição inicial do processo n.º 50/20.0BECTB.

20. No dia 12 de Março de 2019, cerca das 10h00 foi divulgada, via e mail institucional e para conhecimento de todos os funcionários da ULSG, uma circular informativa referindo que “por deliberação do Conselho de Administração, de 27/02/2019, Ata nº 11/2019, foram designados, em regime de Comissão de Serviço, pelo período de 3 anos, com efeitos a partir de 1 de Março de 2019, os seguintes Diretores de Serviço, Coordenadores de Unidades e Responsáveis de Gabinetes (…)“, e que integrava um quadro onde constava que o Diretor do Serviço de Psicologia designado era o contrainteressado S...... [artigos 21.º e 26.º da petição inicial do processo n.º 50/20.0BECTB e 25.º da contestação do processo n.º 50/20.0BECTB cfr. o documento n.º 34 junto com a petição inicial do processo n.º 50/20.0BECTB

21. Cerca de duas horas depois, a Autora constatou ter já sido cancelado o seu acesso como responsável de serviço às plataformas informáticas que usava como ferramenta de gestão do serviço [facto admitido por acordo - artigo 22.º da petição inicial do processo n.º 50/20.0BECTB e 26.º da contestação do processo n.º 50/20.0BECTB

22. A Autora manteve se em exercício de funções de direção até ao momento em que recebeu, via e mail institucional, a circular informativa a que se refere o facto provado n.º 20 [artigo 27.º da petição inicial do processo n.º 50/20.0BECTB

23. A partir de cerca das 10 horas do dia 12 de Março de 2019 e durante várias semanas, o serviço manteve se sem direção de facto - cfr. 0s artigos 21.º, 26.º, 27.º e 28.º da petição inicial do processo n.º 50/20.0BECTB

24. Entre 03/06/2019 e 31/09/2019 a Autora esteve ausente do serviço por baixa médica [artigos 1 17.º e 118.º da petição inicial] - cfr. os documentos n. os 59, 60, 61, 6 2 e 63, juntos com a petição inicial do processo n.º 50/20.0BECTB

25. A Requerente exerceu funções de Diretora do Serviço de Psicologia Clínica da Entidade Requerida de 21/02/2013 até cerca das dez horas do dia 12/03/ 2019 - cfr. os artigos 16.º, 21.º, 26.º, 27.º e 28.º da petição inicial do processo n.º 50/20.0BECTB; o último parágrafo do artigo 5.º do requerimento cautelar, os artigos 11.º e 13.º do requerimento de declaração de ineficácia de atos de execução indevida e os § 28.º e 29.º da oposição ao pedido cautelar

26. A Requerente não exerce as funções de Diretora do Serviço de Psicologia desde cerca das dez horas do dia 12/03/ 2019 - cfr. o artigo 16.º da p.i; o último parágrafo do artigo 5.º do requerimento cautelar, os artigos 11.º e 13.º do requerimento de declaração de ineficácia de atos de execução indevida e os § 28.º e 29.º da oposição ao pedido cautelar.

27. O Conselho de Administração da Ré não proferiu, nem previamente à designação do contrainteressado S...... como diretor do serviço de psicologia clínica, nem concomitantemente com esta designação, nenhuma deliberação em que tenha expressamente declarado a exoneração da Autora das funções de diretora do serviç o de psicologia clínica [artigos 56.º, 57.º e 67.º da petição inicial do processo n.º 50/20.0BECTB ] - cfr. o documento n.º 48 junto com a petição inicial do processo n.º 50/20.0BECTB

28. No dia 04/12/2019, o Conselho de Administração da Ré proferiu deliberação com o seguinte teor [artigo 66.º e 78.º da contestação] - cfr. o documento n.º 6 junto com a contestação do processo n.º 50/20.0BECTB que reproduz parcialmente a ata n.º 54/2019

«Na sequencia da deliberação do Conselho de Administração de 27.02.2019, constante da ata n.º 11/2019, foram nomeados em regime de Comissão de Serviço, pelo período de três anos com efeitos a partir de 01 de março de 2019 os seguintes Diretores de Serviço, Coordenadores de Unidade e Responsáveis de Gabinete:

Nos termos do disposto no Decreto-Lei n.º 18/2017, de 10 de fevereiro, o qual "Regula o Regime Jurídico e os Estatutos aplicáveis às unidades de saúde do Serviço Nacional de Saúde com a natureza de Entidade s Públicas Empresariais, bem como as integradas no Setor Público Administrativo", no seu artigo 28.º dispõe:

"Artigo 28.º

Processos de recrutamento

A Inspeção-GeraI das Atividades em Saúde, na sequência da acção inspectiva realizada em outubro de 2018 (Processo n.º 55/2018 INS), aquando remessa do Projeto de Relatório em fevereiro de 2019, nas suas recomendações, mais concretamente o exposto na alínea g) do n.º 7, refere o seguinte:

"g) Concluir a organização da estrutura da ULSG de acordo com o RI e nomear formalmente os directores dos serviços, direta ou indirectamente ligados à prestação de cuidados de saúde, nomeadamente do Serviço de Sistemas de Informação e Comunicação e Serviço de Instalações,

A mesma recomendação é vertida - integralmente - no Relatório Final da acção inspectiva acima mencionada, recepcionado em novembro de 2019. Assim tendo em conta o mencionado Projecto de Relatório de fevereiro de 2019, foram nomeados o s profissionais supra mencionados tendo em conta a urgência manifestada de nomeação dos Diretores/Coordenadores/ Responsáveis de Serviço/ Unidades.

Contudo e pese embora o Conselho de Administração tenha actuado no estrito cumprimento de directrizes constantes do Regulamento Interno homologado por Sua Excelência o Secretario de Estado Ajunto e da Saúde, Dr. F......, em 08.07.2019, e tendo actuado imediatamente para cumprimento das directrizes constantes do Projecto de Relatório da IGAS, foram nomeados os trabalhadores que eram detentores das qualificações, competências, experiência, liderança e perfil adequado para o exercício do cargo. Porém tendo em conta a recente divulgação pública através dos meios de comunicação social, do caso do Hospital Espirito Santo de Évora e consequente relatório do Tribunal de Contas, que foca entre outras matérias a necessidade de prévio processo de recrutamento para cargos de Direcção, bem como a circular informativa n.º 21/2019 de 11.11.2019 da ACSS, I.P., que transcreve a lei supra mencionada, deixando antever a efectiva necessidade de prévio processo de recrutamento, delibera este Conselho de Administração:

1. Cessar a comissão de serviço celebrada para o exercício do cargo de direção intermédia mediante comunicação escrita aos trabalhadores, nos termos e fundamentos supra explanados, com a antecedência mínima de 30 (trinta);

2. Proceder à abertura de processos de recrutamento através da manifestação de interesse individual, nos termos das manifestações a publicitar em anexo.

29. O anexo à deliberação a que se refere o facto provado n.º 2 8 tem o seguinte teor - cfr. o documento n.º 6 junto com a contestação do processo n.º 50/20.0BECTB que reproduz parcialmente a ata n.º 54/2019:

31. M......, I......, M….., N….. e S….. eram, à data da deliberação a que se refere m os factos provados n. os 28 e 29 membros do Conselho de Administração nomeados por Resolução do Conselho de Ministros n.º 61/2017, publica da no DR I Série, n.º 89 de 9 de Maio de 2017 , de cujo anexo consta nota s curriculares com o seguinte teor § 65 a § 68 do requerimento cautelar e §49.º a 57.º da oposição:

32. M...... foi arrolada como testemunha num processo judicial intentado contra a entidade requerida por uma das contrainteressadas - facto admitido por acordo, por falta de impugnação.

33. No processo n.º 50/20.0BECTB , foi requerida a prestação de depoimento de parte da Entidade Requerida representada pela respetiva Presidente do Conselho de Administração - cfr o respetivo processo

34. O mandato do Conselho de Administração da Entidade Requerida que aprovou a deliberação a que se referem os factos provados n. os 28 e 29 terminou no dia 31-12-2019 - facto admitido por acordo, por falta de impugnação [§78.º do requerimento cautelar e § 73.º a 75.º da contestação].

35. A Autora e os contrainteressados apresentaram manifestação de interesse individual, no procedimento respeitante ao provimento do lugar de diretor do serviço de psicologia clínica [artigo 66.º da contestação do processo n.º 50/20.0BECTB

36. Não existe ata de onde conste documentada deliberação sobre a admissão ou exclusão de candidatos ao concurso a que se referem os factos provados n.os 28 e 29 § 26.º do requerimento cautelar - fato admitido por acordo, por falta de impugnação

37. No procedimento a que se referem os factos provados n. os 28 e 29 não foi publicada lista de seleção dos candidatos admitidos ao concurso - facto confessado no §81.º da oposição

38. No dia 18 de Fevereiro de 2020 , realizou se entrevista pessoal de seleção no procedimento a que se referem os factos provados n. os 28 e 29 - cfr. o documento n.º 1 junto com o requerimento cautelar

39. No dia 18 de Fevereiro de 2020, o júri do procedimento a que se referem os factos provados n. os 28 e 29 proferiu deliberação com o seguinte teor - cfr. o documento n.º 1 junto com o requerimento cautelar [§26.º do requerimento cautelar e §82.º a 84.º da oposição]:

40. A deliberação a que se refere o facto provado n.º 39 não foi precedida de audiência dos interessados [§ 87.º do requerimento cautelar - f acto admitido por acordo por ausência de impugnação [CPTA, 118.º, n.º 2]

41. No dia 19 de Fevereiro de 2020, o Conselho de Administração da Entidade Requerida proferiu deliberação com o seguinte teor - cfr. o documento n.º 2 junto com o requerimento cautelar:

42. A deliberação a que se refere o facto provado n.º 40 não foi precedida de audiência dos interessados [§ 87.º do requerimento cautelar - facto admitido por acordo por ausência de impugnação [CPTA, 118.º, n.º 2]

44. A Entidade Requerida foi citada, no presente processo cautelar, no dia 27/03/2020, através de carta que mereceu o registo de aceitação nos serviços de distribuição postal com o n.º RG120795183PT - cfr. os documentos com os n. os 006645921 e 006646828

45. Na pendência do presente processo cautelar e após a citação da Entidade Requerida a contrainteressada C......iniciou funções como Diretora do Serviço de Psicologia Clínica da Entidade Requerida [§ 28.º e 29.º da oposição e incidente declaração ineficácia atos execução indevida - facto admitido por acordo, por falta de impugnação [CPTA, 118.º, n.º 2.

46. A Entidade Requerida entregou no Tribunal, no dia 03 04 2020, “resolução fundamentada”, da autoria d a Presidente do Conselho de Administração da Entidade Requerida , para os efeitos previstos no segmento final do n.º 1 do artigo 128.º do CPTA, com o seguinte teor - cfr. o documento com o n.º 006646743:

O Tribunal formou a sua convicção quanto aos factos acima indicados com base na prova pontualmente indicada e na posição expressa pelas partes nos respetivos articulados.

Preliminarmente importa deixar estabelecido que estamos no âmbito de um processo cautelar, em que vigora a regra da sumario cognitio. O seu objectivo essencial é obviar ao periculum in mora, assentando a aparência do bom direito - o fumus boni juris - num juízo perfunctório, necessariamente sumário e sempre provisório, quanto à procedência da acção principal. Serve isto para afirmar que a pronúncia judicial nesta sede se deverá conter no âmbito do conhecimento próprio das providências cautelares: são características comuns das providências cautelares a provisoriedade, a instrumentalidade e a sumario cognitio.

Isto estabelecido, é tempo de ver se a sentença recorrida incorreu nos vícios que lhe vêm imputados.

Começa a Recorrente por suscitar a nulidade da sentença por contradição entre os fundamentos e a decisão (art. 615.º, nº 1, al. c) do CPC).

Neste ponto, alega que “no saneamento o Tribunal declara-se competente em razão da nacionalidade, da matéria, da hierarquia e do território, contudo, para resolver a questão da renovação da comissão de serviço utiliza o mecanismo da extensão da competência prevista no artigo 91.º do CPC e 15.º do CPTA”. E que: “[p]or outro lado, o Tribunal que no processo 50/20.0 BECTB já se pronunciou sobre o regime a aplicar, onde fez uma “excursão” por vários diplomas, dando a entender que não é competente em razão da matéria, sem contudo se ter declarado incompetente em razão da matéria naquele processo.”

Mas, neste ponto, a mera alegação da incompetência, sem daí retirar qualquer consequência para o processo torna ineficaz esta parte do recurso. Atente-se que a suscitada nulidade vem fundada numa suposta contradição entre a decisão e os seus fundamentos, mas nada se diz quanto aos efeitos da eventual nulidade.

Mas mesmo se assim não fosse, veja-se o que se afirmou na sentença recorrida nesta parte, após caracterização da figura da comissão de serviço:

“Como se referiu, a Requerente faz assentar o seu direito à ocupação do lugar no alegado facto de ter visto renova da comissão de serviço como diretora do serviço de psicologia não por deliberação expressa mas por a Ré não ter deliberado a não renovação da sua comissão de serviço nem ter aberto procedimento para nova nomeação . Contudo, como se a designação est á imperativamente subordinada ao regime do contrato individual de trabalho na modalidade de comissão de serviço pelo que, nos termos do disposto n o n.º 3 do artigo 149.º do Código do Trabalho , « a renovação do contrato está sujeita à verificação da sua admissibilidade, nos termos previstos para a sua celebração» , e o n.º 3 do artigo 24.º e, por remissão, os n. os 5 e 7 do artigo 20.º do Decreto Lei n.º 188/2003 colocam uma séria de requisitos à renovação, ditados por imperativos de interesse público, que impedem que a mesma possa operar de modo silente.

Assim, conhecendo da questão da renovação da comissão de serviço ao abrigo da competência prevista no artigo 91.º do CPC e no artigo 15.º do CPTA e com os efeitos aí previstos, declaro que a comissão de serviço da Requerente não se renovou em 2018”.

Ou seja, o juiz entendeu não sobrestar na decisão sobre a questão dita de prejudicial.

Ora, como ensinam Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha, acerca deste art. 15.º, nº 1, do CPTA (cfr. Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 4.ª ed., 2017, p. 156):

“(…) consagra o princípio da devolução facultativa. Quando, para conhecer do objeto da ação perante ele proposta, da competência dos tribunais administrativos, o juiz administrativo se depara com a necessidade de previamente serem decididas uma ou mais questões da competência de tribunal pertencente a outra jurisdição, a lei consente-lhe a faculdade de tomar uma de duas atitudes: ou sobrestar na decisão até que o tribunal competente se pronuncie, ou decidir a questão prejudicial com base nos elementos disponíveis no processo administrativo, hipótese em que os efeitos da decisão da questão prejudicial ficam restritos ao âmbito do processo do contencioso administrativo. A opção por um ou por outro dos termos da alternativa depende de juízo a formular pelo juiz face às circunstâncias do caso concreto, ponderando designadamente a simplicidade ou complexidade da questão prejudicial a decidir e a maior ou menor dificuldade de recolha, no processo administrativo, dos elementos necessários a uma decisão conscienciosa”.

Nenhuma contradição existe, portanto, aqui, tendo o juiz da causa (administrativa) optado pela faculdade de decidir a questão prejudicial, de acordo com a previsão normativa que invocou.

Continuando, alega a Recorrente que o tribunal a quo incorreu em nulidade secundária por violação do princípio do contraditório, da igualdade das partes e da tutela jurisdicional efectiva, proferindo uma decisão surpresa. Afirma que “ao não atender ao facto da requerente ter sido substituída em virtude de uma nomeação ilegal, concluindo pela inutilidade das providências requeridas, o Tribunal a quo incorreu em manifesto erro de julgamento, violando os direitos de acesso à justiça em condições de igualdade e à tutela judicial efectiva”.

Salvo o devido respeito, não se alcança de que forma a decisão proferida pelo tribunal a quo pudesse ter incorrido na nulidade secundária suscitada.

Com efeito, o aqui decidido pelo tribunal recorrido surge no decurso adjectivo das posições das partes assumidas nos seus articulados, em que a questão, precisamente, da legalidade/validade da comissão de serviço era discutida. De resto, nada vem concretizado sobre as causas concretas da violação do princípio da igualdade, do contraditório e da tutela jurisdicional efectiva.

Entrando agora no objecto essencial do recurso, vejamos então se a sentença recorrida errou no julgamento da matéria de facto, concretamente ao dar como provados os factos descritos na conclusão 11.ª e ao não fazer constar do probatório outros factos essenciais para a decisão da causa, tal como identificados na conclusão 24.ª.

Alega a Recorrente que “para efeitos de impugnação da matéria de facto, considera incorrectamente julgados os pontos 5, 8, 9, 11, 12, 15, 16, 19, 28, 29 e 32 da matéria de facto dada como provada” (conclusão 11.ª). Mais alega que devem constar do probatório outros factos essenciais para a decisão da causa, tal como identificados na conclusão 24.ª.

Vejamos então, sem perder de vista o que preliminarmente deixámos estabelecido.

Os concretos pontos da matéria de facto alegadamente erradamente julgados são os seguintes:

5. A nomeação a que se refere o facto provado n.º 4 não foi precedida de procedimento concorrencial de seleção [artigo 8.º da contestação do processo n.º 50/20.0BECTB.

A nomeação será em regime de comissão de serviço, pelo período de 3 anos, nos termos do Código do Trabalho, n.º 2 do artigo 7 1.º e n.º 4 do artigo 107.º do RI.

A presente nomeação deverá produzir efeitos a partir do dia 01 de março de 2019».

19. Entre a deliberação de 23/07/2015, a que se refere o facto provado n.º 8, e a deliberação de 27/02/2019, a que se refere o facto provado n.º 15 , não foi determinada a abertura de procedimento de seleção para provimento no lugar de diretor do serviço de psicologia clínica da Entidade Requerida [artigo 77.º da petição inicial do processo n.º 50/20.0BECTB.

"Artigo 28.º

Processos de recrutamento

2. Proceder à abertura de processos de recrutamento através da manifestação de interesse individual, nos termos das manifestações a publicitar em anexo.

32. M...... foi arrolada como testemunha num processo judicial intentado contra a entidade requerida por uma das contrainteressadas - facto admitido por acordo, por falta de impugnação.

Neste ponto sustenta a Recorrente que a comissão de serviço tem a forma escrita e, por isso, contrariamente ao decidido na douta sentença a renovação era possível, tal como decorre do disposto no artigo 149.º, n.º 2 do Código do Trabalho. Sendo que na verdade, de um verdadeiro contrato se trata, uma vez que a designação a que se refere o facto 7. foi uma declaração validamente emitida, tendo-se dado a perfeição da declaração negocial através da manifestação da Recorrente, a partir do momento em que aceitou e passou a assumir o cargo de Directora do Serviço de Psicologia da Recorrida.

Defende que os factos 9. e 12., dados como provados, devem ser alterados e substituídos por outros, onde passe a constar que “A COMISSÃO DE SERVIÇO DA RECORRENTE TEM A FORMA ESCRITA”.

Porém, o pretendido pela Recorrente vai para além do julgamento da matéria de facto, pretendendo incluir no probatório uma ilação jurídica.

Veja-se que no ponto 9. O que se consigna é que: “Na sequência da designação a que se refere o facto provado n.º 7, não foi celebrado, sob a forma escrita, contrato de trabalho na modalidade de comissão de serviço [artigo 9.º da contestação do processo n.º 50/20.0BECTB”. Isto na sequência do facto 7: “Após a constituição do serviço de psicologia clínica, o Conselho de Administração da Entidade Requerida, por deliberação de 21/02/2013, designou a Requerente diretora do referido serviço diretora do referido serviço”.

Ou seja, a tese da Recorrente é a de que a designação a que se refere o aludido facto 7 foi uma declaração validamente emitida, tendo-se dado a perfeição da declaração negocial através da sua manifestação de vontade. E, partir do momento em que aceitou e passou a assumir o cargo de Directora do Serviço de Psicologia da Recorrida, estamos perante um verdadeiro contrato.

Na verdade discute-se a valoração da prova e as suas consequências para a aplicação do direito, o que não constitui erro de julgamento da matéria de facto. E a verdade é que, nada consta dos autos que permita alterar o facto levado ao probatório em 9.: “não foi celebrado, sob a forma escrita, contrato de trabalho na modalidade de comissão de serviço”.

Quanto ao ponto 16. do probatório, o que é dito é que: “Entre a deliberação de 23/07/2015, a que se refere o facto provado n.º 8, e a deliberação de 27/02/2019, a que se refere o facto provado n.º 15, não foi proferida nenhuma deliberação no sentido da renovação da designação da Autora como diretora do serviço de psicologia clínica da Entidade Requerida”. Esta factualidade não é aqui posta em causa; o que a Recorrente pretende é que “não foi adotada pela Ré qualquer deliberação de não renovação da comissão de serviço da requerente”.

Ora, não existe aqui verdadeiramente uma imputação de erro de julgamento, mas a pretensão de uma diferente redacção do facto consignado, para daí retirar consequências jurídicas. Sucede, porém, que a redacção do facto em causa obedece à alegação em que se funda.

Relativamente aos factos descritos em 5, 8, 11 e 19 do probatório, pretensamente conclusivos, está em causa a afirmação de uma determinada realidade, aliás não contestada. Ou seja, a de que não houve abertura de procedimento de seleção relativamente aos lugares aí descritos. Deste modo, trata-se da afirmação de factos negativos, tidos por relevantes para a decisão a proferir e não de meras conclusões ou juízos conclusivos desprovidos de substracto fáctico (afirmam, portanto, uma determinada realidade de facto).

Quanto aos factos levados ao probatório em 28 e 29, consubstanciam a transcrição de documentos juntos aos autos, não se vendo como podem ser “conclusivos” ou, enquanto factos em si, “controversos”.

Por fim, relativamente ao facto consignado em 32. a sua inclusão é irrelevante, não retirando sequer o tribunal a quo deste qualquer consequência para a decisão proferida.

E quanto à vasta factualidade cujo aditamento vem pretendido, melhor descrita na conclusão 24.ª do recurso interposto, trata-se de matéria que em nada contende com a decisão cautelar proferida, assumindo o pressuposto jurídico, expressamente escrito ou implícito, da ilegalidade da actuação da Recorrida. Pressuposto cuja consignação não tem cabimento no julgamento da matéria de facto e portanto desta dever estar arredado.

Pelo que, tudo visto, na improcedência da sua impugnação, deve o probatório fixado manter-se inalterado.

É tempo de ver se a sentença recorrida errou ao não concluir pela existência de fumus boni iuris (conclusões 29.ª a 31.ª) e, por isso, se errou ao não ter concluído que “a requerente/recorrente tem o direito a manter-se no cargo, assim como é evidente a ilegalidade dos actos e, consequentemente, a evidência da pretensão formulada no processo principal” (cfr. conclusão 43). O mesmo é dizer, se decidiu com acerto acerca do preenchimento dos pressupostos necessários ao decretamento da providência requerida, tal como previstos no art. 120.º do CPTA.

Para assim decidir, afirmou o Mmo. Juiz a quo o seguinte discurso fundamentador:

“Como se referiu, a Requerente faz assentar o seu direito à ocupação do lugar no alegado facto de ter visto renova da comissão de serviço como diretora do serviço de psicologia não por deliberação expressa mas por a Ré não ter deliberado a não renovação da sua comissão de serviço nem ter aberto procedimento para nova nomeação . Contudo, como se a designação está imperativamente subordinada ao regime do contrato individual de trabalho na modalidade de comissão de serviço pelo que, nos termos do disposto n o n.º 3 do artigo 149.º do Código do Trabalho , «a renovação do contrato está sujeita à verificação da sua admissibilidade, nos termos previstos para a sua celebração» , e o n.º 3 do artigo 24.º e, por remissão, os n. os 5 e 7 do artigo 20.º do Decreto Lei n.º 188/2003 colocam uma séria de requisitos à renovação, ditados por imperativos de interesse público, que impedem que a mesma possa operar de modo silente.

Assim, conhecendo da questão da renovação da comissão de serviço ao abrigo da competência prevista no artigo 91.º do CPC e no artigo 15.º do CPTA e com os efeitos aí previstos , declaro que a comissão de serviço da Requerente não se renovou em 2018.

E sendo assim, há igualmente que concluir pela inutilidade das providências requeridas para evitar os prejuízos em que Requerente faz assentar o periculum in mora.

Na verdade, caso a eficácia da deliberação impugnanda fosse suspensa pelo Tribunal, isso em nada impediria que a Requerente sofresse os prejuízos que alega, pois a suspensão da eficácia da deliberação, impedindo que a primeira contrainteressada fosse provida no lugar, não daria à Requerente o direito a reocupá-lo em vez desta (seria inócua quanto a esse direito), e, assim, não evitaria os prejuízos - designadamente curriculares - alegados pela Requerente.

Dizendo de outro modo, a Requerente parte de uma falsa premissa na construção do silogismo em torno do periculum in mora , porque não foram as deliberações impugnandas - nem a deliberação que aprovou a abertura do procedimento de seleção, nem a deliberação que graduou em primeiro lugar a primeira contrainteressada - nem a execução destas através da outorga de contrato de comissão de serviço, o facto extintivo da comissão de serviço da Requerente. Essa comissão de serviço foi extinta por caducidade, no seu termo, em 2018, por falta de renovação.

Pode , assim, afirmar-se que a Requerente não teria direito a ocupar o lugar de diretora, em regime de comissão de serviço, até 2021, caso se decretasse a suspensão de eficácia daquelas deliberações O decretamento de outro tipo de providência - nomeadamente, de tutela provisória da situação jurídica da Requerente, através do provimento provisório da mesma no lugar de diretora do serviço - exigiria outro tipo de causa de pedir que a Requerente não nos traz, designadamente, a alegação de factos concretos que permitissem concluir que a Requerente teria o direi to a ser graduada em primeiro lugar e, assim à adjudicação da comissão de serviço A Requerente só alega fundamentos impugnatórios, não alega fundamentos que permitissem, em abstrato, condenar a Ré, no processo principal a intentar, a adjudicar o contrato à Requerente, em vez de à primeira contrainteressada. Nem alega que irá formular pedido de condenação à prática de ato administrativo devido no processo principal.

E mesmo que tais fundamentos fossem alegados, dificilmente conduziriam à redução a zero da discricionariedade que assiste ao órgão com competência para a seleção, a ponto de permitir a indigitação provisória da Requerente pelo Tribunal.

As providências requeridas não se mostram, portanto, úteis a evitar os prejuízos alegados pela Requerente, não resultando, deste modo, o seu não decretamento em perigo de constituição da situação de facto consumado alegada pela Requerente. E o Tribunal não pode, no caso concreto, determinar outras.

Acresce que se provou que a Requerente não exerce as funções de diretora do serviço de psicologia desde o dia 12/03/2019 - cfr. o facto provado n.º 26.

Fica prejudicado o conhecimento dos demais pressupostos do decretamento da providência [sublinhados nosso].”

E assim é efectivamente, permitindo-nos nós destacar a sublinhado as premissas aqui relevantes.

Em abono da demonstração da correcção da decisão alcançada pelo tribunal a quo, importa ainda deixar os necessários considerandos.

Estatui o art. 120.º do CPTA revisto, sob a epígrafe “Critérios de decisão”, que:

“1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.

2 - Nas situações previstas no número anterior, a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.

Do disposto neste art. 120º n.ºs 1 e 2 infere-se que constituem condições de procedência das providências cautelares:

1) “Periculum in mora”- receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação (art. 120º n.º 1, 1ª parte, do CPTA revisto);

2) “Fumus boni iuris” (aparência de bom direito) – ser provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente (art. 120º n.º 1, 2ª parte, do CPTA revisto), e

3) Ponderação de todos os interesses em presença segundo critérios de proporcionalidade (art. 120º n.º 2, do CPTA revisto).

Como ensina Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, 2ª ed., 2016, pp. 449 e 450:

“Se não falharem os demais critérios de que depende a concessão da providência, ela deve ser, pois, concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido a atribuir à expressão “facto consumado”. Nestas situações, em que a providência é necessária para evitar o risco da infrutuosidade da sentença a proferir no processo principal, o critério não pode ser, portanto, o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, mas tem ser o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar: pense-se no risco da demolição de um edifício ou da liquidação de uma empresa.

Do ponto de vista do periculum in mora, a providência também deve ser, entretanto, concedida quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente. Ainda neste último caso, justifica-se a adopção da providência para evitar o risco do retardamento da tutela que deverá ser assegurada pela sentença a proferir no processo principal: pense-se no risco da interrupção do pagamento de vencimentos ou pensões, que podem ser a principal ou mesmo a única fonte de rendimento do interessado.”

Do exposto resulta que as providências cautelares visam impedir que, durante a pendência de qualquer acção principal, a situação de facto se altere de modo a que a decisão nela proferida, sendo favorável ao requerente, perca toda a sua eficácia ou parte dela (cfr., i.a., o ac. de 22.09.2016 deste TCAS, proc. n.º 13468/16).

Quanto ao requisito do fumus boni juris, cumpre destacar que a revisão do CPTA de 2015, operada pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro modificou a sua relevância, quer no que se refere à sua suficiência para o decretamento da providência (situação que o anterior art. 120.º, n.º 1, al. a), previa), quer por via da uniformização do regime no que se refere à comprovação da probabilidade de procedência da acção principal (existente no regime anterior, em que se distinguia, com exigência variável, conforme estivesse em causa uma providência conservatória ou uma providência antecipatória).

Neste particular, refere Vieira de Almeida, in A Justiça Administrativa (Lições), 15.ª ed., 2016, pp. 320 e s.:

Antes de 2015, nas situações intermédias, que correspondem à grande maioria dos casos, em que há uma incerteza prima facie relativamente à existência da ilegalidade ou do direito do particular, a lei optava por uma graduação, em função do tipo de providência requerida: a) se a probabilidade fosse maior, isto é, “se fosse provável que a pretensão principal viesse a ser julgada procedente nos termos da lei", podia ser decretada a providência, mesmo que fosse antecipatória; b) se a providência pedida fosse apenas uma providência conservatória, já não era preciso que se provasse ou que o juiz ficasse com a convicção da probabilidade de que a pretensão fosse procedente, bastando que não fosse manifesta a falta de fundamento da pretensão principal ou a existência de circunstâncias que obstassem ao seu conhecimento do mérito. Por outras palavras, a lei bastava-se com um juízo negativo de não-improbabilidade (non fumus malus) da procedência da acção principal para fundar a concessão de uma providência conservatória, mas obrigava a que se pudesse formular um juízo positivo de probabilidade para justificar a concessão de uma providência antecipatória.

A eliminação desta diferenciação, em 2015, pode justificar-se pela dificuldade e eventual inadequação, em alguns casos, da distinção conceitual entre as providências, mas significa objectivamente uma maior exigência de prova feita ao requerente para a obtenção de medidas cautelares conservatórias - e, portanto, um maior relevo negativo da juridicidade material. [sublinhado nosso]

Seja como for, o fumus boni iuris não é decisivo, tendo de verificar-se os outros requisitos necessários para a concessão, designadamente, o receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente, bem como, conforme veremos a seguir, a proporcionalidade dos efeitos.

Há, portanto, aqui, um tributo à justiça material (à legalidade e aos direitos dos particulares), que deixa de ser, como era antes de 2002, a pretexto da sumaridade do conhecimento do juiz, sacrificada ou menosprezada por respeito, por vezes absolutamente indevido, ao poder administrativo e à pretensão de validade dos seus actos - embora o Código, com alguma prudência, não confira à "aparência do direito” uma prevalência absoluta, precisamente por estarem em jogo interesses contrapostos e conflituantes, que necessitam, como veremos melhor, de uma ponderação.

Na realidade, a relevância da juridicidade material, sobretudo nos casos de incerteza à primeira vista, não pode ser pretexto para alongar e desvirtuar o processo cautelar - que, visando uma decisão provisória ou interina, se caracteriza justamente por uma cognição sumária sobrecarregando-o com uma argumentação e uma instrução aprofundadas sobre o mérito da causa, como se fosse um processo principal. A referência ao “fumus”, ou seja, à "aparência” do direito visa justamente exprimir que a convicção prima facie do fundamento substancial da pretensão é bastante e é adequada à decisão cautelar, ao contrário do que se exige na decisão dos processos principais.”

Também explica Mário Aroso de Almeida, a este propósito, in Manual de Processo Administrativo, 2ª ed., 2016, p. 451, o seguinte: “A atribuição das providências cautelares depende de um juízo, ainda que perfunctório, por parte do juiz, sobre o bem fundado da pretensão que o requerente faz valer no processo declarativo. O juiz deve, portanto, avaliar o grau de probabilidade de êxito do requerente no processo declarativo. Essa avaliação deve, naturalmente, conservar-se dentro dos estritos limites que são próprios da tutela cautelar, para não comprometer nem antecipar o juízo de fundo que caberá formular no processo principal.”.

Significa isto que no actual regime do CPTA a decisão a proferir sobre o pedido de suspensão de eficácia exige que o julgador constate se há probabilidade de que a acção principal seja procedente, o que implica a probabilidade da ilegalidade do acto ou da norma. E a simplicidade, provisoriedade e sumariedade, face à urgência que caracteriza este meio cautelar, não se coadunem com a ideia de que os vícios devam ser apreciados exaustivamente.

Do exposto resulta que, caracterizando-se o processo cautelar pela provisoriedade e urgência, o requisito relativo à aparência do bom direito implica um juízo sumário e perfunctório de probabilidade de procedência da acção principal. Dito de modo inverso, embora a apreciação de procedência dos vícios imputados ao acto suspendendo não seja compatível com uma exaustiva análise da situação, sob pena de se esgotar nesta apreciação o mérito da acção principal, dessa análise terá que resultar já um juízo afirmativo de probabilidade da ilegalidade do acto ou da norma.

Assim, não é possível decretar a pretendida providência cautelar, se através dela se visa apenas retardar a execução do acto, e não, como seria sua função e vocação, acautelar o efeito útil da acção principal destinada à anulação daquele mesmo acto, por esta se evidenciar votada ao fracasso.

Neste capítulo, importa sublinhar que a pretensão da Recorrente assenta numa premissa jurídica que não se apresenta pacifica ou minimamente certa, antes pelo contrário, não podendo afirmar-se o seu direito ao exercício de funções como pretendido.

Em suma, ora Recorrente foi nomeada, em 21.02.2013 e em 23.07.2015, como Directora do Serviço de Psicologia da Unidade Local de Saúde da Guarda, ora Recorrida, e, em 12.03.2019, esta entidade nomeou outro Director de Serviço para o cargo que a Requerente vinha exercendo, com efeitos a 1.03.2019. A Recorrente insurge-se contra essa nova nomeação, pedindo a declaração de nulidade da mesma e sustenta que a sua comissão de serviço se renovou em Julho de 2018 pelo período de três anos. Donde, a cessação da respetiva comissão de serviço ocorreria somente em Julho de 2021.

Como por si afirmado, “o que a requerente pretendia era que o Tribunal cautelarmente tutelasse o seu direito a manter o lugar que ocupava” (cfr. conclusão 29.º do recurso).

Sucede que o reivindicado direito a manter o lugar que ocupava – de Directora do Serviço de Psicologia – não pode ser perfunctoriamente assumido, antes evidenciando os autos que esta pretensão não encontra sustentação válida, conforme explicitado na sentença recorrida.

Assim, não se encontra demonstrado o requisito do fumus boni iuris e, nestes termos, faltando a verificação este requisito sempre ficaria prejudicada a análise dos demais requisitos de decretamento da providência cautelar, ainda que porventura a ora Recorrente os pudesse demonstrar, uma vez que os mesmos são de verificação cumulativa (art. 120.º do CPTA).

Posto isto é tempo de apreciar o recurso interposto pela Unidade Local de Saúde da Guarda, E.P.E., da decisão incidental que julgou procedente o pedido de declaração de ineficácia dos actos de execução indevidos requerida pela Requerente da providência.

A primeira questão aqui debatida pela Unidade Local de Saúde da Guarda, E.P.E., traduz-se em saber se a decisão incidental aqui recorrida errou de facto e de direito ao ter concluído que a “resolução fundamentada” era da autoria da Presidente do Conselho de Administração da Requerida, resultando antes a mesma ser de uma deliberação daquele Conselho de Administração.

Ora, atentando ao probatório fixado, temos que é incontornável que a deliberação junta aos autos, independentemente de vir em papel timbrado do órgão em causa, vem apenas com uma assinatura: a da Presidente do Conselho de Administração. Da mesma não consta a assinatura de qualquer outro membro daquele órgão colegial.

“Quanto à alegada incompetência, a Resolução fundamentada encontra-se subscrita pela Presidente do Con selho de administração da Ré, não tendo a Entidade Requerida impugnado a imputação do ato à mesma - cfr. o facto provado n.º 46

Nos termos do proémio do n.º 1 do artigo 7.º do Decreto Lei n.º 18/2017, «compete ao conselho de administração o exercício de todos os poderes de gestão que não estejam reservados a outros órgãos» Além disso, compete ao Conselho de Administração, em especial, «Designar o pessoal para cargos de direção e chefia» [alínea f) do n.º 1], «Decidir sobre a admissão e gestão do pessoal» [alínea o)] e « fazer cumprir as disposições legais e regulamentares aplicáveis [alínea i)].

As competências do Presidente do Conselho de Administração encontram-se, por sua vez, previstas no artigo 8.º do mesmo diploma:

Artigo 8.º

Presidente do conselho de administração

a) Coordenar a atividade do conselho de administração e dirigir as respetivas reuniões;

b) Garantir a correta execução das deliberações do conselho de administração;

c) Submeter a aprovação ou a autorização dos membros do Governo competentes todos os atos que delas careçam;

d) Representar a ULS, E. P. E., em juízo e fora dele e em convenção arbitral, podendo designar mandatários para o efeito constituídos;

As competências do Presidente do Conselho de Administração são eminentemente executivas, sendo as do Conselho de Administração eminentemente deliberativas. Emitir a resolução fundamentada incluía se entre as competências deliberativas atribuídas ao conselho de administração, conferidas pelas disposições acima identificadas pelo que a resolução fundamentada enferma de incompetência, (…).

Quando haja execução do ato apesar de valer a proibição automática prevista no 128.º, a consequência é a ineficácia desses atos.

Assim é ineficaz a contratação da primeira contrainteressada, ocorrida na dependência da resolução fundamentada. Ineficácia que, assim, se declara.”

De resto, esta mesma questão foi expressamente suscitada pela Requerente da providência no requerimento que motivou o incidente, sendo que a Unidade Local de Saúde da Guarda, devidamente notificada para o efeito do disposto no art. 128.º, nº 6, do CPTA (cfr. despacho de 14.04.2020), nada disse, nem nenhum outro documento juntou aos autos.

Para além de que, lido integralmente o documento dado como provado em 46., nada consta neste a propósito de a resolução fundamentada ter sido adoptada por deliberação do órgão colegial, nem nenhuma menção é nesta “resolução” feita a qualquer reunião do Conselho de Administração (para além da identificação das deliberações impugnadas).

Por outro lado, a analogia com a designação de mandatários judiciais ou representantes em juízo que vem arguida neste recurso não colhe. E não colhe pelo simples facto de essa competência vir expressamente cometida ao presidente do Conselho de Administração (art. 8.º, nº 1, al. d), supra), o que não sucede com a atribuição de poderes para a emissão de resoluções fundamentadas no âmbito de acções do contencioso administrativo.

Dito isto, é certo que o tribunal a quo escreveu no aludido facto que a resolução fundamentada era da “autoria da Presidente do Conselho de Administração”, quando o que devia ter consignado era que a dita resolução vinha assinada pela Presidente do Conselho de Administração ou que da mesma constava a sua assinatura. Mas, escreveu-o porque tal circunstância não foi contestada na sede adjectiva própria, sendo que, atenta a explicitação por nós feita supra, essa impugnação da matéria de facto torna-se irrelevante.

Importa, no entanto, deixar esclarecido que a declaração de ineficácia abrange o facto levado ao probatório no ponto 45.:

“45. Na pendência do presente processo cautelar e após a citação da Entidade Requerida a contrainteressada C......iniciou funções como Diretora do Serviço de Psicologia Clínica da Entidade Requerida [§ 28.º e 29.º da oposição e incidente declaração ineficácia atos execução indevida - facto admitido por acordo, por falta de impugnação [CPTA, 118.º, n.º 2].” [sublinhado nosso]

Facto este que foi efectivamente admitido por acordo, não se encontrando, tal como vem descrito nesse ponto do probatório, controvertido.

Isto é: não é a contratação em si que é declarada ineficaz, mas sim o início do exercício de funções desta decorrente pela contra-interessada em questão.

Com efeito, nos termos do art. 128.º, nº 1, do CPTA, “a entidade administrativa e os beneficiários do ato não podem, após a citação, iniciar ou prosseguir a execução”. Sendo que, como se viu já, a execução foi considera indevida por faltar a resolução prevista nesse n.º 1.

Concluindo, soçobra o recurso da decisão incidental na totalidade, com a precisão acabada de efectuar.

Vejamos agora da ampliação do objecto do recurso, requerida pela aqui Recorrida M.......

A ampliação do objecto do recurso vem prevista no art. 636.º do CPC e pressupõe que o tribunal de recurso possa conhecer do fundamento em que a parte vencedora decaiu, desde que esta o requeira na respetiva alegação, prevenindo a necessidade da sua apreciação. Trata-se, assim, de um pedido que só será apreciado em caso de procedência do recurso interposto pelo recorrente.

Pelo que, em face do que se vem de concluir, que leva à improcedência do recurso da decisão incidental, torna-se desnecessário conhecer da requerida ampliação do objecto do recurso.

i) No regime do CPTA (revisto pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro) a decisão a proferir sobre o pedido de suspensão de eficácia exige que o julgador constate se há probabilidade de que a acção principal seja procedente, o que implica a probabilidade da ilegalidade do acto ou da norma.

ii) Não vindo indiciariamente demonstrada a ilegalidade dos actos suspendendos – de que se destaca a suspensão da eficácia da deliberação do Conselho de Administração da Entidade Requerida documentada, pela qual foi nomeada Directora do Serviço de Psicologia a primeira contrainteressada (cfr. a acta nº 7/2020, de 19.02.2020) -, a pretensão de que se suspenda a eficácia dos mesmos soçobrará, por falta do indispensável fumus boni juris.

iii) Quando seja requerida a suspensão da eficácia de um acto administrativo, a entidade administrativa e os beneficiários do acto não podem, após a citação, iniciar ou prosseguir a execução, salvo se, mediante remessa ao tribunal de resolução fundamentada na pendência do processo cautelar, reconhecer que o diferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público (art. 128.º, nº 1, do CPTA).

iv) Considera-se indevida a execução quando falte a resolução prevista no n.º 1 do art. 128.º do CPTA. O que ocorre nos autos, uma vez que o documento junto não revela uma deliberação do órgão colegial em causa e os respectivos estatutos não conferem competência ao seu presidente para o efeito.

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em:

- Negar provimento ao recurso da sentença recorrida que indeferiu a providência cautelar e confirmar a mesma;

- Negar provimento ao recurso interposto da decisão incidental de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida, nos termos supra explicitados; e

- Não conhecer, por ter ficado prejudicado, da ampliação do objecto do recurso.

Custas pelas Recorrentes, no respectivo recurso, não sendo devido o pagamento da taxa de justiça nesta instância pela Unidade Local de Saúde da Guarda, E.P.E., no recurso em que é recorrida, uma vez que não contra-alegou.

Pedro Marchão Marques

Alda Nunes

Lina Costa

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	163/20.9BECTB

Secção:	CA


Data do Acordão:	10/01/2020

Relator:	PEDRO MARCHÃO MARQUES

Sumário:	i) No regime do CPTA (revisto pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro) a decisão a proferir sobre o pedido de suspensão de eficácia exige que o julgador constate se há probabilidade de que a acção principal seja procedente, o que implica a probabilidade da ilegalidade do acto ou da norma. ii) Não vindo indiciariamente demonstrada a ilegalidade dos actos suspendendos – de que se destaca a suspensão da eficácia da deliberação do Conselho de Administração da Entidade Requerida documentada, pela qual foi nomeada Directora do Serviço de Psicologia a primeira contrainteressada (cfr. a acta nº 7/2020, de 19.02.2020) -, a pretensão de que se suspenda a eficácia dos mesmos soçobrará, por falta do indispensável fumus boni juris. iii) Quando seja requerida a suspensão da eficácia de um acto administrativo, a entidade administrativa e os beneficiários do acto não podem, após a citação, iniciar ou prosseguir a execução, salvo se, mediante remessa ao tribunal de resolução fundamentada na pendência do processo cautelar, reconhecer que o diferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público (art. 128.º, nº 1, do CPTA). iv) Considera-se indevida a execução quando falte a resolução prevista no n.º 1 do art. 128.º do CPTA. O que ocorre nos autos, uma vez que o documento junto não revela uma deliberação do órgão colegial em causa e os respectivos estatutos não conferem competência ao seu presidente para o efeito.


Votação:	UNANIMIDADE




Aditamento: