Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	03218/07

Secção:	Contencioso Administrativo - 2º Juízo


Data do Acordão:	04/30/2008

Relator:	António Coelho da Cunha

Descritores:	SERVIÇO LECTIVO EXTRAORDINÁRIO. ARTS. 82º E 83º DO E.C.D

Sumário:	I - O serviço docente extraordinário corresponde, tão somente, ao que for prestado a dar aula em regime de turma ou equiparado, para além do horário normal. II - Não corresponde a serviço extraordinário o simples acompanhamento ou ocupação de alunos numa sala de aula, ainda que em substituição de outros professores.






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Acordam no 2º Juízo do TCA Sul

1. Relatório.
Júlio ..., professor do quadro de nomeação definitiva, intentou no TAF de Sintra acção administrativa especial contra o Ministério da Educação, impugnando o despacho de Secretário de Estado da Educação, datado de 3.07.06, que negou provimento ao recurso hierarquico interposto da decisão do Presidente do Conselho Executivo da E.B. dos 2º e 3º ciclos, Conde de Oeiras, de indeferimento ao direito ao pagamento de trabalho extraordinário.
Por Acordão de 28.06.07, a acção foi julgada improcedente.
Inconformado, o A. interpôs recurso jurisdicional para este TCA Sul, em cujas alegações enunciou as conclusões seguintes:
1ª No despacho saneador foi entendido que inexistiam omissões que obstassem ao mérito da causa;
2ª Na sentença/acórdão, foi tomada em consideração a carência de factualidade que determinou a decisão absolutória;
3ª No âmbito do poder dever, o julgador, em situação de carência de elementos factuais que considerou relevantes para o apuramento da verdade material, deve ordenar a notificação à parte ou partes para o respectivo suprimento;
4ª O recorrente, como consta no horário de trabalho fixado pelo Conselho Executivo, executou para além das horas normais, trabalho em substituição de outros docentes;
5ª O trabalho realizado em regime de substituição e fora do horário de trabalho normal tem de ser considerado como trabalho extraordinário, com o consequente pagamento;
6ª A douta sentença recorrida violou as normas contidas nos artigos 88º do CPTA, e 265º e 508º e 668º do C.P.C., e ainda o nº 2 do do artigo 83º e al. e), artigo 82º do E.C.D., D.L.139/A/90, de 28.04.
O recorrido contra-alegou, pugnando pela manutenção do julgado.
O Digno Magistrado do MºPº emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
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2 . Matéria de Facto
A matéria de facto é a fixada na decisão de 1ª instância, cujos termos se por reproduzidos na íntegra (art. 713º nº 6 do C.P. Civ.).
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3 . Direito Aplicável
O recorrente imputa ao acordão recorrido o cometimento da irregularidade processual prevista no artigo 88º do CPTA (falta de notificação para o suprimento de elementos relevantes para o apuramento da verdade material).
A nosso ver, e na sequência da posição expressa no douto parecer do MºPº, tal irregularidade inexiste, contendo os autos os elementos suficientes e necessários para a decisão final. O que houve, sim, foi falta de alegação e prova de factos essenciais para a procedência da acção, isto é, de factos que demonstrem ter o A. prestado efectivo trabalho lectivo extraordinário. Aliás, aquela irregularidade processual estaria sanada por falta de oportuna invocação (art. 205 nº 1 do C.P. Civil).
Isto posto, passemos ao conhecimento do mérito da acção.
O recorrente alega ter leccionado ao longo do tempo em substituição de outros docentes, para além do horário do trabalho docente normal, como se pode verificar na fixação do horário efectuada pelo Conselho Executivo.
E, em seu entender, o trabalho por si desempenhado em aulas de substituição, fora do seu horário de trabalho, tem de ser considerado como trabalho extraordinário, de acordo com as normas contidas no nº 2 do artigo 83º e alínea e) do do artigo 82º, ambos do Estatuto da Carreira Docente.
Vejamos se é assim.
Da conjugação dos artigos 76º e 77º do E.C.D. resulta que o trabalho dos docentes tem dois conteúdos distintos (a componente lectiva e a componente não lectiva), e que a duração do trabalho semanal não pode exceder, no conjunto das duas componentes, trinta e cinco horas
Como alega o Ministério da Educação, interpretando conjugadamente os dois preceitos, “retira-se que a duração da componente não lectiva resulta da diferença entre a duração da prestação de serviço de trinta e cinco horas e a duração da componente lectiva, no sentido de quanto menor for a componente lectiva, maior poderá ser a componente não lectiva. E, assim, é normal que os professores que beneficiem da redução da componente lectiva sejam chamados a assegurar o acompanhamento de alunos, na exacta medida em que essa redução da componente lectiva acarretou o consequente acréscimo da componente não lectiva.
A sentença/acordão recorrido considerou, quanto a nós justamente, que não se pode considerar que todo o acompanhamento de alunos na ausência do respectivo docente possa considerar-se serviço docente extraordinário, ainda que sob a designação de “apoio pedagógico” ou “aulas de substituição”.
Ora, como resulta da factualidade assente nas alíneas D), E), F), G) e H) do probatório, a actividade do recorrente não se pode integrar no conceito de serviço docente extraordinário, visto que, na realidade, se traduziu no acompanhamento e ocupação de alunos, embora em substituição de professores ausentes.
Ora, como resulta do disposto nos artigos 82º e 83º do E.C.D., o serviço docente extraordinário corresponde, tão somente, ao que for prestado a dar em regime de turma ou equiparado, para além do horário normal, sendo certo que o serviço exercido numa Sala de Estudo acompanhado, em regime de frequência facultativa, ainda que em contacto directo com os alunos, não configura exercício de actividade actividade lectiva (cfr. o Ac. TCA Sul de 16.12.2004, Proc. 11598/02).
Como o recorrente não demonstrou que as horas de trabalho em causa se integram em qualquer daqueles grupos, e nem sequer alegou tenha sido ultrapassado o seu horário normal de 35 horas semanais, a sua pretensão tem de improceder.
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4. Decisão.
Em face do exposto, acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar o acordão recorrido.
Custas pelo recorrente em ambas as instâncias, fixando a taxa de justiça em 6 UC, com redução a metade (art. 73E, nº 1, al. b) do C.C.Jud.).

Lisboa, 24.04.08, digo, 30.04.08

as.) António de Almeida Coelho da Cunha (Relator)
Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa
Maria Cristina Gallego dos Santos, com voto de vencido - Salvo o devido respeito pela tese que obteve vencimento, segue motivação discordante por remissão expressa para a fundamentação do direito constante do acórdão proferido no rec. n.º 3077/07 de 30.ABR.2008, de que fomos relatora, e que a seguir se transcreve:

(…)
O objecto do presente recurso centra-se sobre o elemento "tempo de trabalho", facto jurídico fundamental de toda a relação jurídica de emprego subordinado, importando especificamente o tempo de trabalho docente em "aulas de substituição" que, na tese da Recorrente, são recondutíveis à previsão legal do serviço docente extraordinário, discriminadas por dias e horas levadas ao probatório nos itens F a J, reportadas a Novembro de 2005.
No tocante ao conceito jurídico de "aulas de substituição de professores ausentes" o Recorrente suscita duas questões:
1. as funções desempenhadas em regime de substituição não integram a componente lectiva;
2. as horas prestadas em regime de substituição configuram trabalho extraordinário.

O que, previamente, implica reconduzir os conceitos de "aulas de substituição", "componente lectiva e componente não lectiva" e "trabalho extraordinário" ao quadro legal da relação jurídica de emprego público docente tal como estatuída no Estatuto da Carreira Docente (ECD), designação abreviada do Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensino Básico e Secundário, aprovado pelo DL 139-A/90 de 28.04, com as alterações introduzidas pelo DL 1/98 de 02.01.

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Curiosamente, a controvérsia do caso é quase um revisitar da que correu no domínio do contrato de trabalho privado a propósito dos conceitos operativos no sistema da LCT, a que o actual Código do Trabalho pôs cobro, tanto quanto parece, ao clarificar de vez a situação que persistia algo nublada no domínio da LTS.
Efectivamente, a LCT distinguia entre o trabalho prestado para além do "horário de trabalho" mas ainda dentro do "período normal de trabalho semanal", o que gerava não poucos atritos e confusões na medida em que um e outro são conceitos operativos distintos no que tange ao tempo de trabalho: o "horário de trabalho" tem por referência a distribuição das horas de trabalho ao longo do dia; o "período normal de trabalho", seja diário seja semanal, tem a ver com o número que constitui o limite máximo de horas de trabalho, por ex., 8 e 40 horas na actividade privada, 7 e 35 no sector público.
Todavia, a prestação de trabalho fora do "horário de trabalho" de um concreto trabalhador num dado estabelecimento, por vezes não era seguida do pagamento pelo valor/hora extraordinária constante do CCT com base em que não se tinha ultrapassado o limite das horas do "período normal de trabalho diário", o que estava claramente em desconformidade com o regime legal, mas a que este dava azo atenta a ambiguidade do conceito "período normal de trabalho" que constituía, à data, o conceito de referência neste domínio. ( Maria do Rosário P. Ramalho, Direito do Trabalho, Parte H - Situações laborais individuais, Almedina pág.471.
)
Comecemos, então, pelo conceito de trabalho extraordinário.

a) trabalho extraordinário - conceito operatório de referência - período normal de trabalho diário - art° 25° nº l a) DL 259/98, 18.08

Nos termos gerais de direito, em ordem a saber qual o regime que enquadra a retribuição paga ao trabalhador pela prestação de trabalho extraordinário a favor da entidade patronal, cumpre ter presente que a definição de "trabalho extraordinário" configura um conceito relativo.
Qualificar algo como de "extraordinário" convoca implicitamente um raciocínio de conteúdo comparativo entre realidades à partida tidas por diversas, em que uma delas é colocada no patamar do ordinário, do comum, do que vulgarmente ocorre, isto é, no patamar de metro padrão para efeitos de confronto com a outra ou outras realidades que, pelas diferenças evidenciadas, admitem a qualificação de "extraordinárias".
Donde, a definição conceptual de "trabalho extraordinário" no tocante à relação jurídica de emprego público necessita de ser posta em confronto com os conceitos legais de "duração semanal de trabalho", art° 7° n° l do DL 259/98 de 18.08 e de "período normal de trabalho diário", artº 8° n° l do mesmo diploma, no máximo de 35 e 7 horas, respectivamente, corolários em sede de lei ordinária da consagração constitucional do "limite máximo da jornada de trabalho" inserto do art° 59° n° l d) da CRP.
É exactamente de acordo com estes pressupostos e sem prejuízo das delimitações especificas em sede de horário flexível que não vêm ao caso, que o direito positivo em sede de regime geral delimita este conceito considerando o "trabalho extraordinário" como aquele que, em cumprimento de determinação originária da respectiva cadeira hierárquica, é prestado fora do período normal de trabalho diário do trabalhador em concreto - cfr. artº 25° n° l a), DL 259/98, de 18.08. ( Paulo Veiga e Moura, Função pública, 2a ed. , Coimbra Editora, págs.316/317.
)

b) serviço docente extraordinário:
a. prestado para além da componente lectiva obrigatória pelo docente em concreto – artº 83º n° l, ECD
b. em componente não lectiva - substituição por ausência imprevista e de curta duração do respectivo docente -art°s. 10° n° 2 m) e n° 3, ex vi 82° nº 3 e) ex vi 83° nº 2, ECD

No domínio específico do serviço docente temos, à cabeça, a determinação de um regime jurídico próprio, conforme estatuído no art° 75° do ECD, DL 139-A/90 de 28.04, com as alterações introduzidas pelo DL 1/98 de 02.01 - "O pessoal docente rege-se em matéria de duração de trabalho, férias, faltas e licenças pelas disposições constantes dos sub-capítulos seguintes."
Evidentemente que funcionam aqui as regras gerais de direito no tocante à aplicação à actividade do pessoal docente "dos princípios fundamentais consagrados na CRP e no quadro dos princípios gerais e específicos constantes dos art°s. 2° e 3° da Lei de Bases do Sistema Educativo" - cfr. art° 3º ECD.

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Na específica relação jurídica de emprego público o "serviço docente extraordinário" terminologia a que corresponde no contrato de trabalho privado a designação de "trabalho suplementar" (CT, artº 197° n° l), sucedânea da velha terminologia do "trabalho extraordinário" da LCT (artºs. 46° e 47°) -, tem o seu regime condensado no art° 83° ECD.
Trata-se de um conceito jurídico complexo na medida em que para delimitar o respectivo conteúdo a lei recorre a dois conceitos operatórios de referência, um de natureza subjectiva, centrado no docente e outro de natureza objectiva, centrado na actividade prestada, a saber:

(i) o serviço “prestado além do número de horas da componente lectiva a cujo cumprimento o docente está obrigado" - conceito operatório de natureza subjectiva - art° 83° n° l ECD;
(ii) e serviço prestado "nos termos do art° 82° n° 3 e) do ECD" - conceito operatório de natureza objectiva - art° 83° n° 2 ECD;
i. em "substituição de outros docentes do mesmo estabelecimento (..) nos termos do artº 10º nº 2 m) e nº 3 ECD”;
ii. no dever profissional de "assegurar a realização (..) de actividades educativas de acompanhamento de alunos, destinadas a suprir a ausência imprevista e de curta duração do respectivo docente" - art° 10U n° 2 m) ECD;
iii. "considera-se ausência de curta duração a que não for superior a 5 dias lectivos na educação pré-escolar e no 1° ciclo do ensino básico ou a 10 dias lectivos nos 2° e 3° ciclos do ensino básico" - art° 83° n° 3 ECD.

c) conceito operatório de referência de natureza subjectiva – artº 83º n° l ECD - o docente;

Como é evidenciado no texto do art° 83° n" l ECD, a lei é muito precisa ao determinar o que entende por serviço extraordinário, por reporte ao sujeito, considerando como tal,
"aquele que, por determinação do órgão de administração e gestão do estabelecimento de educação ou de ensino, for prestado para além do número de horas da componente lectiva a cujo cumprimento o docente está obrigado".

De que número de horas se fala na lei através do pronome relativo "cujo" ao referir a obrigação de cumprimento do docente é, naturalmente, do número de horas da componente lectiva concretamente atribuído ao docente para esse ano; o mesmo é dizer que estamos a falar do concreto horário de trabalho da componente lectiva que lhe corresponde.
Como já se fez menção, não são passíveis de se confundirem os conceitos de “horário de trabalho” da componente lectiva - que corresponde à distribuição das horas de trabalho ao longo do dia, respeitando os limites máximos relativos a este período normal de trabalho -, e “período normal de trabalho” da componente lectiva - que será de 25, 22 ou 20_horas, consoante se trate de docentes do pré-escolar e 1° ciclo do ensino básico (77° n° 1), 2° e 3° ciclos (77° n" 2) ou secundário e ensino especial (77° n°s 3 e 4).
Ou seja, o período normal de trabalho semanal, no limite máximo de 35 horas, constituído pelas duas componentes lectiva e não lectiva distribuídas por 5 dias consecutivos (76° n°s. l e 2), decompõe-se em períodos normais de componente lectiva de trabalho semanal de 25.horas, 22 horas ou 20 horas consoante o tipo de função docente que esteja em causa (77 n°s. l a 4) no respeito, ainda, do limite diário de 5 horas consecutivas de aulas (78° n° 2).

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Concluindo, no tocante ao conceito operatório de referência, de natureza subjectiva: - todas as horas e serviço docente da componente lectiva - dar aulas, ensinar matéria, transmitir conhecimento aos alunos para memorizar e ficar a saber como referente de cultura geral - que excedam o horário de trabalho da componente lectiva concretamente atribuído ao docente para esse ano lectivo, são horas configuradas por lei como constituindo serviço extraordinário, embora limitado, por regra, a 5 horas semanais por docente - cfr. artº 83° n°s l e 4 ECD;

d) conceito operatório de referência de natureza objectiva - art°s. 10° n° 2 m) e n° 3, ex vi 82° n° 3 e) ex vi 83° n° 2, ECD - tipo de actividade prestada;

Nesta parte que directamente interessa ao caso dos autos, a lei determina o serviço docente extraordinário por referência ao tipo de actividade prestada e não ao docente como na circunstância atrás referida do nº l do art° 83º.
Para especificação do tipo de actividade que constitui serviço docente extraordinário, o ECD recorre à técnica legislativa da remissão de norma a norma, no caso, uma dupla remissão, primeiro do art° 83° n° 2 para o art° 82° nº 3 e) e, depois, deste último para o art° 10° n° 2 m) e n° 3, todos do DL 139-A/90 de 28.04 na versão introduzida pelo DL 1/98 de 02.01.
Da conjugação dos citados normativos decorre que a lei considera como serviço docente extraordinário a actividade destinada a suprir a ausência imprevista e de curta duração de um docente, esclarecendo a lei, ainda, que se considera ausência de curta duração a que não for superior a 5 dias lectivos no pré-escolar e 1° ciclo do ensino básico ou a 10 dias lectivos do 2° e 3º ciclos do ensino básico -cfr. cit. art° 10° n° 3 ECD.
Estamos, pois, em sede de actividade de substituição de docentes que faltaram ao serviço no horário lectivo – ou seja, faltaram à aula -, sendo que, além de terem de ser faltas dadas na componente lectiva esta substituição pressupõe que seja feita por outros docentes do mesmo estabelecimento de educação ou de ensino cfr. arfs 82° n° 3 e) ECD.
Como já mencionado supra, o serviço extraordinário docente na componente lectiva está, por via de regra, subjectivamente limitado a 5 horas semanais, cfr. art° 83° n° 4 ECD.
Todavia, na circunstância particular das horas dadas em substituição da componente lectiva de colega que tenha faltado à aula, não se aplica por expressa determinação legal o limite das 5 horas semanais – cfr. art° 83° n°5 ECD.
O que se explica em função do relevo atribuído pelo legislador ao interesse público de, na falta do professor, não deixar os alunos sem nenhum acompanhamento escolar durante aquela hora de intervalo imprevisto e, por isso, forçado - é exactamente esta a expressão da lei no art° 10° n° 2 m) ECD, “acompanhamento de alunos”; donde, a substituição de docente por ausência imprevista e de curta duração em dia lectivo, ou seja, ausência às aulas, é sempre considerado serviço docente extraordinário sem qualquer limite temporal - cfr. art° 83° n° 5 ECD.
Interesse público que está patente quer no Despacho n° 17 387/2005 de 12.08, quer na Informação n° 133/JM/SEE/2005.
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Uma coisa é o "acompanhamento de alunos" na veste de dever profissional específico do pessoal docente, actividade passível de ser antecipadamente prevista e integrada nos horários elaborados para o ano escolar dos docentes, na componente não lectiva, cfr. artºs. 10° n° 2 d) e 82° nº 3 a), ECD. ( Artº 10º n° 2 d) ECD - Deveres profissionais "(..) são deveres profissionais específicos dos docentes (..) -Participar na organização e assegurar a realização das actividades educativas."; art° 82° n° 3 a) ECD -Componente não lectiva "(..) O trabalho a nível do estabelecimento deve integrar nas respectivas estruturas pedagógicas com o objectivo de contribuir para a realização do projecto educativo da escola, podendo compreender: - A colaboração em actividades de complemento curricular que visem promover o enriquecimento cultural e a inserção dos educandos na comunidade."
)
Outra coisa, completamente diferente, é a lei prever, especificamente, o modo de colmatar as faltas às aulas de professores, os chamados "furos” (no horário) expressão pela qual eram denominadas as (raras) faltas de professores, pelos alunos do tempo em que havia Liceos.
O "acompanhamento de alunos" como actividade pré-ordenada no horário docente anual não é juridicamente recondutivel ao "acompanhamento de alunos" para preencher um "furo" dum colega docente que faltou à aula e é preciso não deixar os discentes à solta, mas tê-los com as mentes serenas e em sossego na sala de aula, pelo menos em tese.
E tanto que não se trata de actividades recondutíveis a idêntica natureza jurídica, que a própria lei, embora inclua ambas as actividades na componente não lectiva, uma na alínea a) e a outra na alínea e) do n° 3 do art° 82° citado, dá-lhes um tratamento jurídico diferente ao nível da natureza de tempo de trabalho e respectivo tratamento remuneratório, sendo uma, a da alínea a), remunerada nos termos do tempo de trabalho normal e a outra, a da alínea e), nos termos do trabalho extraordinário cfr. artº 83° n° 2 e 10º nº 2 m) ECD.
Na medida em que a lei através do ECD, distingue estas actividades de "acompanhamento de alunos" quer em termos de conteúdo e finalidade substantivas quer em termos remuneratórios, à Administração não é admitido, seja por via regulamentar seja por via de acto administrativo, que opte por não observar os pressupostos legais, nomeadamente, para o caso que importa, os pressupostos remuneratórios do tempo de trabalho em caso de verificação dos requisitos definidos na lei para a delimitação do conceito de "serviço docente extraordinário".
O mesmo é dizer que a questão trazida a recurso integra o domínio dos requisitos de dever retributivo do trabalho “segundo a quantidade, natureza e qualidade” a cargo da entidade empregadora, imposto pelo art° 59° n° l a) CRP.

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Concluindo, no tocante ao conceito operatório de referência, de natureza objectiva: - a substituição de docente por ausência imprevista e de curta duração em horário da componente lectiva (observado o limite de 5/10 dias de falta) é sempre considerado serviço docente extraordinário sem qualquer limite temporal - fr. art°s. 10° n° 2 m) e n° 3, ex vi 82° n° 3 e) ex vi 83° n°s 2 e 5 ECD.

e) limites constitucionais do poder regulamentar - art° 199°/c) e g) CRP; preeminência, reserva e precedência de lei - art° 112° n°s. 6 e 8 CRP;
Despacho n° 17 387/2005 de 12.08 - regulamento ministerial;

Em nosso critério o Despacho nº 17 387/2005 de 12.08 é um regulamento ministerial, pois embora identifique os destinatários - as escolas públicas - a verdade é que institui de forma geral e abstracta um acervo de "regras e princípios orientadores" a observar pelas entidades administrativas competentes "em cada ano lectivo, na organização do horário semanal do pessoal docente em exercício de funções nos estabelecimentos públicos de educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário" e ainda "para a organização e programação das actividades educativas que proporcionem aos alunos do ensino básico o aproveitamento pleno dos tempos decorrentes de ausência imprevista do respectivo docente." - art° 1° n°s. l e do citado despacho - decorre dos seus próprios termos que a operacionalidade do comando nele expressamente definido se mostra apto a produzir efeitos de forma reiterada no tempo, isto é, num quadro de vigência sucessiva em função do objecto nele definido.
Recusamos-lhe, assim, a natureza de acto administrativo geral, nomeadamente, a título de circular ou instrução de serviços.

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Nos termos gerais de direito o regulamento configura um acto normativo emanado de órgão da Administração, no exercício da função administrativa e sobre matéria própria da sua competência, com carácter executivo e/ou complementar da lei. ( Mário Esteves de Oliveira, Lições de direito administrativo, Almedina, 1980, págs.144 e ss.; Sérvulo Correia, Noções de direito administrativo, Editora Danúbio, 1982, págs. 95 e ss.)
De modo que, "(..) os regulamentos não constituem uma manifestação da função legislativa, antes se revelam como expressões normativas da função administrativa, cfr. art° 199ºc) e g) [da Constituição].
Devido ao facto de se tratar de uma norma jurídica secundária, condicionada por lei, o regulamento está, por um lado, submetido ao princípio da legalidade da administração; por outro lado, o poder regulamentar, ou seja, o poder de a administração criar normas jurídicas, deve ter um fundamento jurídico-constitucional (..)
Isto significa que a administração está vinculada à lei não apenas num sentido negativo (a administração pode fazer não apenas aquilo que a lei expressamente autorize, rnas tudo aquilo que a lei não proíbe), mas num sentido positivo, pois a administração só pode actuar com base na lei, não havendo qualquer espaço livre da lei onde a administração possa actuar como um poder jurídico livre.
É este o entendimento que transparece do art° 266°/2: "Os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à constituição e à lei" (..)
(..) A lei tem absoluta prioridade sobre os regulamentos, proibindo-se expressamente os regulamentos modificativos, suspensivos ou revogatórios das leis (cfr. art° 112°/6).
O princípio da preeminência da lei significa a inadmissibilidade, no direito constitucional português vigente, de "regulamentos delegados" ou "autónomos" em qualquer das suas manifestações típicas; (i) os regulamentos derrogatórios (..), (ii) os regulamentos modificativos (..), (iii) os regulamentos suspensivos (..), (iiii) os regulamentos revogatórios (..)" ( Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da constituição, Almedina, 7a edição, págs.833/842.
)

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Continuando a seguir de perto a lição do Autor citado, atenta a trilogia constitucional em matéria de poder regulamentar da Administração Central temos que, particularmente em domínios sob reserva de lei ou decreto-lei constitucionalmente imposta, como é o caso, - cfr. artº 165° n° l n) CRP - os princípios da reserva e precedência de lei, cfr. art° 112°/8 CRP, impõem, à evidência, que a competência exclusiva dada ao legislador para fixar os requisitos e condições do dever retributivo imposto pelo artº 59° nº l a) CRP aplicável, como e evidente, em sede de "relação jurídica de emprego público, afasta, de todo, a hipótese de regulamentação primária e essencial nestas matérias (reserva de lei em sentido estrito) e obriga à precedência de lei habilitante para qualquer intervenção administrativa regulamentar.
Uma vez que determinada matéria seja regulada por acto legislativo, o grau hierárquico do acto normativo fica congelado, o que significa que "(..) só um outro acto legislativo poderá incidir sobre a mesma matéria, interpretando, alterando, revogando ou integrando a lei anterior. Os princípios da tipicidade e preeminência de lei justificam logicamente o princípio do congelamento do grau hierárquico: uma norma legislativa nova, substitutiva, modificativa ou revogatória de outra, deve ter uma hierarquia normativa pelo menos igual à da norma que se pretende alterar, revogar, modificar ou substituir.
Este princípio não impede, rigorosamente, a possibilidade de deslegalizacão ou de degradação do grau hierárquico. (..)
(..) A função da lei deslegalizadora é clara: (i) função de abaixamento de grau, pois sem a existência da lei deslegalizadora tornam-se inconstitucionais os actos regulamentares com disciplina inovadora ou contrária a uma norma legal; (ii) função autorizante, dado a lei deslegalizante ser simultâneamente uma lei autorizante de disciplina material através de regulamentos. (..)
(..) Sempre que a lei autoriza ou habilita a administração a complementar ou executar os seus preceitos, isso não significa a elevação dos regulamentos ao estalão legislativo, pois tal é expressamente proibido pelo princípio da tipicidade das leis (cfr. art° 112º/6).
Daí que: (a) a norma regulamentar executora ou complementar continue a ser uma norma separada e qualitativamente diferente da norma legal, pois a norma legal reenviante não incorpora o conteúdo regulamentar nem lhe pode atribuir força legal; (b) ambas as normas mantenham a natureza e hierarquia respectivas, não se verificando qualquer fenómeno de integração. É uma prática incorrecta e inconstitucional do legislador quando certas leis consideram os regulamentos executivos ou complementares como "parte integrante da ler] (..)".

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Na medida em que estamos perante um despacho normativo, conjugando os princípios em matéria de poder regulamentar referidos na Doutrina supra exposta com o disposto na CRP, artº 201º nº 2, no sentido de que “compete aos Ministros: a) executar a política definida para os seus Ministérios; b) assegurar as relações de carácter geral entre o Governo e os demais órgãos do Estado, no âmbito dos respectivos Ministérios”, tal significa que a iniciativa regulamentar do Ministro, enquanto órgão simples integrante do Governo, é limitada à matéria das atribuições que lhe incumbe prosseguir, e que são as do seu ministério, dependendo de expressa permissão por lei em sentido formal. ( Sérvulo Correia, Noções de direito administrativo, Editora Danúbio, 1982, págs. 102/103; Marcelo Rebelo de Sousa, Lições de direito administrativo, Vol. I, Lex, 1999, pág. 252.
)

f) aulas de substituição - componente não lectiva - serviço docente extraordinário - art°s. 10° n° 2 m) e n° 3, ex vi 82° n° 3 e) ex vi 83° n°2,ECD;

Como já afirmado supra, o "acompanhamento de alunos" como actividade pré-ordenada no horário docente anual não é juridicamente recondutível ao "acompanhamento de alunos" para preencher o tempo lectivo na circunstância de falta do docente, isto é, no domínio das aulas de substituição.
E tanto que não se trata de actividades recondutíveis a idêntica natureza jurídica, que a própria lei, embora inclua ambas as actividades na componente não lectiva, uma na alínea a) e a outra na alínea e) do nº 3 do atº 82° citado, dá-lhes um tratamento jurídico diferenciado ao nível da natureza de tempo de trabalho e respectivo tratamento remuneratório, sendo uma, a da alínea a), remunerada nos termos do tempo de trabalho normal e a outra, a da alínea e), nos termos do trabalho extraordinário - cfr. art° 83° n° 2 e 10° n° 2 m), ECD.
De modo que, repetindo, na medida em que a lei através do ECD, distingue estas actividades de "acompanhamento de alunos" quer em termos de conteúdo e finalidade substantivas quer em termos remuneratórios, à Administração não é admitida, seja por via regulamentar seja por via de acto administrativo, a não observância dos pressupostos legais em sede remuneratória do tempo de trabalho em caso de verificação dos requisitos definidos na lei para a delimitação do conceito de "serviço docente extraordinário".
E não é admitida por imperativo constitucional em sede de elenco de actos normativos e vinculação da actividade administrativa ao princípio da legalidade, incluso a actividade administrativa governamental, segundo o qual a relação de conformidade exigível é a do acto ou do regulamento administrativos com a Lei e não o contrário, ou seja, da Lei com o acto ou o regulamento - cfr. artºs. 112° n° l, 199° c) e g) e 266° n° 2 da CRP.
No domínio da boa gestão, nada impede que a direcção executiva das escolas, aquando da elaboração do plano anual de organização do serviço docente, nele integre uma previsão numérica ou percentual sobre faltas de professores e igual previsão de aulas de substituição para colmatar a estimativa de faltas de professores às aulas, tal como estabelece o artº 5° n°s. l e 2 do Despacho n° 17 387/2005 de 12.08.
O que este Despacho n° 17 387/2005 de 12.08 não pode é proceder a uma degradação da base de incidência do dever retributivo no tocante à amplitude do serviço docente extraordinário, através do expediente da desqualificação da natureza jurídica do trabalho prestado em aulas de substituição por ausência às aulas de outros docentes, que o ECD expressamente integra na “componente não lectiva do pessoal docente”, a título de trabalho compreendido na “substituição de outros docentes” para “suprir a ausência imprevista e de curta duração do respectivo docente” e, por isso, impondo a respectiva remuneração no quadro do “serviço docente extraordinário”, tudo conforme as disposições conjugadas dos artºs. 10° nº 2 m) e n° 3, ex vi 82° nº 3 e) ex vi 83° n° 2 ECD;
Concretizando, o citado Despacho n° 17 387/2005 de 12.08 dispõe contra legem no artº 2º nº 5 d), na medida em que ao determinar que o “acompanhamento de alunos em caso de ausência do respectivo docente” integra, em termos de tempo de trabalho, a componente lectiva, tal acarreta por consequência a aplicabilidade aos tempos de aulas de substituição por faltas lectivas do respectivo docente a escala remuneratória do valor /hora normal.
Nesta medida, também o Despacho n° 17 387/2005 de 12.08 não se mostra apto a sustentar de forma válida e eficaz o efeito jurídico declarado por despacho de 06.03.06 do Secretário de Estado da Educação fundamentado na Informação n° 133/JM/SEE/2005, cfr. item P do probatório.

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Sintetizando o acima exposto,
§ São dois os conceitos operatórios de referência para delimitação do serviço docente extraordinário: um de natureza subjectiva centrado no docente; outro de natureza objectiva centrado na actividade prestada – artº 83º nºs. 1 e 2 ECD;
§ A referência operatória de natureza subjectiva, considera como serviço docente extraordinário o “prestado além do número de horas da componente lectiva a cujo cumprimento o docente está obrigado”, na dimensão do horário de trabalho correspondente à distribuição das horas de serviço docente lectivo ao longo do dia, respeitando os limites máximos relativos a este período normal de trabalho - art° 83° n° l ECD;
§ A referência operatória de natureza objectiva, considera o tipo de actividade que constitui serviço docente extraordinário recorrendo a uma dupla remissão normativa: primeiro do nº 2 art° 83° para o nº 3 al. e) do art° 82° seguida para o n° 2 al. m) e n° 3 do art° 10°, todos do ECD;
§ O ECD integra expressamente na “componente não lectiva do pessoal docente”, a título de trabalho compreendido na “substituição de outros docentes” para “suprir a ausência imprevista e de curta duração do respectivo docente” e, consequentemente, impõe a respectiva remuneração no quadro do “serviço docente extraordinário”, tudo conforme as disposições conjugadas dos artºs. 10° nº 2 m) e n° 3, ex vi 82° nº 3 e) ex vi 83° n° 2, do ECD;
§ O despacho ministerial n° 17 387/2005 de 12.08 é inidóneo para introduzir, modificar ou extinguir os requisitos fixados por fonte normativa de natureza superior, v.g. o Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensino Básico e Secundário (ECD), aprovado pelo DL 139-A/90 de 28.04, com as alterações introduzidas pelo DL 1/98 de 02.01;
§ O artº 2º nº 5 d) do despacho ministerial n° 17 387/2005 de 12.08 ao determinar que o acompanhamento de alunos em caso de ausência do respectivo docente integra a componente lectiva, acarreta como consequência a aplicabilidade às aulas de substituição da escala remuneratória do valor /hora normal.
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Pelo que vem dito,
Primeiro: concluiria que assiste razão à Recorrente no tocante às questões suscitadas nos itens l a 5 das conclusões de recurso, na medida em que o despacho datado de 03.07.2006 de Sua Exa. o Secretário de Estado da Educação, no sentido de indeferimento do recurso hierárquico interposto contra o despacho do Presidente do Conselho Executivo da Escola EB 2.3, Conde de Oeiras, se mostra eivado de vício de violação de lei por erro sobre os pressupostos de facto e de direito porque, no tocante à qualificação jurídica e efeitos remuneratórios, retira do domínio do serviço docente extraordinário o tempo de serviço docente na componente não lectiva prestado em aulas de substituição do respectivo docente em falta.
Segundo: na procedência do recurso, seria de revogar o acórdão proferido e anular o despacho impugnado, de 03.07.2006 do Secretário de Estado da Educação, anulação que se repercute no despacho do Presidente do Conselho Executivo da Escola EB 2.3, Conde de Oeiras.
Por último, em substituição, cumpre ordenar, no domínio do reexercício da competência administrativa, a prática de novo acto administrativo sobre a concreta matéria suscitada em sede de aulas de substituição e com observância das vinculações decorrentes
(i) das disposições conjugadas dos artºs. 10° nº 2 m) e n° 3, ex vi 82° nº 3 e) ex vi 83° n° 2, todos do ECD,
(ii) no domínio do serviço docente extraordinário prestado na “componente não lectiva do pessoal docente” a título de trabalho compreendido na “substituição de outros docentes” para “suprir a ausência imprevista e de curta duração do respectivo docente”;
(iii) segundo os pressupostos estatuídos nos citados artºs. 10° nº 2 m) e n° 3, ex vi 82° nº 3 e) ex vi 83° n° 2, todos do ECD;
(iv)em ordem a decidir sobre a natureza de serviço docente extraordinário no tocante ao tempo de serviço do ora Recorrente Júlio Louro Relvas efectuado em substituição de outros docentes.