“1ª – O presente recurso não tem sustentação;

2ª – A sentença recorrida está muitíssimo bem fundamentada;

3ª – A Autora abriu mão no presente recurso de parte substancial da ação (da causa de pedir) posto que o presente recurso integra apenas um de dois conjuntos de ilegalidades assacadas ao ato de adjudicação;

Simultaneamente,

4ª - A Autora, ora Recorrente, suscita no recurso um conjunto novo de questões intitulado “Os graves lapsos do júri”. (capítulo III das alegações de recurso – pág. 26 e segs. Conclusões 22 a 27 do recurso). Neste novo conjunto de questões imputa a Autora, ora Recorrente, novos vícios ao ato impugnado: violação do artigo 72º, n.º 5, do CCP e ii) do artigo 124º, n.º 1, do CCP. Estes vícios - agora e só agora - imputados ao ato administrativo não foram apreciados, como não podiam ser, na sentença recorrida;

5ª – O recurso, está claro, diz respeito à sentença. E não ao ato administrativo impugnado;

6ª - A causa de pedir nas ações de impugnação de atos administrativos é a concreta ilegalidade do ato impugnado. Estando vedada a invocação de novos vícios do ato (i.e., a alteração da causa de pedir) em sede de recurso, como ora sucede;

7ª – O processo está balizado pelo disposto no n.º 5 do artigo 87º do CPTA, não podendo o objeto do processo ser convolado para relação jurídica diversa da controvertida, “devendo conformar-se com os limites traçados pelo pedido e pela causa de pedir (…);

8ª – Do que resulta que, “Os recursos jurisdicionais destinam-se a reapreciar o decidido e a alterar ou anular as decisões sob censura, dentro dos fundamentos jurídicos e factuais porque se impugnou e que foram apreciados na decisão recorrida. Por ser assim o Recorrente está obrigado a questionar directa e especificamente os fundamentos que determinaram a decisão recorrida e a invocar as razões, facto e de direito, que, do seu ponto de vista, determinaram o seu desacerto. O Recorrente tem, pois, de «submeter expressamente à consideração do Tribunal superior as razões da sua discordância com o julgado, ou melhor, os fundamentos por que acha que a decisão deve ser anulada ou alterada, para que o Tribunal tome conhecimento delas e as aprecie». Por isso o recurso está votado ao fracasso se não apontar as deficiências da decisão recorrida ou se pedir a sua revogação invocando fundamentos não alegados nem apreciados no Tribunal a quo”. (Acórdão do STA de 18 de junho de 2015, Proc. 90/15-11, Costa Reis);

9ª – O tribunal «a quo» considerou que a declaração comprovativa do pagamento das taxas ao INFARMED não foi, como indica, tempestivamente apresentada. A conclusão a que chegou foi a de que tal não determina, ao contrário do que pretende a Autora, ora Recorrente, a exclusão da proposta da CI. E, muito menos, a condenação na adjudicação da proposta da Recorrente;

10ª - Decidiu bem o tribunal;

11ª - O Tribunal «a quo» fez um correto e rigoroso enquadramento do Direito, tendo explicitado a génese do regime legal em questão (D. L. n.º 11-B/2017, de 31/8 – artigo 72º, n.º 3, do CCP), os princípios que o mesmo convoca e de que é tributário (princípios da concorrência, da imparcialidade e da boa fé) e o respetivo desígnio – “a intenção de fazer prevalecer a substância sobre a forma, ou seja, resulta a criação de «um ambiente favorável à admissibilidade das pretensões dos particulares, desde que materialmente conformes com as finalidades das exigências procedimentais», avesso a, como diz o preâmbulo do DL n.º 111-B/2017, de 31-8, «exclusões desproporcionais e prejudiciais para o interesse público» quando seja possível «sanar a preterição de formalidades não essenciais pelas propostas apresentadas» [cf. MIGUEL ASSIS RAIMUNDO Direito dos Contratos Públicos, vol. I, 2023, p. 488]”;

12ª – Como bem se expressou na sentença, é consensual que o “o n.º 3 do art. 72º do CCP consagra um poder-dever do júri, de solicitar aos concorrentes o suprimento de irregularidades formais não essenciais, que careçam de suprimento, incluindo, a título exemplificativo, a apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data da proposta (…)”;

13ª – Em reforço da jurisprudência indicada na sentença recorrida é de notar ainda a posição que vem sendo adotada pelo Tribunal de Contas a respeito do assunto (v. Acórdão n.º 17/20, de 25/3, Proc. 4201/2019, 1ª S/SS, P...);

14ª - A questão que verdadeiramente convoca a atenção é aquela que o tribunal «a quo» bem enunciou – “O que pode suscitar dúvidas é, desde logo, se a declaração apresentada pela CI em sede de incidente de regularização da proposta, efectuado ao abrigo do n.º 3 do art. 72º do CCP, era suficiente para considerar cumprido o art. 6º, n.º 3.10, e, por outro lado, se, considerando incumprida a norma procedimental em causa, se impunha a exclusão da proposta da CI”;

15ª – As dúvidas enunciadas foram demoradamente escrutinadas e corretamente esclarecidas ao longo das páginas 17 a 20 da sentença recorrida, que aqui se dão por integralmente reproduzidas;

16ª - O que é dito nas alegações de recurso pela Autora não é de molde, nem de perto nem de longe, a colocar em crise a sentença dos autos;

17ª – Diferentemente do que havia feito na PI, a Autora, ora Recorrente, contesta diretamente no presente recurso o pedido de esclarecimento formulado pelo júri, ao abrigo do n.º 3 do artigo 72º do CCP sustentando, em síntese, que o mesmo “precede, logicamente, o momento do Relatório Preliminar” (conclusão 5);

18º - Como muito bem se indica na sentença recorrida, “(…) do texto legal não resulta uma limitação temporal do exercício do dever previsto no n.º 3 do art. 72º do CCP nem que o júri não pode, em circunstâncias especiais, solicitar um documento complementar ou adicional;”

19ª – A Autora, ora Recorrente, recusa-se a encarar as especiais circunstâncias do caso; quando é certo que elas estão à vista de todos e foram, além do mais, detalhadamente enunciadas na sentença recorrida;

20ª – Em razão dessas especiais circunstâncias, que desde logo se prendem com a ambiguidade do pedido de esclarecimento formulado pelo júri, não só o tribunal «a quo» atestou a legalidade do esclarecimento, como deixou expresso que outro(s) esclarecimento(s) deveria(m) ter sido pedido(s);

21ª - A Autora, ora Recorrente, sustenta que o mero conhecimento do disposto na lei (CCP) e nas peças do procedimento (PC) impunha à CI a apresentação da declaração de 31 de julho de 2023 (conclusão 15); declaração essa de que a CI dispunha (conclusão 16);

22ª - Ao contrário do que pretende a Autora, ora Recorrente – e como bem se explica na sentença – no contexto dos autos não era exigível que a CI tivesse juntado, em 18 de setembro de 2023, uma declaração e um print com data de 31 de julho de 2013, ao invés de uma declaração e de um print datados do momento da respectiva entrega (18 de setembro de 2023);

23ª – Não é aceitável que a exigência, se assim lhe podemos chamar, nos termos em que é formulada pela Autora – entrega, em 18 de setembro de 2023, da declaração datada de 31 de julho de 2023 - uma vez incumprida, viesse a determinar, tal como pretende a Autora, ora Recorrente, a exclusão da CI do concurso;

24ª - Tal não só não é imposto pelo regime legal invocado, como se revelaria totalmente contrário à “verdade material”, de que tanto fala o Tribunal de Contas. E constituiria uma violação pouco menos que grosseira dos princípios da proporcionalidade, da concorrência, da imparcialidade, da boa-fé e da prossecução do interesse público;

25ª - A tese da Autora redundaria numa solução totalmente contrária ao programa imposto pelo legislador no D.L. n.º 111-B/2017, com a alteração introduzida ao artigo 72º do CCP - “a recuperação da possibilidade de sanar a preterição de formalidades não essenciais pelas propostas apresentadas, evitando exclusões desproporcionadas e prejudiciais para o interesse público.”

26ª – Em momento algum foram os princípios da igualdade e concorrência postos em causa no procedimento dos autos, tal como se indica na sentença recorrida.

Nestes termos e nos demais de direito, que V. Exas. doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado totalmente improcedente confirmando-se, integralmente, a sentença recorrida. Só assim se decidindo será cumprido o Direito e feita JUSTIÇA!”

1. A 17 de Julho de 2023, foi publicado em «DR», 2.ª série, n.º 137, na parte dos contratos públicos, o anúncio de procedimento n.º 11973/2023, anúncio esse da R. e com, entre o mais, o seguinte teor: «(…) 2 – OBJETO DO CONTRATO // Designação do contrato: Aquisição de 1 (um) Equipamento de Manometria para o Serviço de Gastrenterologia // (…) // 3 – INDICAÇÕES ADICIONAIS // Número de referência interna: 7102733 (…)»;

Cf. anúncio junto com a p.i.

2. No procedimento referido, foi aprovado e disponibilizado pela R. aos potenciais concorrentes um designado «PROGRAMA DO CONCURSO», no qual consta, entre outras coisas, o seguinte:

«(…)

3. Os concorrentes devem apresentar ainda os seguintes elementos:

(…)

3.10. Declaração comprovativa da situação regularizada quanto ao pagamento da taxa ao INFARMED, nos termos da legislação em vigor, quando aplicável;

3.11. Indicação do Código de Dispositivo Médico (CDM) registado no INFARMED, quando aplicável. Na sua ausência, é obrigatória a apresentação de certidão emitida pelo INFARMED em como se comprova que foi solicitado o CDM para os artigos objeto do presente procedimento, sempre que aplicável e sob pena de exclusão;

(…)

Artigo 12.º

Data de apresentação e prazo de manutenção das propostas

1. As propostas e os documentos que as acompanham, devem ser apresentados até ao 12º (décimo) dia contado a partir de data de publicação do anúncio em Diário da República.

(…)

Artigo 14.º

Análise das propostas e exclusão

(…)

2. Sem prejuízo do disposto no número anterior, constitui motivo de exclusão a não apresentação de algum dos elementos referidos no artigo 6.º do presente Programa.

(…)»;

Cf. PC junto com a p.i.

3. No procedimento referido, foi aprovado e disponibilizado pela R. aos potenciais concorrentes um designado «CADERNO DE ENCARGOS», no qual consta, entre outras coisas, o seguinte:

«(…)

Cláusula 39.ª

Especificações do Equipamento a fornecer

O Contrato a celebrar na sequência do presente procedimento visa garantir o fornecimento, à Entidade Adjudicante, de 1 (um) Equipamento de Manometria para o Serviço de Gastrenterologia, de acordo com as especificações técnicas, em anexo.

(…)

ANEXO ÚNICO

(…)

CONDIÇÕES GERAIS:

(…)

6. Os pontos 7 e 8 dizem respeito ao Despacho nº 2945/2019, do Gabinete do Secretário de Estado da Saúde.

7. Sem prejuízo do disposto no número seguinte, são excluídas todas as propostas relativas a dispositivos médicos não incluídos na base de dados do INFARMED.

8. Não são, no entanto, excluídas as propostas habilitadas com certidão do INFARMED que ateste a existência de procedimento de codificação em curso dos dispositivos médicos.

(…)»;

Cf. CE junto com a p.i.

4. No dia 31 de Julho de 2023, foi lavrada e assinada electronicamente pelo gerente da CI uma intitulada «Declaração Códigos Dispositivos Médicos», declaração destinada ao concurso em presença e onde se lê, para além do mais, o que se segue:

«(…)

A M...Portugal, Lda., pessoa colectiva nº 504223933, declara, para os devidos efeitos, que conforme o Despacho nº. 15371/2012 o código de cada dispositivo médico atribuído pelo INFARMED, de acordo com o procedimento CONCURSO PUBLICO Nº. 7102733 – FORNECIMENTO DE 1 (UM) EQUIPAMENTO DE MANOMETRIA PARA O SERVIÇO DE GASTERENTOLOGIA, é o seguinte:

Cf. declaração junta com a contestação da CI [doc. n.º 2] e declaração que consta a fls. 198 do p.a.

5. A 31 de Julho de 2023, peals 11h24min, foi lavrada e assinada electronicamente pelo gerente da CI uma intitulada «Declaração Comprovativa das Taxas devidas ao INFARMED e respectivo comprovativo», declaração destinada ao concurso em presença e onde se lê, para além do mais, o que se segue:

«(…)
Vem a M...Portugal, Lda., (…), declarar que o Cliente poderá consultar via Internet a declaração comprovativa de que a mesma dispõe da sua situação regularizada quanto ao pagamento da taxa sobre comercialização de Taxa sobre Comercialização de Dispositivos Médicos, devida ao INFARMED, utilizando os seguintes códigos de acesso:

Nome utilizador: T10S504223933

Password: 01510

Em baixo disponibilizamos o endereço da Internet do sítio onde é possível consultar esta mesma declaração:

https://app.infarmed.pt/SRCT/Login.aspx?External=0

(…)»;

Cf. declaração junta com a contestação da CI [doc. n.º 1] e com a contestação da R. [doc. n.º 6].

6. À declaração referida no ponto anterior a CI anexou um «print» do sítio referido, «print» de 31 de Julho de 2023 e onde consta, para além do mais, o que se segue:

«(…)

Titular – Declaração Comprovativa de Situação Regularizada

M...Portugal – Comércio de Distribuição de Aparelhos Médicos, Lda.

(…)

Data da declaração: 31/07/2023 10:15:15, válida por 30 dias

Para efeitos de participação em concursos públicos e, em conformidade com o n.º 3 do Despacho n.º 15 247/2004 (2ª série), de 29 de Julho, declara-se que a entidade acima identificada, sujeita à

Taxa sobre Comercialização de Dispositivos Médicos

Liquidou até à presente data, a taxa em referência, nos termos do n.º 2 do art.º 2º do Decreto-lei nº 312/2002, de 20 de Dezembro (…)»;

(…)»;

Cf. elementos referidos no ponto anterior e «print» junto com a contestação da CI [doc. n.º 1].

7. A CI apresentou, a 31 de Julho de 2023, pelas 17h11min, proposta ao procedimento concursal referido nos pontos anteriores, proposta onde consta uma tabela intitulada «PROPOSTA ECONÓMICA», a qual consta nas páginas 4-6 do «pdf» 98 e ss. do «sitaf» e se dá aqui por integralmente reproduzida;

Cf. informação que consta a fls. 46 e ss. e a fls. 132 e ss. do p.a. e proposta da CI junta com a pi [fls. 98 e ss. do «sitaf»].

8. A proposta da CI referida no ponto antecedente não continha a declaração referida no ponto 5. e o anexo referido no ponto 6. nem outra declaração apresentada pela CI com o propósito de cumprir o n.º 3.10. do art. 6.º do PC;

A CI alega que juntou os documentos em apreço com a sua proposta e que isso resultaria provado com a junção do p.a. ou, nas suas palavras, do processo de concurso pela R. Sucede que do p.a. não resulta demonstrado esse facto. Antes pelo contrário, retira-se do p.a. que com a proposta não foram apresentados os documentos em causa.

Desde logo, é isso que se retira da troca de mensagens entre os serviços da R. e a VORTAL [entidade gestora da plataforma electrónica de contratação utilizada], onde esta declara que é possível visualizar os documentos apresentados pela CI [cf., entre o mais, mensagens de fls. 136 e ss. e de fls. 335 e ss. do p.a., em especial, as mensagens da VORTAL de 8-8-2023 (fls. 137 e de fls. 337-337v) e de 18-8-2023 (fls. 140)], e da proposta da CI “junta” ao p.a. pelos serviços da R. no seguimento dessa troca de mensagens, proposta que consta a fls. 144 e ss. A confirmar o que se retira dos documentos em apreço, estão também os «e-mails» de 14 e 15-9-2023, onde é afirmado expressamente que o documento comprovativo das taxas não fora recebido [fls. 358].

A corroborar o que se extrai da prova em apreço, está ainda a solicitação da R. no sentido de junção da declaração em causa e a própria posição da CI, quando chamada ao procedimento para juntar a declaração em apreço [em 15-9-2023], que, ao invés de contestar a falta ou informar que já havia apresentado a declaração em apreço, limitou-se a juntar o documento [cf. fls. 344 e fls. 351-352v do p.a.]. Ainda a corroborar a prova em causa, está a declaração da A. de 5-9-2023 [fls. 339 e ss. do p.a.], onde a mesma refere as dificuldades no acesso aos documentos da proposta da CI e que as mesmas se encontravam ultrapassadas.

Ou seja, os documentos que constam do p.a. acima referidos, para onde a CI remete, p.a. que a mesma não impugnou nem colocou de outro qualquer modo em causa, confirmam que a declaração em apreço não foi junta com a proposta.

9. A 31 de Julho de 2023, a A. apresentou proposta ao procedimento concursal referido nos pontos anteriores, proposta com o valor de 72.600,42EUR e onde consta «print» do sítio do INFARMED de 28-6-2023, no qual se lê, para além do mais, o seguinte:

«(…)

Titular - Declaração Comprovativa de Situação Regularizada

N...- Sociedade de Equipamentos Hospitalares, Lda.

(…)

Data da declaração: 28/06/2023 12:22:02, válida por 30 dias

Para efeitos de participação em concursos públicos e, em conformidade com o n.º 3 do Despacho n.º 15 247/2004 (2ª série), de 29 de Julho, declara-se que a entidade acima identificada, sujeita à Taxa sobre Comercialização de Dispositivos Médicos Liquidou até à presente data, a taxa em referência, nos termos do n.º 2 do art.º 2º do Decreto-lei nº 312/2002, de 20 de Dezembro alterado pelo artigo 155º da Lei nº 3-B/2010, de 28 de Abril (OE 2010) e pelo artigo 176º da Lei 66-B/2012, de 31 de Dezembro (OE 2013)

(…)»;

Cf. «print» junto com a p.i. como doc. n.º 11 informação e proposta de fls. 46 e de fls. 47 e ss. do p.a.

10. A 31 de Julho de 2023, a Trepel – Equipamentos Médicos, SA, apresentou proposta ao procedimento concursal referido nos pontos antecedentes, proposta onde consta «print» do sítio do INFARMED de 3-7-2023, no qual se lê, para além do mais, o seguinte:

«(…)

Data da declaração: 03/07/2023 10:34:28, válida por 30 dias

Para efeitos de participação em concursos públicos e, em conformidade com o n.º 3 do Despacho n.º 15 247/2004 (2ª série), de 29 de Julho, declara-se que a entidade acima identificada, sujeita à Taxa sobre Comercialização de Dispositivos Médicos

Liquidou até à presente data, a taxa em referência, nos termos do n.º 2 do art.º 2º do Decreto-lei nº 312/2002, de 20 de Dezembro alterado pelo artigo 155º da Lei nº 3-B/2010, de 28 de Abril (OE 2010) e pelo artigo 176º da Lei 66-B/2012, de 31 de Dezembro (OE 2013)

(…)»;

Cf. «print» junto com a p.i. como doc. n.º 12 e informação e proposta de fls. 46 e de fls. 104 e ss. do p.a.

11. No dia 23 de Agosto de 2023, a R. enviou para a CI um pedido de esclarecimentos onde conta, para além do mais, o que se segue: «(…) 4. Acerca dos pontos 6, 7 e 8 das Condições Gerais do Anexo Único do Caderno de Encargos, solicita-se a indicação do Código de Dispositivo Médico dos equipamentos propostos. (…)»;

Cf. pedido de fls. 157 e ss. do p.a.

12. No seguimento do pedido referido no ponto antecedente, a CI apresentou no procedimento em apreço, através da plataforma electrónica, resposta ao pedido de esclarecimentos com, para além do mais, o teor seguinte: «(…) 4. Acerca dos pontos 6, 7 e 8 das Condições Gerais do Anexo Único do Caderno de Encargos, solicita-se a indicação do Código de Dispositivo Médico dos equipamentos propostos. // Resposta: Documento anexo: 17 Dc CDM (…)»;

Cf. resposta de fls. 159 e ss. do p.a.

13. À resposta ao pedido de esclarecimentos apresentada pela CI referida no ponto precedente, a mesma juntou, em suporte «pdf», a declaração referida no ponto 4.;

Cf. resposta referida no ponto anterior e elementos referidos no ponto 4.

14. No dia 15 de Setembro de 2023, no seguimento da pronúncia da A. sobre o relatório preliminar, a R. remeteu para a CI mensagem onde, após o assunto «Pedido de Esclarecimento ao Abrigo do Artigo n.º 72.º do CCP», consta, para além do mais, o que se segue: «(…) Vimos por este meio e, ao abrigo do artigo n.º 72 do Código dos Contratos Públicos, solicitar o envio da Declaração do pagamento das Taxas INFARMED, num prazo de 03 (três) dias úteis. (…)»;

Cf. mensagem de fls. 344 do p.a. e pronúncia da A. e relatório final juntos com a p.i.

15. No dia 18 de Setembro de 2023, foi apresentada pela CI no procedimento em apreço declaração lavrada e assinada pelo respectivo gerente, declaração intitulada «Declaração Comprovativa das Taxas devidas ao INFARMED e respectivo comprovativo», com data de 19-7-2023 e onde se lê, para além do mais, o que se segue:

«(…)

Vem a M...Portugal, Lda., (…), declarar que o Cliente poderá consultar via Internet a declaração comprovativa de que a mesma dispõe da sua situação regularizada quanto ao pagamento da taxa sobre comercialização de Taxa sobre Comercialização de Dispositivos Médicos, devida ao INFARMED, utilizando os seguintes códigos de acesso:

Nome utilizador: T10S504223933

Password: 01510

Em baixo disponibilizamos o endereço da Internet do sítio onde é possível consultar esta mesma declaração:

https://app.infarmed.pt/SRCT/Login.aspx?External=0

(…)»;

Cf. declaração constante de fls. 352 do p.a.

16. À declaração referida no ponto anterior a CI anexou um «print» do sítio referido, «print» de 18 de Setembro de 2023 e onde consta, para além do mais, o que se segue:

«(…)

Titular – Declaração Comprovativa de Situação Regularizada

M...Portugal – Comércio de Distribuição de Aparelhos Médicos, Lda.

(…)

Data da declaração: 18/09/2023 09:10:06, válida por 30 dias

Para efeitos de participação em concursos públicos e, em conformidade com o n.º 3 do Despacho n.º 15 247/2004 (2ª série), de 29 de Julho, declara-se que a entidade acima identificada, sujeita à

Taxa sobre Comercialização de Dispositivos Médicos

Liquidou até à presente data, a taxa em referência, nos termos do n.º 2 do art.º 2º do Decreto-lei nº 312/2002, de 20 de Dezembro (…)»;

(…)»;

Cf. elementos referidos no ponto anterior e «print» de fls. 352v do p.a.

17. A 4 de Outubro de 2023, os membros do júri do procedimento concursal em causa elaboraram e subscreveram um intitulado «RELATÓRIO FINAL DE PROPOSTAS», onde consta, entre o mais, o seguinte:

«(…)

(…) nos termos do disposto no artigo 148. ° do Código dos Contratos Públicos (CCP), reuniu o Júri designado para o presente Concurso Público, com o fim de elaborar relatório final fundamentado.

(…)

2. Acerca da análise da pronúncia apresentada pelo concorrente N...informa-se o seguinte:

• Ao abrigo do n.°3 do artigo n.° 72. ° do CCP, o Júri solicitou ao concorrente M...o suprimento da “Declaração comprovativa da situação regularizada quanto ao pagamento da taxa ao INFARMED, nos termos da legislação em vigor, quando aplicável”, conforme exigida no ponto 3.10 do Programa do Concurso, tendo o concorrente apresentado o documento em causa (conforme documentação em anexo ao presente relatório), pelo que se considera que é cumprido o exigido;

• Relativamente ao exigido no ponto 3.11 do Programa do Concurso, “Indicação do Código de Dispositivo Médico (CDM) registado no INFARMED, quando aplicável. Na sua ausência, é obrigatória a apresentação de certidão emitida pelo INFARMED em como se comprova que foi solicitado o CDM para os artigos objeto do presente procedimento, sempre que aplicável e sob pena de exclusão;” informa-se que o concorrente M...apresentou os Códigos de Dispositivos Médicos, conforme descrito no documento “Declaração Códigos Dispositivos Médicos” pelo que se considera que cumpre o exigido no Programa do Concurso;

• Acerca da referência “MSE-3888-Z” mencionada na pronúncia, informa-se que essa referência corresponde a uma composição de vários artigos, os quais individualmente possuem Código de Dispositivo Médico, conforme descrito no documento “Declaração Códigos Dispositivos Médicos” apresentado pelo concorrente M...e de acordo com a informação constante no site do INFARMED, pelo que se considera que a proposta do concorrente M...cumpre o exigido no Programa do Concurso;

• Sobre a referência MSC-3890-Z, conforme descrito no documento existente no campo Rotulagem, no site do INFARMED, as “referências referentes à rotulagem representativa apresentada: ....3890...”, pelo que se considera que a informação que consta no site corresponde à sonda ref.ª 3890 indicada na proposta do concorrente Medtronic, sendo cumprido o exigido quanto ao CDM;

• Relativamente à mesma sonda, referência MSC-3890-Z, o documento existente no site do INFARMED, no campo Folheto Informativo, contém instruções de limpeza e precauções de utilização da sonda. Tendo o INFARMED aceite a submissão do respetivo documento, permitindo a obtenção do respetivo CDM do artigo, considera-se que o documento em causa é válido e como tal, é cumprida a exigência de apresentação de CDM, pelo concorrente Medtronic;

• A referência FGS-8001 não pertence a nenhum artigo apresentado na proposta do concorrente Medtronic, razão pela qual não é exigida a codificação do artigo, ao abrigo do presente Concurso Público;

• Quanto ao equipamento Digitrapper, conforme referido na proposta do concorrente e no documento apresentado “Declaração Códigos Dispositivos Médicos”, o mesmo é composto por dois artigos, que possuem referências e CDM individuais, tal como se pode observar no site do INFARMED, pelo que se considera que é cumprido o exigido no Programa do Concurso;

(…)

6. O Júri aconselha a adjudicação da proposta do concorrente Medtronic, pelo valor total de 67.400,00 €+ IVA, uma vez que é a proposta economicamente mais vantajosa para o Hospital.

(…)»;

Cf. relatório final junto com a p.i.

18. No dia 30 de Outubro de 2023, foi remetido para a A., pela plataforma electrónica, ofício da R. com, para alem do mais, o teor seguinte:

«(…)

Em cumprimento do disposto no n.° 1 do artigo 77.° do Código dos Contratos Públicos (“CCP”), (…), informa-se que, por despacho de 25/10/2023, do Exmo. Conselho de Administração do Hospital Garcia de Orta E.P.E. (“HGO”), foi adjudicado à M...Portugal, Lda., o procedimento por Concurso Público n.º 7102733, relativo à “Aquisição de 1 (um) Equipamento de Manometria para o Serviço de Gastrenterologia”, pelo valor de € 67.400,00 (…), acrescido de IVA à taxa legal de 23%, totalizando € 82.902,00 (…), considerando-se esse o valor máximo do benefício económico que, em função do procedimento adotado e conforme disposto no artigo 17.° do CCP, poderá ser obtido pelo adjudicatário com a execução de todas as prestações que constituem o objeto do contrato a celebrar.

(…)»;

Cf. ofício de fls. 389 do p.a. e junto com a p.i. como doc. n.º 1; cf., também, mensagem de fls. 388 do p.a.

19. As declarações referidas nos pontos 6., 9., 10. e 16. são extraídas do sítio do INFARMED e emitidas, mecanicamente, com as menções referidas nas mesmas;

Cf. elementos referidos nos pontos em causa e consulta, na presente data, do sítio citado nas declarações mencionadas nos pontos 5. e 15., através das credenciais da CI.

20. Na presente data, consta no «Portal BASE» que a CI outorgou entre 1 de Janeiro de 2023 e 29 de Dezembro 2023 50 contratos com o «Hospital Garcia de Orta, E.P.E.», 27 dos quais em data anterior a 31 de Julho de 2023, dando-se aqui por reproduzido o teor da página a que se acede através do «link» da nota de rodapé ao art. 34.º da contestação da CI.

Cf. informação pública do portal em apreço e consulta, na presente data, do «link» referido.”

Cumpre agora apreciar e decidir conforme delimitado em I.1.

Importa, todavia, balizar alguns pontos.

O primeiro advém da estabilidade do julgamento da matéria de facto que não foi afastado pela Recorrente.

O segundo diz respeito aos limites do âmbito do recurso jurisdicional.

Como refere a Recorrente, com o presente recurso somente pretende afastar o julgamento do Tribunal a quo quanto a um dos vícios invocados em sede de petição inicial, ou seja, de que a CI deveria ter sido excluída, com fundamento na falta de apresentação tempestiva da declaração a que se refere o art. 6.º, n.º 3.10., do PC. Estando, pois, estabilizado o decidido quanto à improcedência do outro vício imputado ao acto de adjudicação, ou seja, que se impunha a exclusão da CI, com fundamento na falta de indicação dos códigos a que se refere o art. 6.º, n.º 3.11., do PC – vide art. 635º, nº 5 do CPC.

Por outro lado, a ora Recorrente suscitou no recurso um conjunto novo de questões ao imputar novos vícios ao acto impugnado, como seja a violação do dever de transparência por violação do artigo 72º, n.º 5, do Código dos Contratos Públicos (CCP) e do dever de fundamentação consagrado no artigo 124º, n.º 1, do mesmo Código que não foram invocados na p.i. e nem são de conhecimento oficioso - conclusões 22 a 27 do Recurso.

Estes vícios - agora e só agora - imputados ao acto administrativo não foram apreciados, como não podiam ser, na sentença recorrida.

Donde, tal como decidido no Ac. do TCAS de 31/03/2022, proc. 596/21.3BELRA (consultável in www.dgsi.pt (2) Como a demais jurisprudência citada no presente acórdão) :
“I – A decisão proferida em 1ª instância não pode ser revista em recurso jurisdicional com fundamento em questão nova. Os recursos jurisdicionais destinam-se a rever as decisões proferidas pelo tribunal recorrido, não a decidir questões novas.
Com efeito, os recursos são meios para obter o reexame das questões já submetidas à apreciação dos tribunais inferiores, e não para criar decisões sobre matéria nova, não submetida ao exame do tribunal de que se recorre.
Assim, não pode em sede de recurso conhecer-se de questão nova, que não tenha sido objeto da sentença pois os recursos jurisdicionais destinam-se a reapreciar as decisões proferidas pelos tribunais inferiores e não a decidir questões novas, não colocadas a esses tribunais, ficando, assim, vedado ao Tribunal de recurso conhecer de questões que podiam e deviam ter sido suscitadas antes e o não foram”.

Não será, pois, de conhecer os alegados erros de julgamento constantes das conclusões 22. a 27. do Recurso.

Resta, assim, apreciar do alegado erro de julgamento sobre se o Tribunal errou ao não concluir pela exclusão da CI, com fundamento na falta de apresentação tempestiva da declaração a que se refere o art. 6.º, n.º 3.10., do PC.

A este propósito foi o seguinte o discurso fundamentador:

“Apreciando:

a) Da falta de junção oportuna da declaração exigida pelo art. 6.º, n.º 3.10.

A A. alega, em suma, que a CI não apresentou no momento oportuno a declaração comprovativa da situação regularizada quanto ao pagamento da taxa ao INFARMED, a que se refere o art. 6.º, n.º 3.10., do PC, o que impõe a exclusão, conforme art. 14.º, n.º 2, do referido programa.

A CI defende-se, alegando, no essencial, que tinha a sua situação contributiva regularizada junto do INFARMED, como decorre da declaração de 31-7-2023, bem como dos múltiplos fornecimentos de dispositivos médicos a entidades do SNS, como se extrai da informação disponibilizada no «Portal BASE», enquanto a R., no essencial, reitera as posições adoptadas no procedimento.

Vejamos, então.

O art. 72.º do CCP, relativo aos esclarecimentos e suprimento de propostas e candidaturas, diz, no n.º 3, o que se segue: «[o] júri deve solicitar aos candidatos e concorrentes que, no prazo máximo de cinco dias, procedam ao suprimento de irregularidades formais das suas candidaturas e propostas que careçam de ser supridas, desde que tal suprimento não seja suscetível de modificar o respetivo conteúdo e não desrespeite os princípios da igualdade de tratamento e da concorrência, incluindo, designadamente: - a) A não apresentação ou a incorreta apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da candidatura ou da proposta, incluindo as declarações dos anexos i e v ao presente Código ou o Documento Europeu Único de Contratação Pública; - b) A não junção de tradução em língua portuguesa de documentos apresentados em língua estrangeira; - c) A falta ou insuficiência da assinatura, incluindo a assinatura eletrónica, de quaisquer documentos que constituam a candidatura ou a proposta, as quais podem ser supridas através da junção de declaração de ratificação devidamente assinada e limitada aos documentos já submetidos».

O art. em apreço vem no seguimento do estabelecido no n.º 3 do art. 56.º da Directiva n.º 2014/24/UE do PE e do Conselho, de 26-2, onde se lê o seguinte: «[q]uando a informação ou documentação a apresentar pelos operadores económicos for ou parecer incompleta ou incorreta, ou quando faltarem documentos específicos, as autoridades adjudicantes podem, salvo disposição em contrário da legislação nacional que der execução à presente diretiva, solicitar aos operadores económicos em causa que apresentem, acrescentem, clarifiquem ou completem a informação ou documentação pertinentes num prazo adequado, desde que tal seja solicitado no respeito integral dos princípios da igualdade de tratamento e da transparência».

Dos textos em apreço, aos quais se pode acrescentar o art. 11.º, n.º 1, e o art. 108.º, n.º 8, do CPA, como ainda os princípios da concorrência, da proporcionalidade e a boa-fé, resulta claramente a intenção de fazer prevalecer a substância sobre a forma, ou seja, resulta a criação de «um ambiente favorável à admissibilidade das pretensões dos particulares, desde que materialmente conformes com as finalidades das exigências procedimentais», avesso a, como diz o preâmbulo do DL n.º 111-B/2017, de 31-8, «exclusões desproporcionais e prejudiciais para o interesse público» quando seja possível «sanar a preterição de formalidades não essenciais pelas propostas apresentadas» [cf. MIGUEL ASSIS RAIMUNDO Direito dos Contratos Públicos, vol. 1, 2023, p. 488.].

Nesse sentido, o n.º 3 do art. 72.º do CCP consagra um poder-dever do júri, de solicitar aos concorrentes o suprimento de irregularidades formais não essenciais, que careçam de suprimento, incluindo, a título exemplificativo, a apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data da proposta; de notar que os exemplos referidos nas alíneas do n.º 3 não afastam outras hipóteses de suprimento, no sentido de a Administração, no uso dos amplos poderes instrutórios que a lei lhe confere, pedir e obter todos os elementos necessários à emissão de uma decisão substantivamente correcta [cf., entre outros, acórdãos do STA de 9-7-2020, P.º 0357/18.7BEFUN, e de 11-9-2019, P.º 0829/18.3BEAVR, e do TCAS de 27-2-2020, P.º 219/19.0.BEFUN; e cf. MIGUEL ASSIS RAIMUNDO, ob. cit., pp. 489-499].

Não obstante o teor do texto legal em apreço, em matéria de suprimento de irregularidades das propostas e no tratamento de potenciais causas de exclusão das mesmas o percurso a fazer deve ter presente os princípios gerais referidos [concorrência, proporcionalidade e a boa-fé] e a abordagem bastante aberta e flexível ao tema da regularização das propostas que se extrai do n.º 3 e do art. 56.º da Directiva, sempre com atenção às circunstâncias do caso concreto. Daí que, quando confrontada com uma situação concreta, de uma proposta ou de um documento ambíguo, e constatar que um simples pedido de junção de um documento complementar puder verosimilmente, de modo simples e fácil, remover essa ambiguidade, deve a Administração optar por convidar o particular a juntar o documento complementar em vez de optar pela exclusão, sob pena de violar o princípio da proporcionalidade e o princípio «favor participationis» [cf. ac. do Tribunal Geral da UE de 10-12-2009, P.º T-195/08, ECLI:EU:T:2009:41, §§ 54 a 57, e ac. do TCAN de 19-8-2021, P.º 00785/21.0BRPRT; e cf. ac. do STA de 29-4-2021, P.º015/20.2BEFUN, e de 9-7-2020, P.º 0357/17.7BEFUN].

Em qualquer circunstância, o suprimento das propostas só pode suceder quando a irregularidade ou falta que afecte a proposta possa ser corrigida ou suprida sem violação dos princípios da igualdade de tratamento e da concorrência, como se extrai claramente da letra e do espírito da lei.

No caso concreto, resulta dos factos que o PC, nos art. 6.º, n.º 3.10., e 14.º, n.º 2, em cumprimento do despacho do Ministro da Saúde n.º 15247/2004, de 30-6, estabeleceu que os concorrentes deviam apresentar a proposta acompanhada com a declaração comprovativa da situação regularizada quanto ao pagamento da taxa ao INFARMED, nos termos da legislação em vigor, sob pena de exclusão [cf. facto 2.].

Resulta também dos factos que a CI não apresentou a declaração em apreço na sua proposta [em 31-7-2023], assim como que a R., aquando dos pedidos de esclarecimentos efectuados em 23-8-2023, também não deu nota da falta em apreço [cf., em especial, factos 8. e 11.]. Só no seguimento da pronúncia da A. sobre o relatório preliminar é que a R., em 18-9-2023, convidou a CI, invocando o art. 72.º do CCP, a enviar a declaração do pagamento das taxas do INFARMED, no seguimento do que a CI, em 18-9-2023, juntou a declaração em apreço, declaração com data de emissão de 18-9-2023 [cf. factos 14., 15. e 16.].

Como resulta do quadro legal acima exposto, nos concursos públicos que tramita e decide, a R. pode ou, melhor dizendo, tem de efectuar as diligências necessárias ao suprimento das irregularidades formais sanáveis, que careçam de suprimento sob pena de exclusão, o que inclui o convite à apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data da proposta, como é, sem margem para dúvidas, o caso da declaração a que se refere o art. 6.º, n.º 3.10. do PC.

Pelo que até aqui não se pode concluir que a R. agiu à margem da lei.

O que pode suscitar dúvidas é, desde logo, se a declaração apresentada pela CI em sede de incidente de regularização da proposta, efectuado ao abrigo do n.º 3 do art. 72.º do CCP, era suficiente para considerar cumprido o art. 6.º, n.º 3.10. e, por outro lado, se, considerando incumprida a norma procedimental em causa, se impunha a exclusão da proposta da CI.

Com efeito, a A. chama a atenção para o facto de a declaração em apreço ter sido emitida pelo INFARMED a 18-9-2023, ou seja, já muito posteriormente à data da apresentação das propostas no concurso «sub judicio». No fundo, entende que o n.º 3 do art. 72.º permite a apresentação de um documento que, por lapso, não foi junto com a proposta, mas já não permite a apresentação de um documento que ateste uma realidade posterior à data limite da apresentação das propostas. Conclui que a proposta da A. deve, por isso, ser excluída.

Mas sem razão, por múltiplas razões.

Há, desde logo, que salientar que resulta dos factos que, aquando da emissão da declaração em apreço, o sítio do INFARMED apõem mecanicamente uma data [a da emissão], um prazo de validade à declaração, 30 dias, e a menção de que a situação está regularizada até à data da emissão da declaração (que corresponde à da consulta do sítio da «internet» da entidade pública em apreço) [cf. factos 6., 9., 10., 16. e 19.]. O prazo de validade em questão explica-se pelo facto de a lei, no n.º 2 do art. 2.º do DL n.º 312/2002, de 20-12, estabelecer que a cobrança da taxa é feita mensalmente, com base nas declarações de vendas mensais fornecidas pelos sujeitos obrigados ao seu pagamento, facto que também é de considerar.

Para além disso, e sem desconsiderar o teor do despacho n.º 15247/2004, de 30-6, há também que salientar que o legislador, para situações idênticas, como são a das contribuições para a segurança social e a dos impostos devidos em Portugal, estabeleceu que a prova da situação regularizada é apresentada aquando da habilitação [scilicet, após a adjudicação], sendo certo que a situação tributária regular dos concorrentes deve observar-se aquando da apresentação das propostas e manter-se ao longo de todo o procedimento [cf. art. 55.º, n.º 1, al. d) e e), do CCP e art. 81.º, n.º 1, al. d), do CCP; e cf. art. 213.º, al. a), do Cód. dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial de Segurança Social e art. 177.º-B, al. a), do CPPT].

Pelo que, confrontada com o pedido de apresentação de declaração em apreço, em 15-9-2023, e tendo presente que as propostas foram apresentadas no dia 31-7-2023, era legítimo, ao concorrente médio na posição da CI, questionar a valia de apresentação de uma declaração caducada/expirada, ou seja, de uma declaração que já não seria válida para demonstrar que à data do suprimento a CI tinha a sua situação regularizada quanto a taxas sobre a comercialização devidas ao INFARMED, como se extrai dos factos e do n.º 2 do art. 2.º do DL n.º 312/2002, de 20-12 [cf., em especial, factos 7. a 10., 14., 15. e 16.]. A própria leitura do pedido de junção de documento, ainda que lido em conjunto com disposições legais e regulamentares aplicáveis e as peças procedimentais, não é minimamente esclarecedora, nada dizendo que pudesse afastar a dúvida legítima ao concorrente sobre a intenção de junção de um documento “obsoleto” ou o entendimento de que a R. pretendia uma declaração válida [i. é, com prazo de validade não expirado].

Acresce considerar que, se é certo que o documento em apreço não demonstra que a CI tivesse a situação regularizada à data da apresentação das propostas, 31-7-2023, também é certo que não demonstra o contrário, sendo também de ter em consideração que a Administração tinha na sua posse indícios fortes de que a situação estaria regularizada na data em apreço, o que, de resto, foi demonstrado nestes autos [cf. factos 5., 6. e 20.].

Admitindo que o documento em causa não servia para satisfazer a exigência do art. 6.º, n.º 3.10., do PC, por não se reportar à data da apresentação das propostas, é, por tudo o que ficou acima exposto, de concluir que a Administração podia e devia ter efectuado um convite destinado ao aperfeiçoamento da declaração em causa em termos claros e precisos, assegurando que [também] à data da apresentação da proposta a situação contributiva junto do INFARMED estava regularizada, visto que se retira do próprio teor do pedido e das circunstâncias do mesmo que a faculdade do n.º 3 do art. 72.º do CCP foi exercida em termos ambíguos.

Tendo presente o acima exposto, e estando demonstrado que a situação regularizada por parte da CI já existia à data da apresentação da proposta, 31-7-2023, e que nessa data esse facto já estava documentado, a sua apresentação em momento posterior, ainda que no seguimento da resposta a um convite efectuado pela R., não suscita qualquer violação dos princípios da igualdade de tratamento e da concorrência, já que não colocou a CI numa posição substancial [ou de esforço probatório] de vantagem inovadora face à sua proposta, posto que a mesma «não consegue “torcer” a realidade [substancial e documental] pré-existente de modo a dar maior atractividade à sua proposta» [cf. MIGUEL ASSIS RAIMUNDO, ob. cit., p. 498].

Tanto mais que se estava perante uma irregularidade rápida e facilmente ultrapassada com a substituição da declaração apresentada no procedimento a 18-9-2023 por aquela que foi emitida em 31-7-2023 e que foi invocada nos presentes autos.

É certo que estaríamos perante um suprimento do suprimento da proposta e não perante um suprimento propriamente dito nos termos do art. 72.º, n.º 3 do CCP [que foi, como referido, aplicado em termos ambíguos ou incorrectos].

No entanto, as circunstâncias atípicas do caso concreto, em especial o facto de estar em causa a apresentação de uma declaração com o prazo de validade já esgotado, o facto de nas situações semelhantes previstas nas alíneas d) e e) do n.º 1 do art. 55.º do CCP os documentos que se destinam a comprovar a regularidade da situação tributária serem apresentados aquando da habilitação, e a ratio do n.º 3 do art. 56.º da Directiva n.º 2014/24/UE do PE e do Conselho, de 26-2, que trata as exclusões como medida de último recurso, dando uma possibilidade ampla de apresentar, acrescentar ou completar documentos, no pressuposto de que não são violados os princípios da contratação pública [o que já se viu não ser o caso], permitem ao Tribunal concluir que a Administração, no uso dos amplos poderes instrutórios de que dispõe, podia e devia ter conferido à CI a hipótese de apresentação da declaração demonstrativa da situação regularizada quanto a taxas junto do INFARMED num convite ao suprimento adicional ou, melhor dizendo, correctamente formulado.

Ou seja, no procedimento ideal ou modelar, em que o júri cumpre perfeitamente os deveres que se lhe impõem, como, designadamente, o previsto no n.º 3 do art. 72.º do CCP, seria de excluir a hipótese de o mesmo vir cumprir a sua obrigação «fora de prazo», o mesmo sucedendo se o legislador tivesse afastado expressa ou tacitamente a hipótese de o fazer. Mas nenhum destes pressupostos está preenchido.
Mais se impunha esse convite adicional pelo facto de, desde logo, o R. ter admitido uma declaração por parte da A. que à data da apresentação das propostas já havia esgotado o respectivo prazo de validade [note-se que a declaração é de 28-6-2023 e é válida por 30 dias e a proposta da A. foi apresentada no dia 31-7-2023 (cf. facto 9.)], de não ter suscitado a falta da CI logo em sede de pedido de esclarecimentos, de ter formulado um convite numa altura em que qualquer declaração que tivesse sido apresentada aquando da emissão das propostas já teria perdido a validade, como resulta dos factos e do n.º 2 do art. 2.º do DL n.º 312/2002, de 20-12, e de ter feito um convite em termos absolutamente genéricos, como se extrai da leitura do facto 14., sem dizer em termos claros que pretendia a demonstração que a situação estava regularizada à data da apresentação das propostas.
Este caminho sinuoso e pouco claro impunha, com efeito, à Administração que tivesse dirigido à CI um convite a apresentar a declaração do INFARMED quanto ao pagamento das taxas com a expressa menção de que o documento tinha de ter por referência a data da apresentação das propostas, sob pena de exclusão [cf. MIGUEL ASSIS RAIMUNDO, ob. cit., pp. 516-517]. Não tendo feito o convite nesses termos, e em face das circunstâncias especiais do caso concreto, resta concluir que não estão preenchidos os pressupostos para excluir a CI com fundamento na falta de cumprimento do art. 6.º, n.º 3.10, do PC.
A isso acresce que, como se disse, do texto legal não resulta uma limitação temporal do exercício do dever previsto no n.º 3 do art. 72.º do CCP nem que o júri não pode, em circunstâncias especiais, solicitar um documento complementar ou adicional.
Pelo que, quando muito, estariam reunidos os pressupostos para o Tribunal anular o acto de adjudicação e condenar a Administração a efectuar o convite à CI a demonstrar que tinha a situação regularizada e a juntar a declaração a que se referem os factos 15. e 16.
Porém, para além de não ter sido isso que foi peticionado pela A., uma anulação do acto de adjudicação nesses termos não teria qualquer utilidade, posto que estão demonstrados factos suficientes neste processo, em especial os referidos no parágrafo anterior, que permitem ao Tribunal concluir, sem margem para dúvidas, que, mesmo sem a omissão do convite em apreço, o acto viria a ter o mesmo conteúdo, o que afasta o efeito anulatório [cf. al. c) do n.º 5 do art. 163.º do CPTA].
Ou seja, a violação do art. 72.º, n.º 3, do CCP e do art. 14.º, n.º 2, do PC, por referência ao art. 6.º, n.º 3.10., não está demonstrada em termos que permitam anular o acto de adjudicação e proferir a decisão condenatória pretendida pela A”.

Do discurso fundamentador supra transcrito verifica-se que o Tribunal a quo enfrentou com objectividade e assertividade a aludida questão e que a Recorrente no seu argumentário recursivo não conseguiu abalar.
Efectivamente o Programa do Concurso em apreciação determina que “constitui motivo de exclusão a não apresentação de algum dos elementos referidos no artigo 6.º do presente Programa”, entre os quais se inclui a “Declaração comprovativa da situação regularizada quanto ao pagamento da taxa ao INFARMED, nos termos da legislação em vigor, quando aplicável” – vide artigos 6º nº 3.10 e 14º nº 2 daquela peça concursal.
Desde logo, da matéria de facto provada - não questionada pela Recorrente - resulta que não corresponde à realidade de que somente ficou demonstrado que a Contra-interessada só tivesse a sua situação regularizada em 18.09.2023. Mas antes que, aquando da emissão da declaração em apreço, o sítio do INFARMED apõe mecanicamente uma data [a da emissão], um prazo de validade à declaração, 30 dias, e a menção de que a situação está regularizada até à data da emissão da declaração (que corresponde à da consulta do sítio da «internet» da entidade pública em apreço) [cf. factos 6, 9, 10, 16 e 19 do probatório].

O que acontece, tal como explicou a sentença recorrida, em virtude de “[o] prazo de validade em questão explica-se pelo facto de a lei, no n.º 2 do art. 2.º do DL n.º 312/2002, de 20-12, estabelecer que a cobrança da taxa é feita mensalmente, com base nas declarações de vendas mensais fornecidas pelos sujeitos obrigados ao seu pagamento, facto que também é de considerar”.

Com efeito, no presente recurso em momento algum a Recorrente invoca ou demonstra que a Recorrida/CI não detivesse a sua situação regularizada à data de apresentação da proposta, centrando sobretudo a sua dissonância sobre o momento em que o poderia/deveria ter feito, i.e., com a apresentação da proposta.

Ora, nos termos do art. 72º, n.º 3 do CCP:

“(…)
3 - O júri deve solicitar aos candidatos e concorrentes que, no prazo máximo de cinco dias, procedam ao suprimento de irregularidades formais das suas candidaturas e propostas que careçam de ser supridas, desde que tal suprimento não seja suscetível de modificar o respetivo conteúdo e não desrespeite os princípios da igualdade de tratamento e da concorrência, incluindo, designadamente:

a) A não apresentação ou a incorreta apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da candidatura ou da proposta, incluindo as declarações dos anexos i e v ao presente Código ou o Documento Europeu Único de Contratação Pública;”.

Por conseguinte, como resulta do Sumário do Acórdão do STA de 01.02.2024, Proc. 308/22.4BECTB:
“I - O art. 72º nº3 do CCP não é incompatível com o art. 146º n.º 2 al d) do CCP que prevê expressamente a exclusão das propostas que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos no art. 57º n.º 4 e 5 do CCP. O art. 72º nº 3 está previsto precisamente para as situações que implicariam a exclusão do concurso, mas que, por não se tratar de formalidade essencial, o legislador entendeu que se justificava o convite ao suprimento”.

Designadamente em situações como a presente e que encontra paralelo com o decidido no Acórdão do STA (de 27-01-2022, proferido no recurso 0172/21.0BEBRG) onde entendeu admitir a possibilidade de suprimento de formalidades nos casos em que a concorrência e a igualdade não sejam afectadas e esteja em causa apenas a comprovação de qualidades anteriores à data da apresentação da proposta: “(…) estando preenchidos os requisitos da “apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta ou candidatura, e desde que tal suprimento não afete a concorrência e a igualdade de tratamento” tal como exigido pelo referido nº3 do art. 72º supra citado. (…)”.

A junção pela CI da declaração em 18.09.2023 (vide pontos 15 e 16 do probatório), em sede de resposta ao pedido de esclarecimentos por parte do júri manteve inalteradas as características substanciais da sua proposta, mormente os atributos, termos e condições, ou seja, não afectará a concorrência, a transparência ou a igualdade de tratamento, tal como se exige no nº 3 do artigo 72º do CCP.
Nem poderá ser admitida a tese que de este convite estava vedado na fase de audiência prévia, após a elaboração do Relatório preliminar, quando tal situação só veio a ocorrer com a pronúncia da Recorrente em sede de audiência prévia (vide ponto 14 do probatório), tendo já antes sido junta uma declaração do gerente da CI em como dispunha da sua situação regularizada e os dados para que a entidade adjudicante pudesse confirmar – vide ponto 5 do probatório.
Donde, se até aí não tinha o júri dúvidas quanto à admissibilidade das propostas (conforme relatório preliminar de 01.09.2023), perante o afirmado pela Recorrente/Autora na fase em que o procedimento então se encontrava (vide pontos 14 a 16 do probatório) entendeu, e bem, solicitar os devidos esclarecimentos cumprindo, deste modo, o seu poder-dever.

Como refere o Prof. Pedro Costa Gonçalves “É certo que ao pôr em marcha o processo de regularização com o propósito de salvar propostas irregulares que deveriam ser excluídas segundo as peças do procedimento, a entidade adjudicante está a afastar-se dos critérios que ela própria fixou. Mas ela procede nestes termos no cumprimento de um dever legal, inscrito no artigo 72º, n.º 3, do CCP” – in Direito dos Contratos Públicos, 5ª ed., 2021, pág. 849.

Tudo sopesado ter-se-á de concluir que a tese da Recorrente conducente à exclusão da proposta da contra-interessada somente com base na junção, aquando do pedido de esclarecimentos por parte do júri, da declaração certificativa da sua situação contributiva regularizada perante o INFARMED constituiria uma restrição desproporcionada da concorrência e que, portanto, tal solução deverá ser reduzida ao mínimo necessário, como se afirmou, designadamente no acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 18.12.2020, processo 02481/19.0BELSB, e que “no domínio da contratação pública, deve observar-se o princípio do favor participationis, ou do favor do procedimento, que impõe que, em caso de dúvida, se privilegie a interpretação da norma que favoreça a admissão do concorrente, ou da sua proposta” (vide acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 29.04.2021, processo 0188/20.4BELLE).

Termos em que soçobram os argumentos recursivos da Recorrente, o que conduz ao não provimento do recurso, mantendo-se a sentença recorrida, como se decidirá a final.

Em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes desta Subsecção, em negar provimento ao recurso jurisdicional interposto pela Recorrente/Autora e, consequentemente, manter a sentença recorrida.

Custas a cargo da Recorrente.

R.N.
Lisboa, 20 de Junho de 2024