| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na 2.ª Secção do Tribunal Central Administrativo:
I – A... -Argilas do Centro, S.A., não se conformando com a sentença do Mº Juiz do TAF de Leiria que concedeu parcial provimento ao recurso que havia interposto da decisão lhe aplicou coima dela vem interpor recurso para esta Secção do TCAS, formulando as seguintes conclusões:
1. A sentença deve ser revogada.
2.A título de questão prévia, diga-se que o processo, e a decisão, estão feridos de nulidade, a qual é insanável e de conhecimento oficioso.
3.Nulidade que se invoca, para todos os legais efeitos.
4. Nos termos da jurisprudência constante do STA, "Em processo de contra-ordenação fiscal, constitui nulidade insuprível, por força do disposto no art° 63°, n° 1, al. d) do RGIT, a falta de indicação, na decisão de aplicação da coima, dos elementos que contribuem para a sua fixação. II - Assim, não satisfaz aquele requisito, exigido pelo art° 79°, n° 1, al. c) do RGIT, a remissão para uma informação que conste do processo de contra-ordenação." (cfr. Ac. de 22.02.2006, proferido no processo n° 0834/05, entre outros).
5. O art° 79°, n° 1, alínea c) do RGIT, exige que os elementos que contribuíram para a fixação da coima sejam indicados na decisão, pelo que não basta a referência a um documento distinto dela em que eles eventualmente venham indicados.
6. No caso concreto, a decisão de aplicação da coima não satisfaz a indicação, concreta e circunstanciada, dos elementos que contribuíram para a fixação da coima.
7. Pelo contrário, faz-se tão-só a remissão para outras peças do processo, usando-se a seguinte expressão: "Atendendo às condições objectivas e subjectivas que rodearam o ilícito e que vem noticiado a fls. 2, o informado a fls. 8, e no uso da competência prevista na alínea b) do art° 52° do RGIT, aplico a coima de (...)"
8. Ora, atento o Acórdão referido, nomeadamente, não é admitida em matéria contra-ordenacional a fundamentação por remissão, excepto quando a coima se fique pelo mínimo legal.
9. Variando a coima entre 20% e a totalidade do imposto omitido, isto é, entre 10.193,18€ e 50.965,91€ (relativos a IVA), a coima fixada, no valor de 12.308,26€, suplanta o montante mínimo aplicável, pelo que, não está a Administração dispensada de indicar os elementos que contribuíram para a fixação da coima.
10. É, por isso, de todo irrelevante que a graduação da coima não se afigure "desajustada", nomeadamente, em função do "cadastro" da recorrente.
11. A lei é clara, e não se compadece com interpretações.
12. A lei obriga a Administração Tributária a fundamentar expressamente a fixação da coima sempre que esta exceda o mínimo legal (de 20% do valor do imposto não entregue).
13. Assim, mesmo que exceda apenas em 0,1%, por hipótese, a decisão deve ser fundamentada.
14. Trata-se de uma norma instituída em função do interesse dos contribuintes em ter acesso, em tempo útil, aos fundamentos da decisão que determina a sanção aplicável.
15. Interesse que corresponde a um direito fundamental destes, que não pode ser suprimido ou comprimido em função de tergiversações interpretativas.
16. Aliás, a entender-se que a (letra) da lei não constitui um limite inultrapassável, imposto em nome do interesse dos administrados, então estaria aberta a via para a Administração, "grão a grão", ir coleccionando mais alguns cêntimos, sem ter o dispêndio de tempo e trabalho a fundamentar adequadamente as suas decisões, como se lhe impõe.
17. Compulsando os princípios da legalidade, boa-fé e proporcionalidade vigentes no ordenamento tributário em geral (e, "mutatis mutandis", no ordenamento penal), tal entendimento constituiria uma intolerável agressão aos mais elementares direitos dos contribuintes.
18. Na verdade, o direito à fundamentação das decisões é considerado por todos como um esteio do Estado de Direito Democrático.
19. Assim sendo, a decisão recorrida é nula, nos termos conjugados dos art°s 79°, n° 1, alínea c) e 63°, n° 1, d), ambos do RGIT.
20. Nulidade que se invoca, para todos os legais efeitos, devendo a decisão recorrida ser revogada, com todas as legais consequências, o que se requer.
21. Dado que não se pode aceitar que, em face de nulidade insanável, o Tribunal "a quo" reduza o montante da coima até aos limites legais mínimos, convalidando uma irregularidade grave praticada pela Administração.
22. O Tribunal "a quo" errou quanto ao aspecto fáctico do "thema" destes autos.
23. Quer porque não valorou adequadamente os factos provados.
24. Quer porque não deu por provados outros factos abundantemente demonstrados pela prova produzida.
25. Ora, salvo melhor opinião, resulta só por si dos factos provados, que a arguida não praticou a infracção que lhe vem assacada -cfr. art° 114° do RGIT.
26. Isto porque, o Tribunal dá por provado que nem todo o IVA gerado já tinha sido recebido dos clientes quando estava vencido perante o Estado.
27. Na verdade, difícil seria o Tribunal dar por provado o contrário, pois é facto notório que o mecanismo de funcionamento do IVA pressupõe, na prática, que as empresas subsidiem o Estado com o seu próprio dinheiro, face aos atrasos sucessivos nas cobranças.
28. Por isso pergunta-se: o IVA que o Estado reclama, nestes autos, já tinha sido recebido dos clientes da arguida, ou não?
29. Ora, o Tribunal "a quo" fundou a sua convicção probatória nos documentos juntos a fls., mas também, e sobretudo, nos depoimentos de José Joaquim Marques de Almeida e Vítor Carpalhoso, documentados de acordo com a acta de audiência de fls., para cujo teor se remete (e que se dá por inteiramente reproduzida).
30. Considerou o Tribunal "a quo" que estes depoimentos foram credíveis, e que atestaram, com rigor, a situação financeira da arguida.
31. Bem como o seu comportamento perante o Estado, os clientes e os fornecedores.
32. Se assim foi, então o Tribunal "a quo", com base nesses depoimentos, deveria ter dado por provados os seguintes factos: - O funcionamento das regras próprias do IVA levou ao desequilíbrio da tesouraria da arguida.
- A arguida não tinha condições de proceder ao pagamento da prestação tributária em dívida, que motivou o presente processo contra-ordenacional.
- Todos os cheques emitidos e subscritos pela Arguida seriam, invariavelmente, devolvidos por falta de provisão
33. Mas também os seguintes factos:- Os fornecedores e clientes tomaram conta da actividade económica da empresa.
- Apenas forneciam com a garantia antecipada a produto final e stocks.
- A empresa vem sobrevivendo com a gestão imposta de fora pelos fornecedores e clientes.
- A gestão foi feita praticamente sem a circulação de dinheiro.
- O próprio pagamento aos funcionários foi gerido e determinado pelos fornecedores e clientes.
- Os pagamentos efectuados foram determinados pelos fornecedores e apenas efectuados por estes para garantirem os fornecimentos.
34. Os depoimentos das testemunhas foram julgados idóneos e credíveis pelo Tribunal "a quo".
35. As testemunhas mostraram ter razão de ciência suficiente quanto aos factos descritos, não apenas porque conhecem a realidade
da empresa, mas também, e sobretudo, por possuírem conhecimentos e experiência na área da contabilidade.
36. O depoimento das testemunhas, salvo o devido respeito - que muito é! - não pode ser credível para uns aspectos, e absurdo para outros.
37. Cada empresa é uma realidade específica, sendo possível conceber inúmeras formas de gestão.
38. E uma delas é a gestão "hetero-imposta", nomeadamente, pelos financiadores.
39. Como se sabe, clientes, financiadores e fornecedores são realidades que gravitam em torno da empresa, constituindo elementos imprescindíveis desta.
40. Daí que não seja descabido contemplar que a gestão da empresa se fizesse sem a circulação de dinheiro.
41. Na verdade, impunha-se que o Tribunal "a quo" compulsasse esse(s) facto(s) com os demais que deu por provados, nomeadamente, que a empresa tinha as suas contas bancárias a "zeros".
42. Ora, é ou não perfeitamente concebível que a gestão se fizesse sem a circulação de dinheiro, numa empresa com as contas bancárias a "zero"?
43. Além do mais, a gestão imposta por "fornecedores" não tem de ser, necessariamente, uma gestão que conduza à liquidação do activo da empresa.
44. Os fornecedores entregam as mercadorias desde que tenham uma garantia.
45. Essa garantia era constituída pela garantia final e stocks.
46. Assim sendo, o Tribunal "a quo" não apreciou adequadamente a matéria de facto.
47. Tanto mais que, os factos não provados estão em perfeita associação e sintonia lógica com os factos que o Tribunal deu por provados.
48. Ora, "revista" a matéria de facto, vejamos as implicações jurídicas.
49. A contra-ordenação prevista e punida pelo art° 114° do RGIT é decalcada do crime de "abuso de confiança fiscal" previsto no art° 105°, n° 1, do mesmo diploma.
50. Na verdade - cfr. LOPES DE SOUSA e SIMAS SANTOS, in "Regime Geral das Infracções Tributárias", Anotado, 2003, pág. 690 e ss. - em qualquer dos casos o que está em causa é a "apropriação" por parte do sujeito passivo de uma quantia que não lhe pertence, mas que pertence ao Estado.
51. Isto é, o sujeito passivo obriga-se a liquidar e entregar ao Estado uma determinada importância.
52. No fundo, é um "cobrador" mandatado pelo Estado.
53. Assim, passe a redundância, para que o sujeito passivo se "aproprie" dessa importância é necessário tê-la recebido (do contribuinte).
54. Nesse sentido, vide MONTEIRO DA COSTA, José, in "Despenalização da não entrega da prestação tributária", fls. 5, disponível em www.verbojuridico.net.
55. Na verdade, o art° 105° do RGIT pune todos aqueles casos em que a não entrega da prestação recebida se prolongue, dolosamente, por mais de 90 dias após o termo do prazo legal de entrega.
56. Nas demais hipóteses, o delito fica-se pela mera contra-ordenação.
57. Em ambos os casos, todavia, o agente não é punido sempre que por qualquer razão válida não esteja em condições de entregar a
referida prestação, por exemplo, porque não a recebeu do contribuinte (o comprador, o cliente final, etc.).
58. Tal entendimento aplica-se, naturalmente, ao IVA, pois que, por um lado, nada nesse imposto sugere que assim não seja,
59. E, por outro, em nenhum imposto é tão vincada a distinção entre sujeito passivo e contribuinte.
60. Como se demonstrou, a mecânica do IVA implicou que a arguida não tivesse recebido dos seus clientes o imposto que o Estado lhe exige, nas datas em que é exigido.
61. Ou seja, aquando do "vencimento" do IVA, a arguida estava desprovida das respectivas importâncias, pois não as tinha recebido ainda dos seus clientes, que são, na verdade, os contribuintes/devedores de imposto de IVA.
62. Com efeito, nem os prazos médios de cobrança, dados por provados pelo Tribunal, o permitiriam, tanto mais que a arguida estava (e está) inserida no regime mensal de IVA.
63. Assim, a arguida não pode ser sancionada por um delito sem objecto.
64. O Tribunal "a quo" deu por provado que nem todo o IVA gerado foi recebido dos clientes da arguida.
65. Admitindo-se isto, como é possível afirmar, peremptoriamente, que o imposto em causa já tinha sido "retido" pela arguida, com o recebimento do preço dos serviços prestados e bens fornecidos?
66. Não é possível, naturalmente.
67. Tanto mais que, o Tribunal "a quo" consigna que "no momento do pagamento previsto no Art° 40/1, a) CIVA, a arguida não tinha ainda recebido todo o dinheiro para fazer a entrega do IVA liquidado".
68. Assim, na prática, o Tribunal "a quo", contra o que exara, e sem qualquer fundamento que o habilite para tal, decide por presunção (isto é, presume que no imposto que possa ter sido "recebido" dos clientes se encontre aquele que é "reclamado" nestes autos), e contra os factos que decidiu dar por provados.
69. Ao fazê-lo, viola a garantia do "in dúbio pró reo", que impõe que a valoração da prova, em caso manifesto - e documentado (ou seja, sempre que conste da sentença, como é caso) - de dúvida se faça a favor do arguido (como manifestação da presunção de inocência que o acompanha no decurso do processo).
70. O que, por seu turno, implica a violação do art° 32° da Constituição da Republica, pois que se está perante uma violação das garantias processuais da arguida (o "in dúbio pró reo" é entendido, também, como uma "garantia processual" que acompanha, ao longo do processo, o arguido).
71. Inconstitucionalidade que se invoca, para todos os legais efeitos.
72. Acresce que, a entender-se que, no caso concreto, e perante os factos demonstrados, a arguida praticou o ilícito previsto e punido pelo art° 114° do RGIT, então está-se perante uma interpretação inconstitucional do referido preceito, nomeadamente o catálogo de direitos equiparados a direitos fundamentais.
73. Com efeito, a arguida não pode ser obrigada a pagar ao Estado "do seu próprio bolso".
74. A arguida entrega ao Estado o que recebe dos compradores e adquirentes em geral.
75. Se não recebe, não entrega.
76. Não pode a lei, especialmente a lei punitiva, ser usada como forma de expropriação dos sujeitos passivos que, por não terem o que entregar, entregam o que lhes pertence.
77. O sujeito passivo tem de entregar ao Estado a diferença entre o imposto que pagou, e o que recebeu dos clientes.
78. Não tem que, ele mesmo, e com o subsequente desfalque da sua tesouraria, pagar o que não deve.
79. Caso contrário, o sujeito passivo converte-se em "contribuinte", algo que a lei, tanto a ordinária, quanto a fundamental, por certo não desejam.
80. Inconstitucionalidade que igualmente se invoca, para todos os legais efeitos.
81. Mas mesmo que assim não se entenda, isto é, mesmo que se conceba que a arguida perpetrou um ilícito, pois que recebeu e reteve, efectivamente, importâncias devidas ao Estado - o que se rejeita,
82. A verdade é que, e sem prescindir ou conceder,
83. Sempre se terá que concluir que a arguida não agiu com culpa juridicamente relevante, para efeitos de aplicação de sanção, "rectius", de coima.
84. O quadro legal de circunstâncias em que se desenhou a sua actuação configura uma hipótese óbvia de inexigibilidade, que afasta a censurabilidade do ilícito, exigida pelo art° 1° do Regime Geral das Contra-Ordenações, DL n° 433/82, de 27.10.
85. Isto porque, o montante do imposto não foi recebido pela recorrente dentro do período legal de entrega.
86. Nem mesmo 30, 40, 50, 60 ou 100 dias depois.
87. Os prazos médios de recebimento não resultam de nenhum acordo, mas sim do incumprimento generalizado dos devedores.
88. E não se diga que a arguida poderia ter feito uso dos mecanismos (deduções) previstos no CIVA (art° 71°, n°s 8 e 9, nomeadamente), ou das provisões para efeitos de IRC.
89. Na verdade, o prazo médio de cobrança significa que as dívidas são cobráveis.
90. A arguida tem a legítima expectativa de ver os seus créditos satisfeitos.
91. A arguida não está, por isso, obrigada ou compelida a abdicar dos seus direitos apenas para poder "deduzir" o IVA ou provisionar, como custos as importâncias não recebidas.
92. Trata-se, manifestamente, de uma interpretação inaceitável.
93. Ou seja, a arguida deve sempre entregar ao Estado o que não tem, pois que se o não faz, a alternativa que o mesmo Estado lhe dá é "recuperar" o IVA e deduzir os créditos não cobrados como custos.
94. Então pergunta-se: e as empresas, entre elas a arguida, não têm a legítima expectativa de perseguir o lucro? Acaso se quer comparar a vantagem decorrente do recebimento integral do crédito, com a residualidade do mecanismo das deduções em IRC e da dedução do IVA?
95. Acaso se pretende obrigar as empresas a abdicarem dos seus direitos, legalmente reconhecidos, em prol dos interesses do Estado?
96. Trata-se de uma concepção, salvo o devido respeito, inaceitável, e que revela, aqui e ali, algum menosprezo pelos interesses legítimos das empresas.
97. Nos termos do art° 34° do Código Penal, aplicável nos termos das disposições conjugadas dos art°s 3° do RGIT e 32° do Regime Geral das Contra-Ordenações, a Arguida actuou em estado de necessidade o qual emerge "no domínio das infracções tributárias quando, para salvar certos interesses ou valores, ameaçados ou em perigo, é necessário sacrificar outros interesses juridicamente protegidos, através de um comportamento que preenche um tipo legal de crime ou contra-ordenação tributária", JORGE LOPES DE SOUSA e MANUEL SIMAS SANTOS, obra op. cit, pp. 51 e ss.
98. Face ao exposto, não seria razoável conduzir a empresa à condição de insolvente, lançando no desemprego as dezenas de trabalhadores que junto da Arguida prestam trabalho, fazendo com que estes e as respectivas famílias engrossassem a massa de vítimas da conjuntura económica difícil.
99. Além do mais, porquanto se está perante uma situação, a difícil conjuntura económica, que atrasa ou inviabiliza, de todo, os pagamentos devidos à Arguida, que em nada se fica a dever à conduta desta.
100. Sendo que, e de resto, não se ignorando a relevância jurídica da percepção de receitas tributárias, que a Arguida não contesta, o ordenamento jurídico-económico, tomado como um todo, não impõe que a efectivação dos créditos públicos, e a subsistência e financiamento da actividade da Fazenda se faça à custa da inviabilização financeira dos agentes económicos privados.
101. Sendo estes agentes titulares de interesses jurídicos relevantes, dignos de protecção, os quais, no caso concreto, impõem que se tenha por inviável a responsabilização contra-ordenacional da Arguida, em se excluindo a ilicitude da actuação desta.
102. Qualquer interpretação diversa será, repete-se, inconstitucional, por violação dos princípios do Estado Fiscal, o que se invoca, para todos os legais efeitos.
103. Diga-se ainda que, à luz do art° 35° do Código Penal, cujo subsídio é aqui convocado pelas disposições já citadas supra, o estado de necessidade pode, de igual modo, operar como causa de exculpação.
104. A esse propósito, tem a doutrina mais autorizada entendido, e sem prejuízo do disposto no n° 2 do mesmo art°, que o elenco de bens jurídicos vertidos no n° 1 do preceito citado não é taxativo afastando mesmo, a sensível superioridade do bem jurídico que se procura proteger.
105. Tudo conjugado, deve considerar-se, que ademais de não ser ilícita, a conduta do agente está isenta de culpa, juridicamente relevante.
106. A culpa, para os efeitos que aqui se curam, como ensinam JORGE LOPES DE SOUSA e MANUEL SIMAS SANTOS, ob. cit,, "é o elemento subjectivo do delito e consiste na relação que se estabelece entre a vontade do agente em cometer o facto e a conduta que o conduz a esse mesmo facto: a vontade de infringir o dever de agir ou não agir, imposto por lei. No fundo é a possibilidade de o comportamento assumido pelo agente vir a ser-lhe censurado por lhe ter dado causa."
107. Ou seja, visto tudo, não pode o comportamento da Arguida ser-lhe censurado, porque esta não lhe deu causa, ou seja, não há nexo de causa efeito entre a vontade e a conduta que lhe surge aqui imputada.
108. A Arguida não retirou da conduta que se lhe imputa qualquer vantagem económica directa, não avolumando seu património.
109. A Arguida nunca teve qualquer intenção de se locupletar à custa alheia.
110. Assim sendo, e globalmente considerados os autos, tanto em sede fáctica, quanto em matéria de direito, constata-se que a decisão deve ser revogada, absolvendo-se a arguida, com todos os legais efeitos e consequências.
111. Assim não se entendendo, deve considerar-se a existência do procedimento extrajudicial de conciliação, devendo a coima ser enquadrada no regime acordado entre a recorrente e o Estado, pois que tais "dívidas" estão subordinadas a um específico plano de pagamentos, que não é um vulgar acordo, mas que resulta de uma mediação promovida por uma entidade pública, aqui e ali salpicada por interesses de ordem pública.
Termos em que deve dar-se provimento ao recurso, revogando-se a decisão recorrida e absolvendo-se a arguida, com todas as legais consequências, e em conformidade com as conclusões.
NORMAS VIOLADAS:
- art° 32° da CRP; -art°114°doRGIT.
Contra-alegou o MºPº para concluir que:
I - Foi decidido manter a coima aplicada à arguida por prática da infracção ao disposto no art. 40°, n°l a) e 26° do CVA e punível nos termos do art. 1 14° do mesmo diploma legal, pois que aquela não entregou a prestação tributária para satisfazer o montante de 50.965,91 euros, correspondente ao imposto exigível referente ao período de 2003/06.
II - Em audiência de julgamento ficou provado que a falta do pagamento do imposto se deveu a dificuldades económicas no âmbito da actividade comercial da arguida causada pelo aumento da concorrência, assim como o aumento médio de cobrança e créditos não pagos, sendo que devido aos prazos médios de recebimento, nem todo o IV A gerado tinha sido recebido dos clientes quando já se encontrava vencido perante o Estado.
III- Todavia, não ficou provado que tais dificuldades económicas sofridas pela arguida/recorrente a tivessem impedido de continuar com a sua actividade e que só sobreviveu com a gestão imposta pelos seus fornecedores e clientes e que os pagamentos foram o determinados e efectuados por aqueles, conforme pretendida fazer valer a arguida
IV - Esta foi a convicção do tribunal baseada nos depoimentos das testemunhas e da prova documental trazida aos autos, conforme vem devidamente exposto e analisado na sentença recorrida de forma simples e clara.
V - Diga-se ainda que o mero facto de haver pressões dos fornecedores ou clientes da arguida para que os pagamentos contemplassem os seus interesses, tal não colide com o pagamento do IVA, que é dinheiro que não pertence à recorrente, razão pela qual não pode dispor do mesmo como sujeito passivo do IVA, e consequentemente não a desresponsabiliza de não dar satisfação às suas obrigações fiscais.
VI - Assim a arguida actuou ilicitamente e a sua conduta não afasta a ilicitude do acto, não bastando constatar dificuldades económicas daquela para, por si só, tal facto funcionar como causa de exclusão da ilicitude na falta de entrega do IVA, pois não configura nenhuma das circunstâncias a que se referem os arts. 31°, 34° e 36° do Código Penal, nem essa factualidade integra qualquer estado de necessidade desculpante.
VII - Por outro lado o facto de existir um prévio acordo outorgado entre a recorrente e a AF, o mesmo não é vinculativo para o tribunal, que tem como função delimitada apreciar a existência de contra-ordenação e se a coima foi adequadamente aplicada pela AF.
VIII - No que diz respeito à aplicação da coima, esta foi aplicada no seu valor mínimo atento o disposto nos arts. 114°, n°l e 2 e 26°, n°4 do RGIT, pelo que não houve violação de qualquer norma legal.
IX - Assim, decidiu bem e adequadamente o Mm° Juiz "a quo' quando reduziu o montante da coima pela FP, que justificou adequadamente, apreciando toda a matéria carreada aos autos devendo, consequentemente não ser dado provimento ao respectivo recurso, manter-se a decisão agora em crise.
Assim, VOSSAS EXCELÊNCIAS farão a habitual JUSTIÇA.
Os autos vêm à conferência com dispensa de vistos.*
2.- OS FACTOS:
Na sentença recorrida foi fixado o seguinte probatório:
OS FACTOS.
1.No dia 18/1/2004 foi lavrado o auto junto a fls. 3 dando notícia de que a arguida não entregou a prestação tributária necessária para satisfazer o montante de € 50965,91 correspondente ao imposto exigível referente ao período 2003/06 (fls. 3 cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido).
2.Instaurado processo de contra ordenação, foi a arguida notificada nos termos e para efeitos do Art.° 70 RGIT, como consta de fls. 4 cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido.
3.Por despacho do Exmo. Chefe do Serviço de Finanças foi aplicada coima no montante de € 12.308,26 (lis. 8 e segs. cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido).
4. Para ponderação da graduação da coima, consta do despacho o seguinte quadro:
Actos de ocultação Não
Benefício económico 0,00
Frequência da prática Frequente
Negligência Simples
Obrigação de não cometer a infracção Não
Situação económica Desconhecida
Tempo decorrido desde a prática da infracção > 6 meses
5. O atraso no pagamento deveu-se a dificuldades que a empresa enfrentou no âmbito da sua actividade.
6. A actividade económica da requerente encontra-se dependente do sector da construção civil.
7. Os clientes da requerente são a indústria cerâmica e os construtores civis de obras públicas.
8. O aumento da concorrência fez diminuir as margens de comercialização.
9. No ano de 2000 a requerente apresentava um prazo médio de cobrança de 101 dias.
10. Em 2001 foi de 117 dias
11. Em 2002 foi de 180 dias
12. Em 2003 foi de 275 dias
13. A redução das margens de comercialização afectou o resultado de exploração.
14. O aumento do período médio de cobrança bem como os créditos não cobrados, conjuntamente com a diminuição dos resultados líquidos e o aumento dos resultados financeiros negativos causaram na arguida «problemas» financeiros.
15.Atendendo aos prazos médios de recebimento, nem lodo o IVA gerado tinha sido recebido dos clientes quando já se encontrava vencido perante o Estado.
16.A Arguida aumentou o seu endividamento junto da banca para compensar a tesouraria, facto que lhe acarretou maiores encargos financeiros.
17. Esse financiamento fez-se inicialmente com recurso a endividamento de curto prazo, designadamente com recurso a letras sacadas por facilidades de pagamento concedidas a clientes e a descobertos autorizados.
18.A empresa linha, ao tempo, as suas contas bancárias com saldo negativo,
19.No lapso de tempo a que respeitam os autos, a arguida não fez quaisquer investimentos.
20.A recorrente outorgou PEC (procedimento extrajudicial de conciliação) nos termos que constam de fls. 76 e segs. cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido.* FACTOS NÃO PROVADOS:
Com relevo para a decisão, não se provou que:
Os fornecedores e clientes tomaram conta da actividade económica da empresa. Apenas forneciam com a garantia antecipada a produto final e stocks. A recorrente sobreviveu com a gestão imposta pelos fornecedores e clientes. A gestão foi feita praticamente sem a circulação de dinheiro. Que os pagamentos efectuados foram determinados pelos fornecedores e apenas efectuados por estes para garantirem os fornecimentos. * MOTIVAÇÃO
A convicção do tribunal baseou-se nos seguintes meios de prova:
PROVA DOCUMENTAL
Quanto a este meio de prova relevam os documentos juntos aos autos, referidos nos «factos provados», com remissão para as folhas do processo onde se encontram.
PROVA TESTEMUNHAL.
No que respeita à prova testemunhal, apreciaram-se os depoimentos prestados pelas testemunhas inquiridas, que confirmaram, no essencial, os factos articulados. No entanto, os factos não provados, embora referidos pelas testemunhas, não mereceram total credibilidade.
Desde logo, porque não é concebível que os fornecedores e clientes tomem conta da actividade da empresa e da sua gestão; caso assim fosse, dever-se-ia perguntar o que é que fazia a gerência da recorrente,..
Por outro lado, sabe-se que quando os fornecedores e clientes «tomam conta» de uma empresa, é para obterem a sua falência, de modo a verem satisfeitos os seus créditos porque, os interesses dos fornecedores e dos clientes são, muitas vezes, divergentes.
E quando não pretendem a sua falência, facilmente adquirem quotas da sociedade, (com o poder negociai dos sócios enfraquecido) para assim sim, tomar a gerência, determinar o rumo e partilhar os lucros,
Quero com isto dizer não ser credível que os fornecedores e clientes se «coliguem» para gerir a recorrente.
Tão pouco se afigura credível serem os fornecedores a «ditar» quais os pagamentos a efectuar.
Mesmo admitindo alguma pressão na gerência - gerência legítima da recorrente, e não a alegada «gerência dos fornecedores e clientes» - no sentido de que sejam pagos - preferencialmente - os próprios fornecedores, tal não colide com o pagamento do IVA que, como se sabe, é um dinheiro que não pertence à recorrente, nem esta dele pode dispor, enquanto sujeito passivo do imposto.*
3. - O DIREITO
Na sentença recorrida entendeu-se que o fundo da questão, tal como era equacionado pela recorrente, traduz uma causa de exclusão da culpa.
É o seguinte o discurso jurídico da sentença:
“A arguida não poderia ter agido de outra maneira - isto é, não poderia pagar o IVA - em face das circunstâncias em que se viu envolvida.
No entanto, as dificuldades que demonstrou não impediram a continuação da sua actividade, continuando a gerar receitas.
Ou seja, a arguida não obstante as dificuldades que demonstrou, continuou a gerar recursos. Recursos que afectou a outros destinos, descurando o cumprimento das suas obrigações fiscais, não podendo ignorar a ilicitude da sua opção.
O facto é, assim, típico e ilícito (Art° 114/1 RGIT), punível com coima variável entre 20% e a totalidade do imposto em dívida (Art° 114/2 e 26/4 ambos do RGIT).
Sendo o valor do imposto em falta de € 50.965,91 a coima deve ser graduada entre € 10.193,18 e € 30.000,00.
A Administração Fiscal aplicou a coima de € 12.308,26.
Mas considerando as dificuldades económicas da arguida, afigura-se-me que a coima não poderá exceder o limite mínimo.”
Com tal fundamentação, decidiu-se na sentença julgar “…parcialmente procedente o recurso e em consequência”… reduzir “… a coima para o montante de € 10. 1 94,00” e, no mais, julgar improcedente o recurso.
Todas as questões suscitadas no presente recurso foram objecto de apreciação e decisão no Acórdão deste TCAS de 09-10-2007 no Processo: 01894/07, em que era recorrente a A... e cuja fundamentação, data venia, se vai adoptar para julgar improcedente este recurso.
Assim:
“B. A fundamentação.
2. A questão decidenda. São as seguintes as questões a decidir: Se o despacho que aplicou a coima padece da nulidade insuprível de falta dos elementos que contribuíram para a sua fixação; E não padecendo, se deve ser alterada a matéria fixada no probatório da sentença recorrida, quer no sentido de lhe acrescer outra, que indica, quer no sentido de dar como provada matéria que aí foi dada como não provada; Se dentro do mecanismo de cobrança e entrega nos cofres do Estado do IVA devido pelo sujeito passivo, apenas constitui infracção a não entrega de IVA que já lhe haja sido pago pelos seus clientes; Se sofrem de inconstitucionalidade, por violação da norma do art.º 32.º da CRP, as normas do CIVA e do RGIT, que impõe que o sujeito passivo entregue nos cofres do Estado o IVA liquidado em facturas ou documentos equivalentes quando ainda o não haja recebido dos seus clientes; E se a arguida agiu sem culpa ou no estado de necessidade.
(…)
4. Na matéria das suas primeiras 21. conclusões do recurso vem a ora recorrente insurgir-se contra a sentença recorrida por a mesma não ter decidido pela nulidade da decisão que lhe aplicou a coima, que no seu entender, deixou de fundamentar a concreta graduação do montante da coima aplicada com os elementos que contribuíram para a sua fixação, embora certamente por lapso, na matéria da sua conclusão 19., venha apelidar de nula não tal decisão, mas sim a decisão ora recorrida, que como se sabe, é a sentença proferida pelo M. Juiz do Tribunal “a quo”, que não o despacho de fls 12 e 13 dos autos, do Sr. Director de Finanças que lhe aplicou a coima em causa.
Nos termos do disposto no art.º 79.º do RGIT, aprovado pelo art.º 1.º n.º1 da Lei 15/2001, de 5 de Junho, a decisão que aplica a coima contém:
...
c) A coima e sanções acessórias, com indicação dos elementos que contribuíram para a sua fixação;
...
E a norma do seu art.º 63.º, n.º1 e a sua alínea d) e n.º5, dispõem que, constitui nulidade insuprível, de conhecimento oficioso e pode ser arguida até à decisão se tornar definitiva, a falta dos requisitos legais da decisão de aplicação das coimas.
No caso, basta ler a decisão que aplicou tal coima para dela se retirar que não enferma do invocado vício.
(…)
Contém, assim, tal despacho a fundamentação exigível, em grau mais do que suficiente, previsto na citada norma, sabido também que tal fundamentação basta ser exemplificativa, como constitui jurisprudência corrente – tendo mesmo sido citado em tal despacho o acórdão do STA de 14.5.2003, recurso n.º 421/03 – pelo que o mesmo despacho não pode padecer do invocado vício, improcedendo a matéria das conclusões supra indicadas.
4.1. Na matéria das suas conclusões 22. a 47 vem a ora recorrente colocar em causa, quer a matéria dada como provada na sentença recorrida, quer a que não foi dada como provada e que a mesma entende mostrar-se provada, como seja a que indica nas suas conclusões 32. e 33. das suas alegações do recurso.
Na sentença recorrida o M. Juiz do Tribunal “a quo” fixou a matéria provada nos seus pontos 1. a 20. da mesma sentença, nela se espelhando a situação económica e financeira difícil que a mesma empresa vinha enfrentando, como constituem exemplos a matéria dos seus pontos 7., 11. a 15. e 20., tendo por outro lado, considerado não provada a matéria que elencou, a final, no sentido de desresponsabilizar a mesma pelo não pagamento pontual do IVA em causa, sem ter deixado de efectuar a análise crítica das provas apresentadas, quer documentais, quer testemunhal, produzidas.
Não tendo a ora recorrente, em concreto, indicado quaisquer elementos constantes dos autos que imponham uma decisão diversa quanto a tal matéria de facto, diferente da recorrida, e também não se vislumbrando, no seu conjunto, quaisquer elementos que só por si imponham tal diferente solução, não pode a mesma deixar de se manter, com a improcedência desta matéria destas conclusões do recurso.
4.2. Na matéria das suas conclusões dos pontos 48. a 68., vem a recorrente insurgir-se contra sentença recorrida, entendendo não ter praticado a infracção em causa, por não ter recebidos dos seus clientes o IVA em causa, não o podendo ter entregue nos cofres do Estado (ao invés, entendendo, que só o sujeito passivo que receba tal IVA dos seus clientes e o não entregue nos cofres do Estado é que, objectivamente, preenche tal tipo de ilícito).
Quanto a esta questão e face à matéria provada, entendeu o M. Juiz do Tribunal “a quo” que, o não pagamento do IVA por parte de alguns seus clientes em tempo oportuno de esta o entregar nos cofres do Estado, não constitui um fundamento do tipo de ilícito em causa, não desonerando, em geral, a ora recorrente dessa obrigação legal de fazer a entrega atempada do IVA em causa nos cofres do Estado.
Desde já se pode avançar, não ser entendimento passível de qualquer crítica, tendo sido objecto já de diversas decisões dos nossos Tribunais Superiores no mesmo sentido, como no recente acórdão deste Tribunal de 24.4.2007, recurso n.º 1.568/07, tendo por Relator o do presente.
Aí se escreveu sobre tal questão:
...
a obrigação da sua entrega do IVA nos cofres do Estado não se restringe ou apenas sucede quando a mesma cobrar tal imposto dos seus clientes, já que o imposto funciona como uma conta corrente entre si e o Estado, como desde logo se pode ler do preâmbulo do respectivo Código, do seu ponto 4., ao enunciar:
...quanto à incidência do imposto, o mesmo visa tributar todo o consumo em bens materiais e serviços, abrangendo todas as fases do circuito económico, desde a produção ao retalho, sendo, porém, a base tributável limitada ao valor acrescentado em cada fase. A dívida tributária de cada operador económico é calculada pelo método do crédito de imposto, traduzindo-se na seguinte operação: aplicada a taxa ao valor global das transacções da empresa, em determinado período, deduz-se ao montante assim obtido o imposto por ela suportado nas compras desse mesmo período revelado nas respectivas facturas de aquisição. O resultado corresponde ao montante a entregar ao Estado.
...
E ao nível positivo, as normas dos artigos 19.º e seguintes do Código do IVA, vem secundar tal entendimento, ao determinarem a forma de apuramento e pagamento do imposto não o ligando com o efectivo recebimento ou não pelo sujeito passivo, antes sendo o mesmo apurado em face das operações tributáveis que efectuaram no período em causa depois de operarem a dedução do imposto suportado nas operações efectuadas com os seus fornecedores, tudo reportado a um período temporal, sendo o resultado o montante do imposto a entregar nos cofres do Estado.
...
Como também bem se fundamenta na mesma sentença, as causas de exclusão da ilicitude e da culpa previstas nos art.ºs 34.º e 35.º do Código Penal, em que por sua força o acto deixa de ser ilícito ou deixa de ser, sequer, culposo, não havendo por isso lugar à aplicação de qualquer sanção, só tem lugar nos casos em que os respectivos pressupostos se encontram preenchidos, o que, como acima já se referiu, não acontece no caso, em que não se prova que a mesma tenha agido em estado de necessidade, nem mesmo, que não tenha podido entregar nos cofres do Estado, o respectivo IVA devido no referido período de imposto, ou nem sequer em concreto se prova, que todos os clientes da mesma no referido período, tenham deixado de lhe pagar as facturas por si passadas, designadamente do IVA nelas constante, pelo que igualmente improcede a matéria das conclusões Q) e R) das suas conclusões do recurso.
...
No presente caso em que nem sequer se prova que a arguida, não obstante as suas graves dificuldades económicas e financeiras que vinha atravessando – cfr. matéria dos seus pontos 7., 11. a 15., e 19. a 22. do probatório fixado – tenha vindo pagar o imposto causal da infracção, a medida da pena não pecará por excesso, ao ter sido fixada, agora, no seu limite mínimo, sendo assim, por isso de a manter, com a improcedência também desta matéria do recurso.
4.3. Na matéria dos pontos 68.º a 80. das mesmas conclusões do recurso, vem a ora recorrente invocar a inconstitucionalidade, se bem se compreende o articulado, quer das normas do CIVA que impõe o pagamento do imposto ao Estado pelo sujeito passivo que ainda o não haja recebido dos seus clientes, quer da norma do art.º 114.º do RGIT que prevê a respectiva cominação.
Desde já se pode avançar que não se vê em que dimensão a interpretação destas normas, no sentido acima efectuado, possa ofender a norma do art.º 32.º da CRP (princípio da inocência do arguido), já que tal interpretação não afasta a possível aplicação das regras gerais sobre o afastamento da ilicitude e da culpa, desde que se prove a competente matéria de facto a tal atinente, o que no caso não aconteceu, como se verá, pelo que não pode, também, deixar de improceder esta matéria das conclusões do recurso.
4.4. Finalmente, na matéria dos pontos 81. e seguintes das suas conclusões do recurso, vem a arguida e ora recorrente invocar ter agido sem culpa, isenta pois, de censurabilidade a sua conduta, o que funcionaria como uma causa de desculpação, afastando a aplicação de qualquer pena.
A coima aplicada à ora recorrente foi-lhe imputada a título de mera culpa (negligência), como se diz no respectivo despacho que lhe aplicou a coima (…) – este agiu subjectivamente por negligência...- que não a título doloso.
E a negligência é a formulação de um juízo de censura ao agente por não ter agido de outro modo, de acordo com o que a ordem jurídica e lhe impunha, conforme podia e devia (no âmbito de um dever geral de atenção, de cuidado, de consideração pelos interesses alheios).
O traço fundamental situa-se, pois, na omissão de um dever objectivo de cuidado ou diligência (não ter o agente usado aquela diligência exigida segundo as circunstâncias concretas para evitar o evento). Necessário ainda se torna que a produção do evento seja previsível (uma previsibilidade determinada de acordo com as regras da experiência dos homens, ou de certo tipo profissional de homens), e só a omissão desse dever impeça a sua previsão ou a justa previsão.
Como se pronuncia o Professor Jorge de Figueiredo Dias (1) In Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Coimbra Editora, 2004, págs. 630 e segs.)
...
O facto negligente não é, simplesmente, uma forma atenuada ou menos grave de aparecimento do correspectivo facto doloso: é “outra coisa”, em suma é um aliud relativamente ao facto doloso correspondente...desenhando-se entre eles simplesmente uma fronteira a marcar o território onde acaba o dolo eventual e começa a culpa consciente, constituindo como que degraus de uma escada que se seguem uns aos outros...o facto doloso e o facto negligente têm, cada um, o seu tipo de ilícito e o seu tipo de culpa próprios e distintos.
...
O essencial da definição reside, porém, no proémio unitário, sendo aí que se contém o tipo de ilícito (a violação do cuidado a que, segundo as circunstâncias, o agente está obrigado, isto é, a violação do cuidado objectivamente devido) e o tipo de culpa (a violação do cuidado que o agente, segundo os seus conhecimentos e capacidades pessoais, está em condições de prestar).
...
Somente quando o tipo de ilícito negligente se encontra preenchido pela conduta tem então sentido indagar se o mandato geral de cuidado e previsão podia também ter sido cumprido pelo agente concreto, de acordo com as suas capacidades individuais, a sua inteligência e a sua formação, a sua experiência de vida e a sua posição social. Toda esta indagação ultrapassa já o nível do tipo de ilícito e situa-se no (e conforma o) tipo de culpa do facto negligente.
...
O elemento que parece conferir especificidade ao tipo de ilícito negligente é a violação, pelo agente, de um dever objectivo de cuidado que, no caso, sobre ele juridicamente impendia. Para os autores que destacam a “violação do cuidado objectivamente devido” como elemento específico dos tipos de ilícitos negligentes parece ficar próxima a ideia de que, com uma tal violação, é o desvalor de acção próprio do facto negligente que assim se revela; desvalor ao qual haveria de acrescer um desvalor de resultado traduzido na “ produção, causação e previsibilidade daquele”.
...
A não observância do cuidado objectivamente devido não torna perfeito, por si própria, o tipo de ilícito negligente, antes importa que ela conduza – como expressamente afirma o art.º 15.º do CP – a uma representação imperfeita ou a uma não representação da realização do tipo. Com estes elementos não parece impossível construir um “tipo subjectivo”, desde que se não se exaspere a tentativa – que julgamos presente em qualquer uma das concepções anteriormente expostas, embora porventura de forma não inteiramente assumida – de reconduzir necessariamente o tipo subjectivo a uma realidade psicológica ainda efectivamente existente na psique do agente e, na verdade, a uma qualquer forma de finalidade.
...
Em suma, na negligência consciente o tipo subjectivo residirá na deficiente ponderação do risco de produção do facto, na inconsciente na ausência de pulsão para a representação do facto. Tanto basta para, nesta base, se estar autorizado – se tal for dogmática e sistematicamente conveniente – a construir o “tipo subjectivo de ilícito negligente”.
A este respeito a sentença recorrida considerou que a AT lhe tinha imputado a infracção, não a título de dolo mas sim a título de mera negligência, por dos autos não resultar provado que a mesma não possa ter agido de acordo com a obrigação de entrega desse imposto nos cofres do Estado que sobre si impendia – cfr. art.º 15.º do Código Penal – não tendo pois, o despacho que lhe aplicou a coima constante de fls 7 e 8 dos autos lhe imputado tal infracção a título doloso, como acima se disse ainda que, como foi decidido no acórdão do STA de 30.6.1999, processo n.º 023834 "A não inclusão expressa na decisão de aplicação de coima de referência ao elemento subjectivo da infracção, no caso de imputação de infracção por negligência, não é elemento imprescindível da descrição sumária que deve constar daquela decisão. ".
Assim, porque se não prova que a ora recorrente tenha agido sem culpa ou no estado de necessidade desculpante, improcedem também todas estas conclusões do recurso, sendo de lhe negar provimento e de confirmar a sentença recorrida que no mesmo sentido decidiu.”
Com tal douta fundamentação que inteiramente se acolhe, devem improceder «in totum» os fundamentos do recurso e manter a sentença na ordem jurídica.* 4.- Nestes termos, acorda-se, em negar provimento ao recurso e em confirmar a sentença recorrida.
Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em cinco UCs (art.ºs 92.º n.º1 do RGCO e 87.º n.º1 b) do CCJ).*
Lisboa, 30/04/2008
(Gomes Correia)
(Eugénio Sequeira)
(Manuel Malheiros) |
