| Decisão Texto Integral: | ACÓRDÃO X
RELATÓRIO
X O DIGNO REPRESENTANTE DA FAZENDA PÚBLICA deduziu recurso dirigido a este Tribunal tendo por objecto sentença proferida pelo Mmo. Juiz do T.A.F. de Loulé, exarada a fls.346 a 359 do presente processo, através da qual julgou totalmente procedente a oposição intentada por A... visando a execução fiscal nº.1104-2005/103698.0 e aps., a qual corre seus termos no Serviço de Finanças de Olhão, contra este revertida e instaurada para a cobrança de dívidas de I.R.S. de 2005 e 2006, I.R.C. de 2004, I.V.A. de 2005 e 2006, Imposto do Selo de 2005 e 2006 e Coimas Fiscais de 2006 e 2007.X O recorrente termina as alegações do recurso (cfr.fls.372 a 377 dos autos) formulando as seguintes Conclusões:
1-Ficou provado nos autos que o oponente é gerente de direito da sociedade devedora originária no período a que respeitam as dívidas revertidas;
2-Provada a gerência de direito, desta se infere a gerência efectiva ou de facto;
3-Esta presunção, de que a gerência de facto se infere da gerência de direito, não é uma presunção legal mas uma presunção simples, apenas natural ou judicial, que tem por base os dados da experiência comum, importando abalar a convicção resultante da mesma;
4-No caso concreto e tendo por base o probatório o oponente não abalou a convicção resultante daquela presunção judicial;
5-Pelo contrário, da prova produzida ficou assente que o oponente ora recorrido assinava cheques da sociedade;
6-E, por seu intermédio, negociou com instituições bancárias operações financeiras da devedora originária;
7-Ora, os cheques que o ora recorrido, enquanto gerente designado, assinava, sendo que a sociedade se obrigava com a assinatura dos três sócios gerentes, eram os necessários ao seu giro comercial, designadamente, para pagar aos fornecedores e a trabalhadores, que para o efeito lhe eram apresentados pelos outros gerentes;
8-Também representou a sociedade junto de instituições bancárias, não só na qualidade de avalista e sócio, mas também na qualidade de gerente, já que esta sua intervenção foi em nome e por conta da sociedade devedora originária;
9-Ora, apondo a sua assinatura em cheques da sociedade devedora originária necessários para satisfazer pagamentos necessários ao giro comercial da mesma empresa e intervindo em algumas operações financeiras em nome da sociedade devedora originária, não se pode deixar de considerar que o ora recorrido praticou actos integrados e inerentes à sua função de gerente efectivo;
10-Já que a sua intervenção em nome e por conta da mesma sociedade, em conjunto com outros gerentes, permitia que a mesma continuasse a sua actividade;
11-Termos em que é forçoso concluir que o ora recorrido não logrou abalar a presunção de gerência de facto, resultante de ter sido nomeado gerente da sociedade executada nos períodos a que respeitam estas dívidas fiscais;
12-Igualmente ficou provado que em nome e por conta da sociedade devedora originária praticou actos de gerência, como supra se assinalou;
13-Pelo que deveria ter improcedido a oposição;
14-Não o fazendo, a douta decisão recorrida violou o disposto na al.b), do nº.1, do artº. 24, da L. G. Tributária.
Termina pugnando por que se conceda provimento ao recurso e se revogue a sentença recorrida.X Não foram apresentadas contra-alegações.X O Digno Magistrado do M. P. junto deste Tribunal emitiu douto parecer no sentido da total improcedência do presente recurso, sustentando, em síntese (cfr.fls.385 e 386 dos autos):
1-Que a gerência de facto não se presume, sem mais, da gerência de direito;
2-Que o recorrido logrou afastar a sua responsabilidade nos termos do artº.24, nº.1, al.b), da L. G. Tributária, atenta a matéria de facto provada;
3-Que a douta sentença recorrida efectuou uma correcta análise da matéria de facto provada e consequente subsunção jurídica, pelo que deve ser mantida.X Corridos os vistos legais (cfr.fls.387 do processo), vêm os autos à conferência para decisão.X
FUNDAMENTAÇÃO
X
DE FACTO
X A sentença recorrida julgou provada a seguinte matéria de facto (cfr.fls.352 a 354 dos autos):
1-A Administração Fiscal instaurou o processo de execução nº.1104-2005/103698.0 e apensos, o qual corre seus termos no Serviço de Finanças de Olhão, contra a sociedade “B...& ...- Construções Civis, L.da.”, para cobrança coerciva de dívidas de I.R.S. de 2005 e 2006, I.R.C. de 2004, I.V.A. de 2005 e 2006, Imposto do Selo de 2005 e 2006 e Coimas Fiscais de 2006 e 2007 (cfr.documentos juntos a fls.20 e seg. dos presentes autos; informação exarada a fls.18 e 19 dos autos);
2-Em 17/10/2006, foi lavrada informação nos autos no sentido de que os bens da sociedade executada eram manifestamente insuficientes para garantia da dívida existente (cfr.certidão de diligência cuja cópia se encontra junta a fls.84 dos presentes autos);
3-Por despacho de 18/1/2008, o processo de execução fiscal reverteu contra o oponente (cfr.documento junto a fls.141 dos presentes autos);
4-O oponente foi citado em 28/1/2008 (cfr.documentos juntos a fls.144 e 145 dos presentes autos);
5-A petição inicial da presente oposição foi apresentada em 29/2/2008, junto do Serviço de Finanças de Olhão (cfr.carimbo de entrada aposto a fls.3 dos presentes autos);
6-O oponente, conjuntamente com C...e D..., constituiu uma sociedade por quotas com a denominação “B...& ...- Construções Civis, L.da.”, à qual foi atribuído o n.i.p.c. 504 252 895, ficando matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Olhão sob o nº.01696/980806 (cfr. certidão junta a fls.343 a 345 dos autos);
7-A gerência da sociedade ficou a cargo dos três sócios, obrigando-se a sociedade com a assinatura dos três gerentes (cfr.certidão junta a fls.343 a 345 dos autos).
X A sentença recorrida considerou como factualidade não provada a seguinte “…Para a decisão da causa, sem prejuízo das conclusões ou alegações de matéria de direito produzidas, de relevante, nada mais se provou…”.X Por sua vez, a fundamentação da decisão da matéria de facto constante da sentença recorrida é a seguinte “…Todos os factos têm por base probatória, os documentos referidos em cada ponto.
De realçar ainda, para a formação da convicção do tribunal, os depoimentos das testemunhas que pareceu sério e credível, de cuja razão de ciência se dá nota.
A 1.ª testemunha referiu:
É funcionário da Caixa de Crédito Agrícola e por virtude do exercício das suas funções conhece o Oponente. Conhece a devedora originária e tem ideia que o Oponente é sócio mas desconhece que seja também gerente. Em termos profissionais nunca recebeu o oponente como gerente da devedora originária. Em tempos a Caixa fez um financiamento àquela empresa que foi tratado pelo Sr. E... o Oponente apareceu como avalista da operação. Nesta operação o Oponente nunca interveio como gerente da sociedade. Mantiveram algumas reuniões com o Sr. E...porque o empréstimo teve alguns problemas.
Sabe que a sociedade tinha o Sr. E..., que conhece, o Sr. D..., que não conhece, e que o Sr. A...era sócio, mas não sabe se era gerente.
Sabe que a “F..., Lda.” e a “A... Unipessoal, Lda.”, são sociedades que o Oponente trata no dia-a-dia com a Caixa a diferentes operações bancárias, desconhecendo se é ou não sócio das mesmas. Sempre foi o Oponente que apresentou os negócios, bem estruturados e que são fáceis de apreciar. Sempre foi cumpridor e responsável.
É uma pessoa muito pontual e cumpridora do que tem contratado com a Caixa, nunca incumpriu o que estava contratado anteriormente.
Relativamente à devedora originária, sabe que a Caixa, por intermédio do Oponente financiou um empréstimo destinado ao pagamento de uma dívida fiscal. Foi a intervenção do Oponente, como sócio e avalista, que evitou que o processo transitasse para o contencioso do Banco.
A segunda testemunha referiu:
Trabalha no BCP e por virtude do exercício das suas funções conhece o Oponente. A devedora originária é constituída por três sócios: o Sr. A..., o Sr. Carlos E... o Eng. G.... Foi gestor da conta da devedora originária e actualmente ainda é gestor da “F..., Lda.”.
Relativamente à devedora originária: o seu interlocutor era o Sr. Carlos E..., mal conhecia o Eng. G... e o Oponente, conhecia-o enquanto gerente da “F..., Lda.”. Quase todos os negócios passavam pelo depoente e sempre era contactado pelo Sr. Carlos E.... Numa fase inicial o Sr. Carlos E...contactava o Banco para saber se os cheques que emitia tinham sido pagos e mais tarde foi aprovada uma operação que foi sempre falada com o Sr. Carlos E.... A única vez em que tratam com o Oponente já foi numa fase terminal em que era necessário a assinatura dos três sócios para avalisar uma operação. Sabe que o Oponente assinava os cheques em branco porque havia alguma dificuldade em reunirem-se os três cada vez que era necessário fazer um determinado pagamento.
Relativamente à “F..., Lda.” era o Oponente quem tratava de todas as operações. Não há registo de incidentes e todas as operações que forem feitas noutros bancos foi porque estes ofereciam melhores condições. Tem um bom conceito da sociedade. O Oponente é uma pessoa responsável, idónea e cumpridora das suas responsabilidades.
Para a movimentação da conta bancária era necessária a assinatura dos três sócios. Mas para tratar dos assuntos o interlocutor com quem falavam era o Sr. Carlos E.... Só quando a situação se tornou insustentável é que chamaram à razão o Oponente, nomeadamente porque o Sr. E...deixou de atender o telefone.
Terceira testemunha referiu:
Foi medidora orçamentista da devedora originária.
Relativamente à devedora originária, os sócios eram o Sr. G..., o Sr. Carlos e o Oponente. Quem permanecia mais tempo na empresa era o Sr. E..., o Sr. Eng. G... era o responsável pelas obras e de vez em quando ia à empresa e o Oponente era o que menos se via na empresa, porque tinha outras empresas. O Oponente de início ia à empresa algumas vezes e na parte final cerca de uma vez por mês. A depoente trabalhava mais como o Eng. G... porque estava ligado às obras, o Sr. E...tratava da parte financeira. Quem normalmente lhe dava as ordens eram o Sr. E... o Eng. G.... A correspondência era recebida por uma funcionária que a entregava ao Sr. Carlos E.... A contabilidade era feita por uma empresa no exterior e quem decidia o que é que se pagava era o Sr. Carlos E.... Foi trabalhar para a empresa através de uma pessoa que conhecia o Eng. G... e só mais tarde é que conheceu o Oponente. Não tem conhecimento que o Oponente alguma vez tenha fiscalizado alguma obra e os orçamentos, inicialmente revistos pelo Sr. A...e o Eng. ...e finalmente apenas por este. Os cheques eram assinados pelos três sócios e algumas vezes o Oponente assinou cheques “em branco” em visitas esporádicas e rápidas. O Oponente eram apenas um sócio gerente e não sabe porque é que não estava na empresa. Os pagamentos aos funcionários eram efectuados pelo Sr. Carlos E.... Entre os gerentes havia uma relação de confiança. Era o Sr. Carlos E...quem estava à frente dos negócios, o Oponente só servia para assinar.
Para a depoente os seus patrões eram os três sócios, no entanto o seu chefe era o Eng. G... ...porque interferia com o seu trabalho em concerto. Não sabe o que é que o Oponente fazia para além de assinar cheques.
A quarta testemunha referiu:
É vendedor de materiais de construção e nessa qualidade contactou por diversas vezes a devedora originária, cujos sócios são o Sr. Carlos E..., o Oponente e o Eng. G.... Era o Eng. G... ...quem normalmente fazia as encomendas que eram feitas quer na empresa onde trabalha o depoente quer na devedora originária. Era o Sr. Carlos E...que tratava das questões financeiras, lhe entregava os cheques, negociava as condições de pagamento. Os pagamentos eram a 30 ou a 90 dias, normalmente em cheques.
O oponente nunca lhe entregou nenhum cheque, apenas se cruzou com ele na devedora originária. A devedora originária teve algumas dificuldades mas sempre foi cumpridora, encerrou a actividade mas não lhe deve nada. Conhece o Oponente sabe que é sócio mas nunca contactou com ele. Nunca o identificou como fazendo parte da actividade da empresa…”.X Dado que a decisão da matéria de facto em 1ª. Instância se baseou, por um lado, em prova documental constante dos presentes autos e, por outro, em depoimentos oralmente prestados que foram registados em gravação áudio apensa, e levando em consideração que o recorrente faz referência a factualidade não constante da matéria de facto provada, este Tribunal julga provada a seguinte factualidade que se reputa relevante para a decisão e aditando-se, por isso, ao probatório nos termos do artº.712, nºs.1, al.a), do C. P. Civil (“ex vi” do artº.281, do C.P.P.Tributário):
8-O despacho de reversão a que se faz referência no nº.3 supra, baseou-se na insuficiência de bens penhoráveis existentes em nome da sociedade executada originária, “B...& ...- Construções Civis, L.da.” (cfr.documentos juntos a fls.84, 88 e 141 dos presentes autos; informação exarada a fls.18 e 19 dos presentes autos);
9-O montante da dívida exequenda revertida contra o opoente e ora recorrido, A..., cifrou-se no total de € 140.993,84, acrescido de juros de mora e custas (cfr.documentos juntos a fls.141 a 145 dos presentes autos);
10-Do total da dívida exequenda revertida contra o opoente no âmbito do processo de execução nº.1104-2005/103698.0 e apensos, € 14.094,06 dizem respeito a coimas fiscais relativas aos períodos tributários de 2006 e 2007 e respectivas custas em dívida nos correspondestes processos contra-ordenacionais, sendo o restante montante, de € 126.899,78, relativo a dívidas de I.R.C. de 2004, I.R.S. de 2005 e 2006, I.V.A. de 2005 e 2006 e Imposto do Selo de 2005 e 2006 (cfr.documento junto a fls.142 e 143 dos presentes autos);
11-A Caixa de Crédito Agrícola concedeu um empréstimo à sociedade executada originária, o qual era destinado, além do mais, ao pagamento de uma dívida fiscal, tendo o oponente uma intervenção enquanto representante e avalista da mesma empresa, no processo de pagamento do mesmo empréstimo e assim evitando que o processo transitasse para o contencioso do Banco (cfr.depoimentos das testemunhas arroladas pelo opoente e ora recorrido e constantes de cassete áudio apensa aos presentes autos);
12-O opoente assinava cheques que obrigavam a sociedade executada originária enquanto gerente da mesma (cfr.depoimentos das testemunhas arroladas pelo opoente e ora recorrido e constantes de cassete áudio apensa aos presentes autos);
13-O oponente avalisou e assinou, enquanto representante da sociedade executada originária e juntamente com os outros dois gerentes, uma operação bancária efectuada junto do B.C.P. (cfr.depoimentos das testemunhas arroladas pelo opoente e ora recorrido e constantes de cassete áudio apensa aos presentes autos);
14-O opoente, enquanto representante da sociedade executada originária, resolveu junto do B.C.P. uma situação de incumprimento contratual por parte da mesma empresa e relativamente a um empréstimo contraído nesta entidade bancária (cfr.depoimentos das testemunhas arroladas pelo opoente e ora recorrido e constantes de cassete áudio apensa aos presentes autos). X
ENQUADRAMENTO JURÍDICO
X Em sede de aplicação do direito, a sentença recorrida julgou totalmente procedente a oposição que originou o presente processo, em virtude de o oponente ter logrado demonstrar que não exerceu de facto e efectivamente a gerência da sociedade executada originária.X O recorrente dissente do julgado alegando em síntese, como supra se alude, que da prova produzida ficou assente que o oponente, ora recorrido, assinava cheques da sociedade e, por seu intermédio, negociou com instituições bancárias operações financeiras da devedora originária. Ora, apondo a sua assinatura em cheques da sociedade devedora originária indispensáveis para satisfazer pagamentos necessários ao giro comercial da mesma empresa e intervindo em algumas operações financeiras em nome da sociedade devedora originária, não se pode deixar de considerar que o ora recorrido praticou actos integrados e inerentes à sua função de gerente efectivo (cfr. conclusões 5 a 10 do recurso). Com base em tal argumentação pretendendo, supõe-se, consubstanciar erro de julgamento de facto da sentença recorrida, visto que tal factualidade não consta da matéria de facto considerada provada pela decisão objecto do presente recurso.
Assim é, porquanto, saber se os factos que o recorrente considera relevantes e a provar mediante a produção de prova testemunhal e/ou documental, deviam ou não ter sido objecto de prova e apreciação na sentença, designadamente para serem julgados provados ou não provados, por serem relevantes para o enquadramento jurídico das questões a apreciar e decidir, é matéria que se coloca no âmbito da validade substancial da sentença. Ou seja, o facto de na sentença não ter sido considerada a factualidade - provada e não provada - referida pelo recorrente constitui erro de julgamento de facto.
Ora, quanto a este vício imputado à sentença objecto do presente recurso, este Tribunal já supra se pronunciou, tendo aditado à factualidade provada os nºs.8 a 14 exarados anteriormente, para onde se remete.
Face ao exposto, sem necessidade de mais amplas considerações, deve julgar-se procedente o vício assacado à decisão recorrida e sob apreciação.
Mais alega o recorrente que é forçoso concluir que o ora recorrido não logrou abalar a presunção de gerência de facto, resultante de ter sido nomeado gerente da sociedade executada nos períodos a que respeitam as dívidas fiscais exequendas, pelo que, não o fazendo, a douta decisão recorrida violou o disposto na al.b), do nº.1, do artº.24, da L. G. Tributária, devendo ser revogada (cfr.conclusões 11 a 14 do recurso). Encontramo-nos perante vício que se consubstancia em erro de julgamento de direito imputado à decisão recorrida.
Examinemos se a decisão objecto do presente recurso padece de tal vício.
Antes de mais, diremos que as normas com base nas quais se determina a responsabilidade subsidiária, inclusivamente aquelas que determinam as condições da sua efectivação e o ónus da prova dos factos que lhe servem de suporte, devem considerar-se como normas de carácter substantivo, pois a sua aplicação tem reflexos materiais na esfera jurídica dos revertidos. Nestes termos, a aplicação do regime previsto na L. G. Tributária aos requisitos da reversão da execução fiscal contra responsáveis subsidiários apenas tem suporte legal quando os factos que servem de fundamento à mesma reversão ocorreram depois da sua entrada em vigor (cfr.artº.12, do C.Civil; artº.12, da L.G.Tributária; ac.S.T.A.-2ª. Secção, 28/9/2006, rec.488/06; ac.S.T.A.-Pleno da 2ª. Secção, 24/3/2010, rec.58/09; Jorge Lopes de Sousa, C.P.P.Tributário anotado e comentado, II volume, Áreas Editora, 5ª. edição, 2007, pág.334 e 335).
No processo vertente, a eventual responsabilidade subsidiária do oponente e ora recorrido deve ser analisada à luz do regime previsto no artº.24, da L. G. Tributária, diploma que entrou em vigor no pretérito dia 1/1/1999, levando em consideração os períodos temporais a que respeitam as liquidações que constituem o débito exequendo revertido, exceptuando as dívidas de coimas fiscais (cfr.artº.6, do dec.lei 398/98, de 17/12).
Mas que responsabilidade é esta. Segundo a opinião que defendemos, a responsabilidade do gerente pela violação das normas que impõem o cumprimento da obrigação fiscal radica no instituto da responsabilidade por facto ilícito assente em culpa funcional, isto é, em responsabilidade civil extracontratual (cfr.ac.S.T.A.-2ª.Secção, 9/12/2004, rec.28/04, in Revista Fiscal, Vida Económica, Fevereiro, 2006, pág.28).
O estatuto do gerente/administrador advém-lhe por virtude da sua relação negocial com a sociedade, iniciada com a sua nomeação para o exercício do cargo de gerente e consequente aceitação do mesmo, em virtude do que assume uma situação de garante das dívidas sociais, embora com direito à prévia excussão dos bens da empresa (cfr.artº.146, do C.P.C.Impostos; artº.239, nº.2, do C.P. Tributário; artº.153, nº.2, do C.P.P. Tributário).
A lei não define precisamente em que é que se consubstanciam os poderes de gerência, mas, em face do preceituado nos artºs.259 e 260, do Código das Sociedades Comerciais, parece dever entender-se que serão típicos actos de gerência aqueles que se consubstanciam na representação da sociedade perante terceiros, aqueles através dos quais a sociedade fique juridicamente vinculada e que estejam de acordo com o objecto social (cfr.ac.S.T.A.-2ª.Secção, 3/5/1989, rec.10492; Jorge Lopes de Sousa, C.P.P. Tributário anotado e comentado, II volume, Áreas Editora, 5ª. edição, 2007, pág.351).
É no artº.64, do C. S. Comerciais, que se encontra consagrado o dever de diligência dos administradores/gerentes de sociedade, nos termos do qual estes devem actuar com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, no interesse da sociedade, tendo em conta os interesses dos sócios e dos trabalhadores.
A gerência é, por força da lei e salvo casos excepcionais, o órgão da sociedade criado para lhe permitir actuar no comércio jurídico, criando, modificando, extinguindo, relações jurídicas com outros sujeitos de direito. Estes poderes não são restritos a alguma espécie de relações jurídicas; compreendem tantas quantas abranja a capacidade da sociedade (cfr.objecto social), com a simples excepção dos casos em que as deliberações dos sócios produzam efeitos externos (cfr.artºs.260, nº.1, e 409, nº.1, do C.S.Comerciais). O gerente/ administrador goza de poderes representativos e de poderes administrativos face à sociedade. A distinção entre ambos radica no seguinte: se o acto em causa respeita às relações internas entre a sociedade e quem a administra, situamo-nos no campo dos poderes administrativos do gerente. Pelo contrário, se o acto respeita às relações da sociedade com terceiros, estamos no campo dos poderes representativos. Por outras palavras, se o acto em causa tem apenas eficácia interna, estamos perante poderes de administração ou gestão. Se o acto tem eficácia sobre terceiros, verifica-se o exercício de poderes de representação (cfr.Raúl Ventura, Comentário ao Código das Sociedades Comerciais, Sociedades por Quotas, III, Almedina, 1991, pág.128 e seg.; Rui Rangel, A vinculação das sociedades anónimas, Edições Cosmos, Lisboa, 1998, pág.27 e seg.).
Analisada a plêiade de actos que o gerente/administrador pode exercer, enquanto representante da sociedade, passemos à responsabilidade subsidiária do mesmo.
No domínio do artº.16, do C. P. C. Impostos, encontrávamo-nos perante responsabilidade “ex lege”, alicerçada num critério de culpa funcional presumida, assim dispensando a imputação subjectiva (ao nível do nexo de culpa) baseada num comportamento individual do gerente, antes se ligando ao mero exercício do cargo ou funções de gerência. Verificada a gerência de direito, presumia-se a gerência de facto, incumbindo ao responsável subsidiário, em sede de oposição à execução contra si revertida, o ónus de provar que, apesar da gerência de direito, não a exerceu de facto ou, por outro lado, que não a exerceu de forma culposa no que diz respeito à verificada insuficiência do património social (cfr.ac.S.T.A.-2ª.Secção, 22/9/93, C.T.F.376, pág.211 e seg.; ac.S.T.A.-2ª.Secção, 11/10/95, C.T.F.381, pág.311 e seg.; A. José de Sousa e J. da Silva Paixão, Código de Processo Tributário anotado e comentado, 3ª. edição, 1997, pág.51 e seg.).
Com o dec.lei 68/87, de 9/2, o qual veio submeter a responsabilidade subsidiária consagrada no artº.16, do C. P. C. Impostos, ao regime previsto no artº.78, do C. S. Comerciais, de acordo com a jurisprudência dominante, passou a ser exigível a culpa dos administradores ou gerentes das sociedades para que a mesma se efectivasse. Por outro lado, onerou-se a Fazenda Pública, nos termos do artº.487, nº.1, do C. Civil, com o obrigação da alegação e prova da culpa do responsável subsidiário pela inexistência de bens do devedor originário com vista à satisfação dos créditos fiscais (cfr.ac.S.T.A.-2ª.Secção, 22/1/97, C.T.F.386, pág.379 e seg.; ac.S.T.A.-Pleno da 2ª.Secção, 9/7/97, Acórdãos Doutrinais, nº.432, pág.1467 e seg.).
Com a entrada em vigor do C. P. Tributário (1/7/91), a responsabilidade subsidiária dos administradores ou gerentes de sociedades de responsabilidade limitada passa a estar consagrada no artº.13, deste diploma. Ao abrigo deste regime, desde logo, se dirá que a responsabilidade subsidiária dos administradores ou gerentes passou a estar restrita às dívidas ao Estado por contribuições e impostos, quando anteriormente a mesma responsabilidade podia abarcar também multas e quaisquer outras dívidas que não somente as aludidas contribuições e impostos. Por outro lado, contrariamente ao regime resultante do aludido dec.lei 68/87, de 9/2, volta o ónus da prova da actuação sem culpa a pender sobre os administradores ou gerentes. E não é pequena, para os mesmos, esta diferença de perspectiva legal, já que, se era difícil para a Fazenda Pública, face ao regime resultante do dec.lei 68/87, de 9/2, fazer a prova positiva da culpa, mais difícil será para os administradores ou gerentes fazerem a prova negativa de tal factualidade (cfr.A. José de Sousa e J. da Silva Paixão, Código de Processo Tributário anotado e comentado, 3ª. edição, 1997, pág.55).
Passemos, agora, à análise do regime consagrado no artº.24, da L. G. Tributária, o aplicável ao caso concreto, conforme mencionado supra.
Do disposto no artº.22, da L. G. Tributária, retira-se que a regra geral da responsabilidade tributária originária sofre duas excepções, sendo elas a responsabilidade solidária (o responsável solidário é um condevedor solidário que, por força da lei, está em igualdade de circunstâncias com o responsável originário, o que implica que possam ser demandados ambos simultaneamente, ou qualquer um deles indistintamente, quanto ao cumprimento da prestação tributária) e a responsabilidade subsidiária (só a impossibilidade de cumprimento do responsável originário pode originar o subsequente chamamento do responsável subsidiário ao cumprimento da prestação tributária), constituindo esta última (a responsabilidade subsidiária) a regra nesta matéria, nos termos do preceituado no nº.3 do referido normativo.
A reversão contra o devedor subsidiário depende da fundada insuficiência dos bens penhoráveis do devedor principal e dos responsáveis solidários, sem prejuízo do benefício da excussão prévia (cfr.artº.23, nº.2, da L.G.T.) e é sempre precedida da audição do responsável subsidiário (cfr.nº.4 do mesmo preceito). O nº.5 da disposição legal em causa atribui um privilégio ao devedor subsidiário que, sendo citado para o pagamento da dívida tributária e o efectuar no prazo de oposição, fica isento do pagamento de juros de mora e de custas. Este pagamento, de acordo com o artº.23, nº.6, da L. G. Tributária, tem efeito suspensivo (e não extintivo) da execução fiscal, pois no caso de virem a ser encontrados bens ao devedor principal ou ao responsável solidário, ficam estes obrigados ao pagamento de juros de mora e das custas.
Preceitua o nº.1, do artº.24, da L. G. Tributária, o seguinte (redacção actual introduzida pela Lei 30-G/2000, de 29/12):
“Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:
a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;
b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.”.
Na previsão da al.a), do normativo em análise pretendem-se isolar as situações em que o gerente culpado pela diminuição do património societário será responsável pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou de entrega tenha terminado depois deste, competindo à Administração Fiscal fazer a prova de que foi por culpa sua que o património se tornou insuficiente. Já na al.b), do preceito o gerente é responsável pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou de entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, recaindo sobre o mesmo o ónus da prova de que não foi por culpa sua que o pagamento não se efectuou.
Por outras palavras, nas situações em que o gestor exerce, efectivamente, as suas funções e é no decurso desse exercício que se forma o facto tributário ou se inicia o prazo para o pagamento, mas antes que tal prazo se esgote, o gestor cessa as suas funções, o ónus da prova, de que o património da sociedade se tornou insuficiente para a satisfação da dívida por acto culposo do gestor, corre por conta da Fazenda Pública (cfr.alínea a), do artigo 24, da L.G.T.). Se é no decurso do exercício efectivo do cargo societário de gerente que se esgota o prazo para o pagamento do imposto, não vindo ele a acontecer (o pagamento não se efectuou no prazo devido), o ónus da prova inverte-se contra o gerente, sendo ele quem tem de provar que não lhe foi imputável a falta de pagamento (o gestor está obrigado a fazer prova de um facto negativo, poupando-se a Fazenda Pública a qualquer esforço probatório - cfr.al.b), do normativo em exame). Na alínea b), do nº.1, do artº.24, da L. G. Tributária, consagra-se uma presunção de culpa, pelo que a Administração Fiscal está dispensada de a provar. Concluindo, se a gestão real ou de facto cessa antes de verificado o momento em que se esgota o prazo para pagamento do imposto, o ónus da prova recai sobre a Fazenda Pública, se a gestão coincide com ele, o ónus volta-se contra o gestor (cfr.Sérgio Vasques, A Responsabilidade dos Gestores na Lei Geral Tributária, Fiscalidade - Revista de Direito e Gestão Fiscal, nº.1, Janeiro de 2000, pág.47 e seg.; Diogo Leite de Campos e outros, Lei Geral Tributária comentada e anotada, Vislis, 2003, pág.142 e seg.; Jorge Lopes de Sousa, C.P.P.Tributário anotado e comentado, II volume, Áreas Editora, 5ª. edição, 2007, pág.342 e seg.).
A diferença de regimes, em termos de repartição do ónus da prova, prevista nas als.a) e b) do artº.24, da L. G. Tributária, decorre da distinção entre “dívidas tributárias vencidas” no período do exercício do cargo e “dívidas tributárias vencidas” posteriormente (cfr.al.c) do nº.15, do artº.2, da Lei 41/98, de 4/8 - autorização legislativa ao abrigo da qual foi aprovada a L.G.T. - ac.S.T.A.-2ª.Secção, 23/6/2010, rec.304/10; ac.S.T.A.-2ª.Secção, 6/10/2010, rec.509/10).
Refira-se, igualmente, que é entendimento unânime na doutrina e na jurisprudência que a responsabilidade ora tratada impende somente sobre gerentes efectivos e que, uma vez
verificada a gerência de direito ou nominal, dela se presume a gerência de facto, pois a segunda traduz-se na execução da primeira (presunção de quem é nomeado para um cargo exerce-o na realidade). É à Fazenda Pública que compete provar o exercício efectivo da gerência, tarefa que podemos considerar facilitada na medida em que, feita a prova da gerência de direito, passa a beneficiar da presunção judicial ou natural da gerência de facto (ficando dispensada da sua prova). Esta presunção (de que a gerência de facto se infere da gerência de direito) é uma presunção simples, natural ou judicial, isto é, tem na sua base as máximas da experiência comum, as regras práticas da vida (id quod plerumque accidit), o raciocínio do julgador, os ensinamentos da observação empírica dos factos, e só é admitida nos casos e nos termos em que é admitida a prova testemunhal - artº.351, do C. Civil. A elisão de tal presunção pode ser efectuada por qualquer meio de prova, mesmo através de prova testemunhal, de forma a criar fundada dúvida sobre o facto presumido. Para a infirmar não é necessário fazer prova do contrário do facto presumido (do não exercício da gerência), basta abalar a convicção resultante da presunção. É suficiente que o oponente, desfavorecido com a presunção, produza contraprova, isto é, que prove factos destinados a tornar duvidosa a presumida gerência de facto, sendo que se o conseguir a questão terá de ser decidida contra a Fazenda Pública (cfr.artº.346, do C.Civil).
“In casu”, conforme admite o próprio opoente e ora recorrido, o regime no qual se funda a sua responsabilidade pela dívida social é o previsto na alínea b), do nº.1, do artº.24, da L. G. Tributária, desde logo porque não consta da matéria de facto provada que o opoente já tenha cessado funções de gerência da sociedade “B...& ...- Construções Civis, L.da.”, pelo que, o ónus da prova inverte-se contra si, sendo ele quem tem de provar que não lhe foi imputável a falta de pagamento das dívidas tributárias em causa (cfr.€ 126.899,78, relativo a dívidas de I.R.C. de 2004, I.R.S. de 2005 e 2006, I.V.A. de 2005 e 2006 e Imposto do Selo de 2005 e 2006 - nº.10 da matéria de facto provada).
A sentença recorrida conclui que o oponente logrou demonstrar que não exerceu de facto e efectivamente a gerência da sociedade executada originária, em consequência do que julgou a oposição procedente.
Analisando, agora, a matéria de facto provada e aditada ao probatório (cfr.nºs.11 a 14 da matéria de facto provada), deve concluir-se que o opoente/recorrido exerceu efectivamente funções de gerência da sociedade executada originária. Assim é, porquanto, da factualidade provada se retira que o opoente praticou actos de administração (cfr.assinatura de cheques), tal como actos de representação (cfr. representante da sociedade executada originária junto de entidades bancárias), da sociedade “B...& ...- Construções Civis, L.da.”, fazendo apelo à distinção doutrinária mencionada supra.
Concluindo, quanto às dívidas tributárias em análise não logrou o opoente/recorrido fazer prova de que não exerceu funções de gerência de facto da sociedade “B...& ...- Construções Civis, L.da.”, igualmente não logrando fazer a mera contraprova de que de que durante o período a que se referem as dívidas exequendas, não violou culposamente as disposições legais ou contratuais destinadas à protecção dos credores sociais de onde tenha resultado, causalmente, a insuficiência do património social da executada originária para a satisfação dos créditos fiscais objecto do presente processo. Não fazendo tal contraprova, deve considerar-se procedente este fundamento do recurso e, consequentemente, julgar parte legítima para a execução fiscal nº.1104-2005/103698.0 e apensos o opoente/recorrido quanto a tais dívidas, contra si devendo prosseguir a citada execução enquanto responsável subsidiário.
Passemos ao exame da eventual responsabilidade subsidiária do opoente/recorrido pelo pagamento das dívidas de coimas e custas (cfr.€ 14.094,06 que dizem respeito a coimas fiscais relativas aos períodos tributários de 2006 e 2007 e respectivas custas em dívida nos correspondestes processos contra-ordenacionais - nº.10 da matéria de facto provada).
No que se refere à responsabilidade subsidiária pelo pagamento das dívidas de coimas e custas, a eventual responsabilidade do oponente e ora recorrido deve ser analisada à luz do artº.8, nº.1, do R.G.I.T., na redacção resultante da Lei 60-A/2005, de 30/12, atenta a data das infracções que originaram a aplicação das coimas (cfr.nº.10 da matéria de facto provada; ac.S.T.A.-2ª. Secção, 22/9/93, C.T.F.376, pág.211 e seg.; Jorge Lopes de Sousa e Manuel Simas Santos, Regime Geral das Infracções Tributárias anotado, 3ª. edição, 2008, Áreas Editora, pág.97 e seg.; Alfredo José de Sousa, Infracções Fiscais Não Aduaneiras, 2ª. Edição, Almedina, 1995, pág.59).
Desde logo, se dirá que o regime de responsabilidade subsidiária previsto no actual artº.8, nº.1, als.a) e b), do R.G.I.T., reveste natureza civil e não padece de qualquer inconstitucionalidade, conforme jurisprudência recente do Tribunal Constitucional, a qual subscrevemos (cfr.ac.Tribunal Constitucional 129/2009, de 12/3/2009; ac.Tribunal Constitucional 150/2009, de 25/3/2009; Jorge Lopes de Sousa e Manuel Simas Santos, ob.cit., pág.97; Germano Marques da Silva, Responsabilidade subsidiária dos gestores por coimas aplicadas a pessoas colectivas, Revista de Finanças Públicas e Direito Fiscal, ano II, 2009, nº.3, pág.297 e seg.).
Ao abrigo do mencionado regime, para que o gerente de uma sociedade seja responsabilizado subsidiariamente pelo pagamento de coimas é necessário que a insuficiência do património social tenha sido causada pelo mesmo, culposamente, e, além do mais, decorra de infracção praticada no decurso do seu mandato. Por outro lado, o ónus da prova de que foi por culpa do gerente que o património social se tornou insuficiente para solver a dívida exequenda cabe à Fazenda Pública, conforme dispõe o citado artº.8, nº.1, al.a), do R.G.I.T. (cfr.ac.T.C.A.-2ª.Secção, 19/12/2001, proc.5568/01; ac.T.C.A.-2ª.Secção, 11/6/2002, proc.6587/02; ac.T.C.A.-2ª.Secção, 27/1/2004, proc.594/03; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 18/1/2005, proc.304/04; Jorge Lopes de Sousa e Manuel Simas Santos, ob.cit., pág.98).
“In casu”, da análise da matéria de facto provada conclui-se que em momento algum dos autos logrou a A. Fiscal provar a culpabilidade do oponente/recorrido na insuficiência patrimonial da pessoa colectiva, ónus este que especialmente lhe incumbia, pelo que, quanto a estas dívidas (no montante total de € 14.094,06 - cfr.nº.10 da matéria de facto provada), deve considerar-se improcedente este fundamento do recurso e, em consequência, julgar-se parte ilegítima o opoente A... no âmbito da execução fiscal nº.1104-2005/103698.0 e apensos.
Em conclusão, deve julgar-se parcialmente procedente o recurso sob apreciação, na parte relativa à responsabilidade subsidiária e consequente legitimidade do opoente/recorrido no âmbito do processo de execução fiscal nº.1104-2005/103698.0 e apensos, no que diz respeito às dívidas de tributos no montante de € 126.899,78, relativas a I.R.C. de 2004, I.R.S. de 2005 e 2006, I.V.A. de 2005 e 2006 e Imposto do Selo de 2005 e 2006, nesta parte devendo revogar-se a sentença recorrida. Já quanto à responsabilidade subsidiária do opoente pelo pagamento das dívidas de coimas e custas no montante de € 14.094,06, deve julgar-se parcialmente improcedente o recurso e parte ilegítima o recorrido no âmbito do processo de execução fiscal nº.1104-2005/103698.0 e apensos, em consequência do que se deve julgar procedente a oposição nesta parte, embora com base nesta fundamentação. X
DISPOSITIVO
X Face ao exposto, ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, OS JUÍZES DA SECÇÃO DE CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO deste Tribunal Central Administrativo Sul em CONCEDER PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO e revogar a sentença recorrida, julgando improcedente a oposição e parte legítima o opoente A... no âmbito da execução fiscal nº.1104-2005/103698.0 e apensos, no que respeita às dívidas de tributos no montante de € 126.899,78, relativas a I.R.C. de 2004, I.R.S. de 2005 e 2006, I.V.A. de 2005 e 2006 e Imposto do Selo de 2005 e 2006.
JULGAR PARCIALMENTE IMPROCEDENTE O RECURSO e, nessa medida, considerar procedente a oposição, embora com a fundamentação expressa supra, e parte ilegítima o opoente A... no âmbito da execução fiscal nº.1104-2005/103698.0 e apensos, no que respeita às dívidas de coimas e custas no montante de € 14.094,06.X Condena-se a Fazenda Pública em custas na proporção do decaimento.
Condena-se o opoente/recorrido em custas na 1ª. Instância e na proporção do decaimento.X Registe.
Notifique.X
Lisboa, 1 de Março de 2011
(Joaquim Condesso - Relator)
(Eugénio Sequeira - 1º. Adjunto)
(Aníbal Ferraz - 2º. Adjunto) – Vencido quanto à decisão de nos termos do art. 712.º n.º 1 al. a) do CPC, alterar a matéria de facto fixada na 1.ª instância, com aditamento dos pontos 11 a 14, por entender não ter a recorrente (FP) cumprido o ónus de impugnar, nos termos do art. 690-A CPC, a factualidade julgada provada e não provada pelo tribunal recorrido, sendo certo que para o aditamento produzido nesta instância, nos identificados pontos, relevam exclusivamente, prova testemunhal, estando gravados os respectivos depoimentos. |
