| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I – RELATÓRIO
C........., devidamente identificado nos autos, veio interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, datada de 31 de maio de 2021, que, no âmbito da ação administrativa especial, por si instaurada contra o Infarmed - Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I.P., julgou a ação totalmente improcedente, e, em consequência, absolveu a entidade demandada do pedido de anulação da Deliberação n.º 152/CD/2010, de 11 de novembro, que lhe determinou a redução do vencimento.
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Formula o aqui recorrente, nas respetivas alegações de recurso, as seguintes conclusões que infra e na íntegra se reproduzem:
“...
(1ª) A douta sentença recorrida incorre em erro de julgamento ao considerar improcedente o arguido vício de violação de lei, por violação dos artigos 17.º, n.º 2, do RCTFP e 104º e 109º da LVCR, porquanto, por força do artigo 17.º, nº 2, do RCTFP o contrato individual de trabalho celebrado há mais de dez anos com a entidade recorrida (que o Recorrente só aceitou, conforme resulta do ponto 1.5) dos factos dados como provados «com a condição de que as suas condições remuneratórias à data não fossem diminuídas») converteu-se ope legis num contrato de trabalho em funções públicas, o que, aliás, a deliberação impugnada nos autos reconhece;
(2ª) Não há, por isso qualquer espaço legal para a reconstituição da carreira do Recorrente, desde a data em que assinou o contrato individual de trabalho, ou seja, de forma retroativa, sendo tal reconstituição puramente arbitrária e violadora das regras de transição das carreiras constante da LVCR (artigos 104.º, nº 1 e 106.º, nºs 1 a 3), que salvaguardaram a posição remuneratória a que os trabalhadores tinham direito no momento da transição;
(3ª) Qualquer alteração remuneratória, nos termos do disposto no artigo 68.º, n.º 4, da LVCR, só podia ser feita através de negociação coletiva e nunca, como foi o caso, de forma unilateral pela entidade empregadora;
(4ª) O artigo 17.º, n.º 2, primeira parte, do RCTFP, ressalva o disposto no artigo 109.º da LVCR, que regula a lista nominativa de transições e manutenções, lista essa, realizada pelo Recorrido, que enquadrou o Recorrente no Cargo/Carreira de Assessor de Imprensa, na categoria de Assessor de Imprensa, com uma remuneração base de € 5.291,74 e que não pode deixar de ser considerada um ato constitutivo de direitos;
(5ª) Porque, o artigo 17.º, n.º 2, do RCTFP, determina que os documentos que suportam o, agora, contrato de trabalho em funções públicas são os documentos que suportam a relação jurídica anteriormente constituída, tal referência não pode deixar de ser entendida como a intenção do legislador de que sejam garantidos os direitos adquiridos ao abrigo do contrato anteriormente celebrado, nomeadamente, a título de remuneração e de tempo de serviço;
(6ª) De acordo com as regras de aplicação de leis no tempo, nomeadamente com o n.º 1 do artigo 12.º do Código Civil, a aplicação do regime da LVCR deve ser feita ressalvando as condições de validade e os efeitos de factos ou situações totalmente passadas anteriormente ao momento da sua entrada em vigor, sendo a fixação da remuneração um facto passado, efeito já produzido pelo contrato de trabalho celebrado, contrato este perfeitamente consentâneo com as leis então aplicáveis à data da sua celebração;
(7ª) Sustentando a douta sentença recorrida a nulidade do contrato do Recorrente por violação do artigo 47.º, n.º 2, da CRP, não poderia ter concluído que o contrato «padece do mesmo desvalor por inobservância do respeito pelos limites estabelecidos para as carreiras dos trabalhadores que exercem funções públicas, em razão do conteúdo funcional e das habilitações académicas detidas em concreto», por aplicação do artigo 13.º, n.º 1, da Lei nº 23/2004, de 22 de junho;
(8ª) Ainda que, com a entrada em vigor desta Lei, o contrato do Recorrente tenha passado a estar vinculado à normatividade aí consagrada, tal sujeição não se poderá aplicar retroativamente aos efeitos já decorridos, nos quais se inclui a fixação da remuneração, sob pena de violação do artigo 12º, nº 1, do Código Civil, e do próprio artigo 26º, nº 1, da Lei nº 23/2004, de 22 de junho, que ressalva expressamente os efeitos de factos ou situações totalmente passados anteriormente àquele momento da sua entrada em vigor (o contrato de trabalho do Recorrente foi celebrado em 24.11.2000), cf. preconizado pelo douto Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 18.05.2006, proferido no âmbito do processo nº 05S2059, disponível em www.dsgi.pt;
(9ª) Ainda que a celebração do contrato sem ter sido devidamente precedida de procedimento concursal ou publicitação da oferta comine de nulidade o contrato celebrado, o que não se concede, a douta sentença recorrida, salvo o devido respeito, dá um gigante salto lógico ao afirmar que é nula, também, a retribuição que exceda os limites plasmados no artigo 13º, nº 1, da Lei nº 23/2004, de 22 de junho;
(10ª) O desvalor da nulidade era (e continua a ser) o regime de exceção, nos termos dos artigos 133º e 135º do então aplicável Código de Procedimento Administrativo e, no caso, não prevendo a Lei nº 23/2004, de 22 de junho, a sanção de nulidade para a violação do artigo 13º, nº 1, então apenas se poderia sustentar a sanção da anulabilidade, tendo plena aplicação à situação em apreço o artigo 141º, nº 1, do Código de Procedimento Administrativo, e, por isso, apenas no prazo de um ano (prazo de impugnação que cabe ao Ministério Público, nos termos do disposto no artigo 58º, nº 2, alínea a), do Código de Processo nos Tribunais Administrativos) poderia a fixação daquela remuneração ter sido invalidada;
(11ª) Esta hipótese apenas se invoca, repete-se, para o caso de se entender aplicável a Lei nº 23/2004, de 22 de junho, o que não se concede e apenas se coloca para efeitos meramente argumentativos, discordando-se veemente da posição plasmada na douta sentença recorrida no sentido que o Recorrente não pode é alegar que o ato é válido (e constitutivo de direitos) e, simultaneamente, socorrer-se do regime de caducidade do direito de revogar atos inválidos, pois a invocação do artigo 141º do CPA apenas terá aplicação se se vierem a considerar inválidos os atos em discussão (leia-se a redução da remuneração ao Recorrente), num exercício argumentativo de subsidiariedade que nunca poderá ser vedado ao Recorrente;
(12ª) Não se discorda que a regra da irredutibilidade da retribuição não é absoluta e que ela tem a sua génese na proteção da confiança. Porém, precisamente, a referida tutela da confiança está posta em causa nos mesmos termos que o douto Acórdão do Tribunal Constitucional referido pela douta sentença recorrida considerou não ser admissível a redução da retribuição dos servidores do Estado que concretamente apreciou (mas também com os fundamentos que mais adiante se abordarão), concretamente nos mesmos termos do douto Acórdão nº 141/2002, disponível em www.tribunalconstitucional.pt;
(13ª) Ao defender-se como aplicável ao caso em apreço e, concretamente, à remuneração do Recorrente, os tetos salariais previstos no artigo 13º, nº 1, da Lei nº 23/2004, de 22 de junho, remuneração que foi fixada em momento muito anterior à entrada em vigor da referida Lei, por força do artigo 26º, nº 1, também da Lei nº 23/2004, a douta sentença recorrida faz uma interpretação inconstitucional daqueles preceitos por violação do princípio da tutela da confiança e da boa-fé, constitucionalmente plasmado no artigo 266º, nº 2, da CRP;
(14ª) Ainda que se possa entender que o contrato celebrado com o A. fosse nulo, sem conceder, sempre se deverá entender aplicável ao caso em apreço o artigo 134º, nº 3, do Código de Procedimento Administrativo (aplicável à data), preceito permite a consolidação de uma situação jurídica originariamente ilegal em homenagem aos princípios da boa-fé e proteção da confiança e garantia da estabilidade das relações sociais;
(15ª) E existe violação da confiança sempre que, como refere PAULO OTERO, Direito do Procedimento Administrativo, Vol. I. Almedina, Coimbra, 2016, pp. 201-202, ocorram comportamentos que se mostrem suscetíveis de frustrar crenças plausíveis ou expectativas legitimamente constituídas, envolvendo a lesão ou um sacrifício intolerável e arbitrário de um investimento na representação ou plano de uma determinada conduta», acrescentando que «[a] violação da confiança materializa uma rotura inadmissível da previsibilidade e calculabilidade de uma conduta futura que, servindo de base da confiança, havia sido edificada» (o sublinhado é nosso);
(16ª) Face à factualidade subjacente à situação sub judice supra e à lição que antecede, não há mínima dúvida que o Recorrente efetivamente estabeleceu uma expectativa numa conduta do INFARMED, de cumprimento do contrato celebrado, atuando com a convicção de que o seu contrato era válido, sendo que apenas aceitou a sua celebração tendo em conta o valor da remuneração proposto [cf. ponto 1.5) da factualidade dada como provada pela douta sentença recorrida];
(17ª) Tal expectativa foi alicerçada ao longo de dez anos de exercício de funções (devidamente sujeitos a avaliação de desempenho com atribuição das notações de Muito Bom e Relevante), a par com o expresso reconhecimento da sua categoria e remuneração através da lista nominativa de transições e manutenções das situações jurídico funcionais, nos termos do disposto no artigo 109º, nº 1, da Lei nº 12-A/2008, de 27 de fevereiro [cf. ponto 1.11)] da factualidade dada como provada pela douta sentença recorrida, o que, é em parte reconhecido pela douta sentença recorrida quando refere que «temos, portanto, uma atuação por parte de um sujeito de direito público integrado na Administração Pública, criando a confiança na durabilidade da sua eficácia, conforme com o sistema e traduzida na boa fé subjetiva e ética. Verificou-se igualmente que essa confiança criada é inelutavelmente imputável à entidade demandada»;
(18ª) Incorre em erro de julgamento a douta sentença recorrida ao considerar que apenas dois dos requisitos (dos quatro requisitos que a doutrina e jurisprudência entendem que se devem dar-se por verificados) se confirmam in casu: a situação de confiança e imputabilidade dessa confiança à pessoa que vai ser atingida pela proteção dada ao confiante, já não dando por verificados os requisitos da justificação da confiança e do investimento de confiança da lesão dessa confiança;
(19ª) No que respeita ao requisito de investimento de confiança incorre em erro de julgamento no seu entendimento de que «nada se alegou (e menos ainda provou) que nos permite inferir no sentido de julgar verificado qualquer desenvolvimento efetivo de atividades jurídicas, por parte do autor, assentes na crença consubstanciada na conduta da entidade demandada», porquanto resulta de forma evidente da factualidade dada como provada (ponto 1.14)) que o Recorrente, contratado como Assessor de imprensa, exerceu as suas funções, sem que, ao longo de dez anos (devidamente sujeito a avaliação de desempenho com as notações de Muito Bom e Relevante, cf. alegado no artigo 21º da petição inicial e docs. 6 a 10 juntos também com a petição inicial), tal exercício de funções tivesse sido alguma vez posto em causa por nenhum dos vários titulares dos vários cargos do INFARMED e inclusivamente dos seus sucessivos Presidentes;
(20ª) Não há, por isso, dúvidas que, ao executar as funções inerentes ao contrato de trabalho que havia sido celebrado com o Recorrido, o Recorrente desenvolveu atividades jurídicas assentes na crença consubstanciada na conduta da entidade demandada;
(21ª) A douta sentença recorrida incorre em erro de julgamento ao considerar que «a confiança não se pode ter por justificada», porquanto é necessário estar-se em face de uma confiança legítima, o que passa, em especial, pela sua adequação ao Direito, não podendo invocar-se a violação do princípio da confiança quando este radique numa anterior ilegalidade, sendo tal ilegalidade percetível por aquele que pretenda invocar em seu favor o referido princípio»;
(22ª) Em primeiro lugar, porque, o douto Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 18.06.2003, proferido no âmbito do processo nº 01188/02, disponível em www.dgsi.pt citado pela douta sentença recorrida não refere que não se pode invocar a violação do princípio da confiança quando este radique numa anterior ilegalidade, mas sim quando este radique num acto anterior claramente ilegal, sendo tal ilegalidade perceptível por aquele que pretenda invocar em seu favor o referido principio»;
(23ª) Por outro lado, jamais resulta demonstrado que o Recorrente esteve alguma vez consciente de que a sua contratação nos moldes em que teve lugar ou a fixação da sua remuneração havia desrespeitado os ditames legais a que o Recorrido se encontrava vinculado (sendo que o ónus da demonstração dessa putativa consciência caberia, naturalmente, à entidade demandada e não ao Recorrente, não tendo o Recorrido alguma vez alegado ou procurado fazer prova dessa consciência e, por isso, não vem dada como provada ou como não provada no elenco dos factos do douto aresto de que ora se recorre);
(24ª) Ao considerar-se que «parece necessária a existência de uma base legal para fundamentar uma ilicitude subjacente ao ato que violou a tutela da confiança» ou que «a confiança não se pode considerar justificada se não tiver qualquer respaldo na lei» a douta sentença recorrida esvazia de sentido o princípio da boa-fé que, naturalmente, não seria necessário invocar se o ato em causa fosse legalmente conforme, contrariando a densificação do pressuposto feito por FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, Volume II, 3ª Edição, Almedina, 2016, Coimbra, p. 119, no qual a douta sentença recorrida também se baseia, que ensina que a justificação da confiança passa pela «existência de elementos objetivos capazes de provocarem uma crença plausível», elementos objetivos que, no caso, estão demonstrados ad nauseam;
(25ª) Contraria, ainda, a douta sentença recorrida o intuito do princípio da tutela da confiança e da boa-fé neste contexto, que é, como refere PAULO OTERO, Direito do Procedimento Administrativo, Volume I, Almedina, 2016, Coimbra, p. 208, uma «permissão legal de se produzirem efeitos provenientes de atos ou condutas contra legem», revelando «que a tutela axiológica da boa-fé e da confiança tem primazia sobre o princípio da legalidade» e, por isso, «a ilegalidade do agir administrativo deve ser tratada como se fosse válida»;
(26ª) No mesmo sentido, referem ELIANA DE ALMEIDA PINTO, ISABEL SILVA e JORGE COSTA, Código de Procedimento Administrativo Comentado, Quid Juris, 2018, Lisboa, p. 389, em anotação ao artigo 162º, nº 3 (norma paralela no novo Código de Procedimento Administrativo ao artigo 143º, nº 3) que «[e]stá em causa estabelecer uma derrogação aos princípios da legalidade e da prossecução do interesse público»;
(27ª) Ainda que se entendesse que a justificação da confiança passe pela sua conformidade legal, o que não se concede, FREITAS DO AMARAL, ob. cit., p. 120, refere expressamente que os quatro pressupostos elencados não são cumulativos, sustentando que «entendemos que não existe entres estes vários requisitos uma hierarquia, e que não são todos eles em absoluto indispensáveis: a falta de um pode ser compensada pela intensidade especial que assumam alguns – ou algum – dos restantes» (o sublinhado é nosso), sendo que, no caso, a intensidade com que se verificam os restantes requisitos é patente e factualmente demonstrada;
(28ª) No que concerne ao artigo 134º, nº 3, do CPA, invocado pelo Recorrente, parte-se do princípio que a ilegalidade existe e de que a sanção prevista para essa é ilegalidade, precisamente, a nulidade para, então, como refere PAULO OTERO, Legalidade e Administração Pública, O sentido da vinculação administrativa à juridicidade, Almedina, 2003, Coimbra, p.1032, se operar uma «transformação de efeitos de facto em efeitos jurídicos, tendo a particularidade de fazer corresponder a verdade jurídica ou formal àquela que era já a verdade aparente ou efectiva», criando-se uma «“nulidade atípica” em Direito Administrativo», ou seja, «por razões decorrentes da conjugação do factor tempo e de diferentes valores acolhidos pela ordem jurídico-constitucional, se excepciona que a violação do padrão de conformidade normativa por parte da Administração Pública em situações sancionadas com a nulidade nunca possa produzir efeitos jurídicos: o artigo 134º, nº 3, do Código do Procedimento Administrativo, aflorando um princípio geral de Direito sobre a matéria, vem demonstrar a plasticidade dos efeitos da invalidade, permitindo expressamente que a situações de facto emergentes de actos nulos possam ser reconhecidos efeitos jurídicos»;
(29ª) Assim, aquela prescrição aquisitiva que também é referida pela douta sentença recorrida (sem que, no entanto, se retirem as necessárias consequências) vai no sentido de que, como concretiza este Autor, Direito do Procedimento Administrativo, Vol. I, Almedina, 2016, Coimbra, p. 206, «a Administração agirá em desconformidade ao princípio da boa-fé se, sem ter ocorrido qualquer novo facto ou alternação legislativa, resolve intervir numa situação contra legem que, sendo do seu conhecimento há muito tempo e relativamente à qual se pode concluir da sua omissão que a considera ou que renunciou a exigir aquilo que poderia fazer, sempre adoptou uma postura de tolerância (…)» (o sublinhado é nosso);
(30ª) No caso em apreço, por força do tempo decorrido, ainda que o contrato celebrado seja nulo (o que não se concede) e nula a remuneração fixada (igualmente sem conceder), e tendo precisamente em conta que foi dado como provado que sem a referida remuneração nunca o Recorrente teria aceite firmar o vínculo que estabeleceu com a entidade recorrida, então o reconhecimento dos efeitos jurídicos em cumprimento dos princípios da tutela da confiança e da boa-fé, não passa apenas por reduzir a sua remuneração a partir do momento em que foi aprovada a deliberação impugnada (como entendeu ser correto a douta sentença recorrida, validando a redução ou declaração parcial da nulidade do contrato, consubstanciada na teoria geral da redução do negócio jurídico plasmada no artigo 292º do Código Civil), mas sim reconhecer que o Recorrente, enquanto vinculado à relação jurídica de emprego público em causa, sempre teria direito a continuar a auferir aquela remuneração:
(31ª) A validação da redução da retribuição do A. pela douta sentença recorrida não pode deixar de consubstanciar uma interpretação inconstitucional do artigo 134º, nº 3, do CPA, por violação dos princípios da proteção da confiança e da boa-fé, previstos nos artigos 266º, nº 2, da CRP, quando interpretado no sentido de que os efeitos putativos do ato nulo implicam apenas a redução ou declaração parcial de nulidade do contrato de harmonia com a teoria geral da redução do negócio jurídico (artigo 292º do Código Civil), não podendo ser reconhecidos os efeitos jurídicos que venham a produzir-se após o ato que reconheça a existência da nulidade, mais concretamente, o valor da remuneração fixada.
Termos em que defende que deve o recurso ser admitido e ao mesmo dado provimento ao mesmo.
…”***
O recorrido, notificado, apresentou contra-alegações, pronunciando-se sobre os fundamentos do recurso, mas sem formular conclusões. Conclui pelo acerto da sentença recorrida e que a mesma deve ser confirmada. Pede que seja negado provimento ao recurso.
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Notificado o Ministério Público, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º do CPTA, não emitiu parecer.
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Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
*** II - DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO
QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo o objeto do recurso delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 608.º, n.º 2, 635.º, n.º 4 e 639.º n.º 1, 2 e 3, todos do CPC ex vi artigo 140.º do CPTA, não sendo lícito ao Tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.
Segundo as conclusões do recurso, as questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida enferma de erro de julgamento quanto à apreciação da violação do princípio da confiança quando foi determinada a redução da remuneração do recorrente, e autor na 1.ª instância, por, na celebração do contrato individual de trabalho e na fixação do montante da sua remuneração, ter sido estabelecido um valor violador do disposto no artigo 13.º/1 da Lei 23/2004, de 22 de junho.
*** III – FUNDAMENTOS
III.1. DE FACTO
Na decisão judicial recorrida foi dada por assente, por provada, a seguinte factualidade que não vem impugnada, pelo que se mantém:
“...
1.1) O autor é jornalista de profissão desde 1978.
1.2) Além das funções de jornalista que exerceu em diversos órgãos de comunicação social, nomeadamente na revista «Exame», o autor exerceu ainda funções como assessor de imprensa do Senhor Ministro da Saúde M........., da Senhora Ministra do Ambiente, E........., e desta mesma Ministra, quando a mesma foi responsável pela pasta do Planeamento, tendo exercido ainda as funções de assessor de imprensa, na área dos medicamentos, do Ministro da Saúde, C.C..........
1.3) Entre 1995 e novembro de 2000, as funções de assessor de imprensa referidas em 1.2) foram exercidas com opção pelo vencimento de origem, isto é, o vencimento auferido na revista «Exame», de que o autor era Editor.
1.4) Em novembro de 2000, o autor, como Editor da Revista «Exame», auferia um vencimento ilíquido de PTE 605 000$00, correspondente a € 3.017,73, o que correspondia a um montante líquido de PTE 419 430$00 ou € 2.092,11
(cf. doc. 2 junto à petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
1.5) Nesse mesmo mês de novembro de 2000, o ora autor foi convidado pelo Presidente da entidade demandada para aí exercer as funções de assessor de imprensa, tendo aceitado a referida proposta, com a condição de que as suas condições remuneratórias à data não fossem diminuídas.
1.6) A 16.11.2000 foi elaborado nos serviços da entidade demandada um instrumento escrito em papel timbrado daquela autoridade administrativa, com a referência «Proposta DSAF/327/2000», com o seguinte teor:
Tendo presente a constituição da Área de Coordenação denominada Gabinete de Comunicação, a qual se insere nas Áreas de Apoio ao Conselho de Administração, nos termos do estabelecido no n.º 6 do Artigo 22.º do Decreto-Lei n.º 495/99, de 18n de novembro, e a necessidade imperiosa e inadiável de contratação de um profissional devidamente habilitado e com experiência na área de assessoria de comunicação e imprensa, encetou-se um contacto com o Sr. C........., cujo currículo se anexa.
Nestas condições submete-se à consideração superior a celebração de um contrato individual de trabalho ao profissional indicado de acordo com o regime previsto no artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 495/99, de 18 de novembro, cuja minuta se anexa para aprovação superior em caso de concordância.
Chama-se contudo a atenção para o facto de a futura regulamentação do INFARMED implicar necessariamente a revisão das condições contratuais com vista ao seu enquadramento numa carreira, categoria, índice e escalão do quadro do INFARMED.
(cf. fls. 89 do processo administrativo instrutor, cujo teor se dá por reproduzido)
1.7) A proposta referida em 1.6), e a minuta de contrato que seguia em anexo à mesma, foi aprovada por deliberação pelo Conselho Diretivo da entidade demandada de 17.11.2000 (idem).
1.8) A 24.11.2000 foi elaborado instrumento escrito em papel timbrado da entidade demandada, subscrito pelo legal representante dessa autoridade administrativo e pelo autor, sob a referência e denominação «Contrato Individual de Trabalho», subordinado, além do mais, aos seguintes considerandos e cláusulas:
Aos vinte e quatro dias do mês de novembro do ano dois mil, entre o Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento, adiante designado por INFAIIMED, pessoa coletiva de direito público, cujo regime é regulado pelo Decreto-Lei n.° 495/99, de 18 de novembro, dotado de autonomia administrativa e financeira e património próprio, titular do cartão de identificação de entidade equiparada a pessoa coletiva n.° .........02, neste ato representado pelo Presidente do seu Conselho de Administração, Mestre T..........., portador do Bilhete de Identidade n.° ……48, emitido cm 1999/11/07 pelo Arquivo de Identificação de Lisboa, e o Sr. C........., portador do Bilhete de Identidade n.° …….51, emitido pelo Arquivo de Lisboa, em 1992/03/09, contribuinte fiscal n.° …….98, respetivamente primeiro e segundo outorgantes, é celebrado um contrato individual de trabalho de acordo com o previsto no artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 495/99, de 18 de novembro, na sequência da deliberação autorizadora da contratação, do Conselho de Administração do INFARMED, de 2000/11/17, que também na mesma data, aprovou a minuta que prefigura a respetiva celebração, e que se rege pelas cláusulas seguintes:
Cláusula Primeira
(Objeto)
O primeiro outorgante, a fim de satisfazer necessidades no contexto das atividades que lhe estão legalmente cometidas, admite ao seu serviço o segundo outorgante, para exercer funções de assessoria na área de comunicação e imprensa, na dependência direta do Conselho de Administração do INEARMED.
[…]
Cláusula Quinta
(Remuneração e Subsídios)
1. O segundo outorgante terá direito a uma remuneração mensal ilíquida de Esc.: 900.000S00 (novecentos mil escudos), que será paga, deduzida dos descontos legais obrigatórios, no final de cada mês a que respeita. Esta remuneração será atualizável sempre e na mesma percentagem do aumento que se verificar no índice 100 do “Estatuto Remuneratório das Carreiras do Regime Geral da Função Pública", com arredondamento para a centena de escudos superior.
2. O segundo outorgante terá direito a receber o subsídio de refeição, por cada dia completo de efetivo exercício de funções, por verba equivalente à percebida pelos funcionários abrangidos pelo Regime Remuneratório referido no número precedente.
3. O segundo outorgante terá direito a receber o subsídio de férias por montante igual ao período de férias a que tem direito por força do n.º 2 da cláusula quarta. O segundo outorgante receberá ainda a título de subsídio de Natal o montante proporcional ao número de meses de serviço efetivo prestado no ano a que respeita o subsídio.
4. Sempre que, nos termos do n.º 2 da cláusula segunda, e a fim de cumprir o objeto do presente contrato, for solicitada ao segundo outorgante a deslocação a local diferente das instalações do primeiro outorgante, será o segundo outorgante reembolsado das despesas a que houver lugar, por valor correspondente aos montantes das ajudas de custo fixadas para os funcionários e agentes da Administração Pública com remunerações superiores ao índice 405, das caixeiras de regime geral, bem como do valor equivalente a verbas estabelecidas por diploma legal, com a natureza de subsídios de viagem.
[…]
Cláusula Nona
(Pagamento)
O pagamento da remuneração mensal estabelecida na cláusula quinta será efetuado de acordo com as disposições legais que regulamentam a realização e processamento de despesas nos Serviços da Administração Pública e geral, bem como o pagamento de eventuais montantes por preço equivalente às verbas fixadas, até ao último dia do mês a que corresponda.
Cláusula Décima
(Alteração do Contrato)
Qualquer alteração ao presente contrato no decurso da respetiva vigência, será efetuada por acordo entre ambos os outorgantes no enquadramento do Decreto-Lei n.º 495/99, de 18 de novembro e respetiva Regulamentação, e apenas será válida após aprovação da entidade competente para a autorização da despesa.
[…]
(cf. doc. 3 junto à petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido)
1.9) A remuneração estabelecida na cláusula quinta do contrato referido em 1.8) correspondia a um montante líquido de PTE 549 800$00, ou € 2.742,39, que o autor começou regularmente a auferir, conforme recibo de vencimento relativo ao mês de janeiro de 2001
(cf. doc. 4 junto à petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido)
1.10) Desde o ano de 2000 e até à instauração da presente ação, o autor auferiu as seguintes remunerações mensais ilíquidas ao abrigo do contrato referido em 1.8):
a. No ano 2000 (apenas o mês de dezembro) - € 4.489,18;
b. No ano 2001 - € 4.655,78;
c. Nos anos 2002, 2003 e 2004 - € 4.783,81;
d. No ano 2005 - € 4.889,05;
e. No ano 2006 - € 4.962,39;
f. No ano 2007 - € 5.036,83;
g. No ano 2008 - € 5.142,60;
h. Nos anos 2009 e 2010 - € 5.291,74;
i. Em janeiro de 2011 - € 2.686,65;
j. Em fevereiro de 2011 - € 2.799,19.
1.11) Em data que não pode precisar, o autor foi notificado de que a lista nominativa de transições e manutenções das situações jurídico-funcionais, nos termos do disposto no artigo 109.°, n.º 1, da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, teria sido publicada no site da entidade demandada (
(cf. docs. 11 e 12 juntos à petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido)
1.12) Da notificação referida em 1.11) constava ainda o mapa, correspondente ao extrato da referida lista, no qual figuravam os elementos que definiam a situação jurídico-funcional do autor, aí se consignado, além do mais, o seguinte: .
Nome C.........
N.° Mecanográfico: ……5
Situação em 2008/12/31:
Modalidade de Vinculação; Contrato Individual de Trabalho
Cargo/Carreira: Assessor de Imprensa Categoria: Assessor de Imprensa Situação de Mobilidade:
Remuneração base: 5291,74 €
Transição (Situação a partir de 2009/01/01):
Modalidade de Relação Jurídica de Emprego Público: Contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado
Cargo/Carreira: Subsistente Categoria: Subsistente
Atribuição/Competências/Atividade: Conselho Diretivo Situação de Mobilidade Geral:
Posição remuneratória:
Nível remuneratório:
Remuneração base: 5291,74
(cf. doc. 11 junto à petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido)
1.13) No dia 23.06.2010 foi publicada, no site da entidade demandada, a Deliberação n.º 100/CD/2010, com o seguinte teor:
O Conselho Diretivo do INFARMED - Autoridade Nacional do Medicamente e Produtos de Saúde, I.P., na sequência da avaliação que fez em 2 de junho de 2010 da atividade dos Assessores do mesmo Conselho e considerando:
a) A necessidade de se estabelecer uma nova estratégia na área e comunicação institucional:
b) A faculdade prevista na lei de colocação dos trabalhadores em mobilidade interna na categoria, para atividades para as quais os mesmos estejam habilitados, independentemente do respetivo acordo, quando não ocorra mudança de concelho,
Deliberou, ao abrigo do disposto no n.º 2 do artigo 59.º, no n.º 2 do artigo 60.º, no n.º 2 do artigo 61.º e no n.º 2 do artigo 62.º da Lei n.º 12- A/2008, de 27 de fevereiro, o seguinte:
1. As funções de assessor de imprensa do INFARMED, I.P., passam a ser asseguradas pelo Sr. P............
2. O Sr. C......... é afeto à Direção de Gestão de Informação e Comunicação (DGIC).
3. A presente deliberação produz efeitos a partir de 28 de Junho de 2010.
4. Comunique-se aos interessados, à DGIC e à Direção de Recursos Humanos, Financeiros e Patrimoniais.
(cf. doc. 13 junto à petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido)
1.14) A partir de 28.06.2010, data em que a deliberação referida em 1.13) começou a produzir efeitos, o autor deixou de exercer as funções de assessor de imprensa e, adstrito ao DGIC, passou a ter como únicas funções a coordenação da edição do boletim oficial da entidade demandada, o Infarmed Notícias.
1.15) A 21.06.2010 o Presidente do Conselho de Administração da entidade demandada subscreveu e dirigiu uma carta à Senhora Ministra da Saúde nos seguintes termos:
Face a uma situação que considero irregular e que entendo ofender fortemente o Estado de Direito, a Função Pública e o direito à equidade e respeito devido aos cerca de 400 funcionários do INFARMED, IP, solicito informação juridicamente fundamentada sobre a situação do funcionário Sr. C........., que se encontra auferindo uma remuneração (€ 5291,73) que exorbita o razoável e não se enquadra, em nosso entender, no regime remuneratório vigente dos funcionários públicos.
Agradeço também informação sobre os passos a dar para, a confirmar-se a ilegalidade da situação, restabelecer, i.e., requalificar o funcionário em causa, classificado como técnico superior, tendo como habilitações o 12.º ano de escolaridade e uma formação em jornalismo, desempenhou até 2 de junho último funções de assessor da Direção como assessor de Imprensa.
(cf. doc. 14 junto à petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido)
1.16) Na sequência da comunicação referida em 1.15), foi elaborado a 01.07.2010 instrumento escrito em papel timbrado da Secretaria-Geral do Ministério da Saúde, com a referência e designação «Informação n.º 173/2010», subordinado ao assunto «Informação jurídica sobre a situação do trabalhador C.........» e com o seguinte teor:
Em 21.06.2010, o Sr. Presidente do Conselho de Administração do INFARMED - Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos da Saúde, IP, dirigiu uma carta à Senhora Ministra da Saúde nos seguintes termos:
«Face a uma situação que considero irregular e que entendo ofender fortemente o Estado de Direito, a Função Pública e o direito à equidade e respeito devido aos cerca de 400 funcionários do INFARMED, IP, solicito informação juridicamente fundamentada sobre a situação do funcionário Sr. C........., que se encontra auferindo uma remuneração (€ 5291,73) que exorbita o razoável e não se enquadra, em nosso entender, no regime remuneratório vigente dos funcionários públicos.
» Agradeço também informação sobre os passos a dar para, a confirmar-se a ilegalidade da situação, restabelecer, i.e., requalificar o funcionário em causa, classificado como técnico superior, tendo como habilitações o 12.º ano de escolaridade e uma formação em jornalismo, desempenhou até 2 de junho último funções de assessor da Direção como assessor de Imprensa.»
A Atendendo ao que antecede, dignou-se a Senhora Ministra da Saúde remeter o assunto a esta Secretaria-Geral, para análise e proposta de medidas corretoras da situação descrita.
Visto o despacho exarado, considerando as atribuições da Secretaria-Geral do Ministério da Saúde, a quem incumbe «apoiar administrativa, técnica e juridicamente os gabinetes dos membros do Governo integrados no Ministério da Saúde (...)», nos termos do art. 2.º, n.º 2, al. a) do Decreto Regulamentar n.º 65/2007, de 29 de maio, solicitada esta Direção de Serviços Jurídicos e de Contencioso a pronunciar-se, cumpre analisar o contrato à luz dos normativos legais aplicáveis e informar o requerido, nos termos seguintes:
1. Natureza jurídica do INFARMED
O Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento foi, com esta designação, criado pelo Dec.-Lei n.° 10/93, de 15 de janeiro, enquanto serviço personalizado compreendido na estrutura do Ministério da Saúde, «responsável pela orientação, avaliação e inspeção da atividade farmacêutica».
A sua estrutura orgânica e atribuições viriam a ser definidas pelo Dec.-Lei n.° 353/93, de 7 de outubro, regendo-se aquela entidade, ao tempo da celebração do contrato objeto da presente análise, pelo Dec. Lei n.° 495/99. de 18 de novembro, entretanto revogado com a entrada em vigor do Dec.-Lei n.° 269/2007, de 26 de julho, diploma que consubstancia os atuais estatutos do INFARMED, IP.
O arts. 2.º, 3.º e 4.º do Dec.-Lei n.° 495/99, atribuíram ao INFARMED a natureza de pessoa coletiva de direito público dotada de autonomia administrativa e financeira e património próprio, regido pelas disposições daquele normativo, pelos seus regulamentos internos e, subsidiariamente, pelo regime jurídico das empresas públicas, exercendo a sua atividade sob a superintendência e a tutela dos Ministros da Saúde e das Finanças.
A estrutura organizativa do ente público passou a estar definida no Regulamento Interno homologado pela Portaria n.° 1087/2001, de 6 de setembro, posteriormente substituído pelo Regulamento Interno aprovado pela Portaria n.° 271/2003 (2a série) de 03.02.2003.
Atualmente, de acordo as disposições orgânicas contidas no Dec.-Lei n.° 269/2007, de 26 de julho, o INFARMED - Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos da Saúde, IP, é um instituto público integrado na administração indireta do Estado, dotado de autonomia administrativa, financeira e património próprio, que prossegue as atribuições do Ministério da Saúde sob superintendência e tutela do respetivo ministro (cfr., art. 1.º).
2. Contrato individual de trabalho e modalidades alternativas de contratação dos serviços em causa
Com a generalização da figura do “Instituto Público”, ocorrida a partir de 1999, foi o contrato individual de trabalho, regulado pela lei geral, instituído como regime aplicável à gestão de recursos humanos naquelas organizações.
A adoção crescente e tendencialmente generalizada daquela modalidade disciplinadora das relações de trabalho pode ter contribuído para criar a aparência de que na Administração Pública, sobretudo na administração indireta do Estado, a prossecução 3o interesse público - última ratio da devolução de poderes operada pelo Estado - poderia ser desgarrada do cumprimento das normas e princípios que vinculam os entes públicos.
Isto é, que os conselhos de administração daquelas entidades estariam investidos no poder de estabelecer contratos com o conteúdo e pelo preço que bem lhes aprouvesse, como se de empresas privadas tout court se tratasse, subordinando a atividade de contratação a critérios casuísticos e de livre fixação, isentando-a do cumprimento das normas legais.
Face ao objeto da consulta formulada pelo INFARMED, IP, ao Gabinete da Sra. Ministra da Saúde, e tendo em conta os regimes de contratação vigentes em 2000, ano da celebração do contrato, a aquisição de serviços de assessoria na «área da comunicação e imprensa» (ctr. cláusula primeira), poderia ter-se sujeitado a formas alternativas de contratação.
Seria designadamente o caso das modalidades emergentes do então vigente Dec.-Lei n.° 41/84, de 3 de fevereiro, eventualmente mais consentâneas com a natureza da prestação de serviços em causa - assessoria de comunicação e imprensa ao conselho de administração.
O art. 17.º do Dec.-Lei n.° 41/84, na redação que lhe veio a ser fixada pelo artigo único do Dec. Lei n.° 299/85, de 29 de julho, previa expressamente a possibilidade de celebração de contratos de prestação de serviços na modalidade de tarefa para a execução de trabalhos específicos.
Neles se poderiam incluir a assessoria de imprensa, a prestar em regime de profissão liberal, com remuneração a estabelecer ao abrigo do regime legal da aquisição de serviços.
Trabalho não subordinado, por definição, é aquele que é prestado com autonomia, sem sujeição à disciplina e à direção da entidade contratante e sem cumprimento de horário de trabalho.
Este regime é, aliás, idêntico ao que atualmente vigora no âmbito da Lei n.° 12-A/2008, de 27 de fevereiro (art. 35.º), lei que, de acordo com o disposto no art. 3.º, é aplicável aos serviços da administração direta e indireta do Estado.
3. As relações com a Comunicação Social nos sucessivos regulamentos internos do INFARMED
No primeiro regulamento interno do INFARMED, aprovado pela Portaria n.º 1087/2001, de 6 de setembro, foi criada uma unidade orgânica designada «Gabinete de Apoio Técnico-Administrativo ao Conselho de Administração», com as competências constantes do art. 56.º
Entre aquelas competências avulta a de «coordenar as atividades relacionadas com a imagem e comunicação interna e externa do INFARMED, incluindo as relações públicas e a comunicação social», a desenvolver pela «Unidade Operacional de Comunicação» (art. 57.º, n.º 5. da Portaria n.º 1087/2001).
No regulamento interno que se seguiu àquele, a mesma competência - prevista para ser exercida fora do âmbito de uma assessoria ao conselho de administração - foi confiada à «Direção de Informação, Comunicação e Assuntos Externos», com o núcleo previsto no art. 24.º da Portaria n.º 271/2003, de'3 de fevereiro, a qual compreendia o «Sector de Comunicação e Relações Institucionais», responsável pela coordenação das atividades relacionadas com a comunicação social, nos termos do art. 25.º, n.º 2, alínea a) da referida portaria.
No regulamento interno atualmente em vigor, aprovado pelo Despacho Normativo n.º 5/2008, de 22 de novembro, a competência de «promover a divulgação da informação aos clientes internos e externos, através de canais e suportes de comunicação adequados aos diferentes públicos-alvo», prevista no n.º 3 do art. 10.º, foi confiada à «Direção de Gestão de Informação e Comunicação», a exercer através do «Centro de Informação e Conhecimento».
Face à previsão, nos regulamentos do INFARMED, do exercício das relações com a comunicação social através de serviços operativos próprios, vocacionados para a satisfação de necessidades permanentes do serviço, resulta que, como alternativa à forma contratual adotada, poder-se-ia ter celebrado um contrato de prestação de serviços sem subordinação hierárquica, visto estar em causa o exercício duma função específica (assessoria ao conselho de administração) porventura desenquadrada do exercício das competências correntes acima referidas.
Tal teria ainda o ensejo de contribuir para que os sucessivos titulares do órgão de gestão do instituto não ficassem condicionados a uma assessoria especializada que deveriam poder manter, modificar, substituir ou suprimir livremente, desde que observados os condicionalismos legais.
Outra, foi, porém, a opção seguida pela entidade pública contratante - a celebração dum contrato individual de trabalho para prestação de assessoria de imprensa direta ao CA - o que se resolveu fazer ao abrigo do art. 33.º do Dec.-Lei n.º 495/99, de 18 de novembro.
4. Noção de contrato individual de trabalho
A noção de contrato de trabalho a ter presente é a que consta do art. 1152.º do Código Civil, correspondente à do art. 1.º do Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho (LCT), aprovado pelo Dec.-Lei n.º 49 408, de 24.11.1969.
Contrato de trabalho é «aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua atividade intelectual ou manual a outra pessoa, sob a autoridade e direção desta».
A definição apresentada tem ainda plena correspondência na atualidade com a que está contida no art. 11.º do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro:
«Contrato de trabalho é aquele pelo qual uma pessoa singular se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua atividade a outra ou outras pessoas, no âmbito da organização e sob a autoridade destas».
Vista aquela noção, dela emerge que o elemento caracterizador do contrato de trabalho é o modo como a atividade é desempenhada, isto é, a subordinação jurídica do trabalhador às ordens e direção de outra pessoa.
No entanto, importa referir que a liberdade contratual das partes, designadamente quanto ao conteúdo da prestação de trabalho e à correspondente remuneração, não era, então como agora, ilimitada.
Quer isto dizer que a especial caracterização jurídica da modalidade de vinculação em causa, porque celebrada por uma pessoa coletiva de direito público, condicionaria a referida liberdade contratual, designadamente em matéria de fixação da remuneração mensal a auferir pelo trabalhador.
5. Enquadramento jurídico das relações de trabalho na Administração Pública (Dec.-Lei n.° 427/89; Dec.-Lei n.° 184/89, Dec.-Lei n.° 353-A/89, Dec.-Lei n.° 404- A/98). Princípios enformadores do sistema de carreiras e remunerações
À data da celebração do contrato (2000), vigoravam na ordem jurídica portuguesa o Dec.-Lei n.° 184/89, de 2 de junho, que estabeleceu os princípios gerais em matéria de emprego público, remunerações e gestão de pessoal da função pública; e o Dec.-Lei n.° 427/89, de 7 de dezembro, que definiu o regime de constituição, modificação e extinção da relação jurídica de emprego na Administração Pública.
Estes diplomas, atualmente revogados, previam que a relação jurídica de emprego na Administração se constituísse com base em duas formas distintas; nomeação ou contrato.
A nomeação era entendida como o ato unilateral da Administração, cuja eficácia estava condicionada à aceitação por parte do nomeado, e pelo qual se visava o preenchimento de um lugar do quadro de pessoal do serviço ou organismo, tendo em vista assegurar o exercício profissionalizado de funções próprias do serviço público que revestissem carácter de permanência.
O contrato de pessoal era, então, definido como o ato bilateral, nos termos do qual se constituía uma relação transitória de trabalho subordinado, nas modalidades de contrato administrativo de provimento ou de contrato de trabalho a termo certo.
Por seu turno, o art. 14.º do Dec.-Lei n.° 184/89, sob a epígrafe «Princípios do sistema retributivo», determinava, ao tempo, que o sistema retributivo da Administração Pública observava os princípios da equidade interna e externa.
A equidade interna visava salvaguardar a relação de proporcionalidade entre as responsabilidades de cada cargo e as correspondentes remunerações e ainda, garantir a harmonia remuneratória entre cargos no âmbito da Administração.
A equidade externa visava alcançar o equilíbrio relativo em termos de retribuição de cada função no contexto do mercado de trabalho.
Ora, este mesmo princípio de proporcionalidade enformava necessariamente a fixação das remunerações dos trabalhadores sujeitos de contratos individuais de trabalho, quando, a partir de 1999, esta modalidade contratual começou a vigorar em alguns institutos públicos.
Efetivamente, as intervenções legislativas contemporâneas da publicação do Dec.-Lei n.° 495/99, de 18 de novembro - diploma pelo qual, ao tempo, se regia o INFARMED - fizeram uma opção pelo regime do contrato individual de trabalho como alternativa ao regime da função pública para enquadrar o trabalho subordinado.
O contrato de trabalho passou a ser considerado um instrumento de modernização e flexibilização da Administração Pública, utilizado nas situações em que se pudesse configurar como uma alternativa adequada ao regime da função pública, igualmente apta à prossecução do interesse público.
Desde logo, a utilização de tal figura contratual pressuporia o cumprimento de requisitos mínimos, que atribuiriam ao contrato de trabalho um conjunto de especificidades assentes em três importantes vetores atinentes à formação da vontade contratual: a publicitação da oferta de emprego pelos meios mais adequados: a igualdade de condições e de oportunidades dos candidatos: e a fundamentação da decisão tomada.
Tais especificidades decorreriam, por um lado, da especial natureza da entidade empregadora, atentas as finalidades públicas prosseguidas, e, por outro, dos princípios constitucionais que vinculam a Administração Pública.
O reconhecimento da importância daqueles elementos viria a fazer-se refletir na Lei n.° 99/2003, de 27 de agosto, que aprovou o primeiro Código de Trabalho (entretanto revogado pela atual Lei n.° 7/2009, de 12 de fevereiro), ao prever a aplicação adaptada das suas normas aos contratos de trabalho celebrados por pessoas coletivas públicas.
Antes, porém, e ainda na vigência da já referida Lei do Contrato de Trabalho (LCT), coeva da celebração do contrato em análise, o princípio a observar injuntivamente era o do respeito pelos limites estabelecidos para as carreiras previstas no Dec.-Lei n.° 404- A/98, de 18 de dezembro.
Este diploma tinha, como âmbito institucional de aplicação, todos os serviços e organismos da administração central e regional autónoma, incluindo os institutos públicos nas modalidades de serviços personalizados do Estado e de fundos públicos, e por objeto, nos termos do art. 1.º, estabelecer as regras sobre o ingresso, acesso e progressão nas carreiras e categorias de regime geral da função pública, bem como as respetivas escalas salariais.
6. Critério de fixação da remuneração no CIT celebrado em 24.11.2000
Regressando ao contrato individual de trabalho em causa, tratando-se o INFARMED, ao tempo da celebração, duma pessoa coletiva de direito público, que prosseguia finalidades exclusivamente públicas, sujeita ao primado da lei e aos princípios gerais da atividade administrativa, salvo melhor opinião, a fixação da remuneração deveria ter seguido de perto as normas e os princípios enformadores atrás referidos, em particular os daquele diploma de carreiras.
O mesmo se diga quanto ao previsto e regulado no Dec.-Lei n.° 353-A/89, de 16 de outubro, diploma que aprovou o estatuto remuneratório dos funcionários e agentes da Administração Pública, bem como a estrutura das remunerações das respetivas carreiras e categorias, em vigor à data da celebração do contrato.
Assinale-se ter sido neste sentido que se posicionou a Diretora de Serviços Administrativos e Financeiros do INFARMED, em 17.11.2000.
Dias antes da celebração do contrato, ao mesmo tempo que aludia à «necessidade imperiosa de contratação de um profissional devidamente habilitado e com experiência na área de assessoria de comunicação e imprensa», fazia menção expressa ao facto de «a futura regulamentação do INFARMED implicar necessariamente a revisão dos termos do contrato em atenção ao novo normativo que vigorará no contexto do Decreto-Lei n.° 495/99, de 18 de novembro».
A dita proposta acrescenta, a finalizar, que o profissional que viria a figurar como 2.º outorgante no contrato individual de trabalho, deveria «vir a ser enquadrado numa carreira, categoria, índice e escalão do quadro do INFARMED» (sublinhado nosso).
Sobre a proposta acima reproduzida, em 17.11.2000 deliberou o Conselho de Administração do INFARMED no sentido de autorizar a celebração do contrato e aprovar a respetiva minuta.
Pese embora o que atrás se referiu, assim como as condicionantes e os limites antevistos no citado parecer da DSAF do INFARMED, no que respeita à remuneração mensal a auferir pelas funções contratadas, entendeu o Conselho de Administração do Instituto seguir por outra via e convencionar o valor ilíquido de Esc. 900.000$00 (novecentos mil escudos), sem que para tal tivesse apresentado qualquer critério ou fundamento legal.
Adotando aquele montante a título de remuneração, as partes convencionaram ainda a opção pela subordinação hierárquica e pelo horário de trabalho de 35 horas semanais (cláusula terceira), a que acresceu a sujeição da relação laborai à «Portaria de Regulamentação do Trabalho para os Trabalhadores Administrativos» (cláusula 14.ª).
Recorde-se que a proposta da DSAF do INFARMED, de 17.11.2000, na mesma data aprovada pelo CA do Instituto, previa a «necessária revisão dos termos do contrato em atenção ao novo normativo que vigorará no contexto do Decreto-Lei n.º 495/99», normativo que veio efetivamente a constar da Portaria n.º 1087/2001, de 6 de Setembro.
Assim, tendo em conta, por um lado, o regime de carreiras aprovado pelo já referido Dec.-Lei n.º 404-A/98, e, por outro, o designado «novo normativo» vigente a partir de setembro de 2001 (regulamento interno), em concordância, deveriam os termos do contrato ter sido revistos em devido tempo, de modo enquadrar o 2.º outorgante numa «carreira, categoria, índice e escalão do quadro do INFARMED» (cfr., cit. proposta e deliberação homologatória do CA, de 17.11.2000).
Em termos práticos, o meio de alcançar tal desiderato teria sido a tomada, como referência orientadora, da carreira de assistente administrativo (atual assistente técnico), respetiva categoria, índice e escalão, por ser aquela que, ao tempo, apresentava maiores afinidades com as habilitações académicas detidas pelo trabalhador.
As referidas habilitações encontram-se comprovadas documentalmente no respetivo processo individual, e referem a obtenção do 12.º ano de escolaridade no ano letivo 1986/87, de acordo com a declaração emitida em 07.06.2002, pela Escola Secundária de Odivelas.
Não obstante, constata-se que o trabalhador teve o seu desempenho avaliado, em sede de SIADAP referente aos anos de 2005 a 2008, como «técnico superior», designação que também figura nos recibos de vencimento, a par da de «técnico superior de 2.ª classe (Jornalista)», sendo certo que a integração na carreira técnica superior pressupõe a titularidade de licenciatura ou de grau académico superior.
Refira-se também de passagem que a versão mais recente da «Portaria de Regulamentação do Trabalho para os Trabalhadores Administrativos», publicada no DR, 1.ª série, n.º 68, de 08.04.2010 - cuja aplicação à relação laborai foi convencionada na cláusula 14.ª do contrato individual de trabalho de 24.11.2000 - ao fixar as condições mínimas dos trabalhadores administrativos não abrangidos por regulamentação administrativa específica, prevê, no seu Anexo II, o valor das retribuições para as diferentes profissões e categorias profissionais, as quais oscilam entre a mais baixa, no valor de € 450,00, e a mais elevada, de € 951,00.
Ora, estes valores, apesar de aplicáveis como mínimos, encontram-se muito aquém da remuneração atualmente percebida ao abrigo do contrato individual de trabalho de 24.11.2000, a qual se situa em € 5291,74, montante para o qual, no próprio contrato ou no processo individual do trabalhador, não é fornecido qualquer fundamento ou base legal de sustentação.
7. Efeitos da entrada em vigor da Lei n.º 3/2004, de 15 de janeiro, e da Lei n.º 23/2004, de 22 de junho
Na sequência do estabelecido no art. 34.º, n.º 1, da Lei n.º 3/2004, de 15 de janeiro, diploma que aprova a Lei Quadro dos Institutos Públicos (com sucessivas alterações via Lei n.º 51/2005, de 30 de agosto; Dec.-Lei n.° 200/2006, de 25 de outubro; Lei n.º 105/2007, de 3 deabril; e Lei n.º 64-A/2008, de 31 de dezembro), a partir da sua entrada em vigor, passaram os institutos a poder adotar o regime do contrato individual de trabalho em relação à totalidade ou parte do respetivo pessoal, sem prejuízo de, quando tal se justificasse, adotarem o regime jurídico da função pública.
Para aquele efeito, foi previsto que o pessoal dos institutos públicos estabelecesse uma relação jurídica de emprego com a respetiva entidade (art. 34.º, n.º 2) e que o recrutamento deveria, em qualquer caso, observar os seguintes princípios: a) publicitação da oferta de emprego pelos meios mais adequados; b) igualdade de condições e de oportunidades dos candidatos; c) fundamentação da decisão tomada (art. 34.º, n.º 3).
Na esteira deste diploma enquadrador foi publicada e entrou em vigor a Lei n.º 23/2004, de 22 de junho, diploma que aprova o regime jurídico do contrato de trabalho da Administração Pública.
O art. 27.º da Lei n.º 23/2004 estabelece uma norma de prevalência desta lei sobre quaisquer normas especiais aplicáveis aos contratos de trabalho no âmbito das pessoas coletivas públicas, e sobre quaisquer eventuais regimes especiais existentes em diplomas avulso ou nos estatutos e regulamentos dos entes públicos.
Outra importante novidade introduzida por este regime de 2004 (art. 26.º) tem a ver com o facto de os contratos individuais de trabalho celebrados por pessoas coletivas públicas, antes ou depois daquela data, passarem a reger-se pelas normas da nova lei, encontrando-se revogadas todas as disposições anteriores sobre a mesma matéria.
O que aquela norma significa é que o contrato individual de trabalho celebrado em 24.11.2000, a admitir-se como válido, passou a estar, em pleno e sem quaisquer restrições, sujeito à disciplina jurídica da Lei n.º 23/2004.
Esta disciplina veio estabelecer limitações à determinação dos níveis salariais praticados no âmbito dos contratos individuais de trabalho celebrados ou a celebrar por entidades públicas (art. 13.º, n.º 1).
Assim, e em concordância, os níveis retributivos daqueles contratos não devem ultrapassar aqueles que se encontram previstos para o pessoal da Administração posicionado nas correspondentes carreiras gerais - atualmente, as previstas no n.º 1 do art. 49.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, e no Dec.-Lei n.º 121/2008, de 11 de julho: técnico superior, assistente técnico e assistente operacional.
O art. 13.º da Lei n.º 23/2004 vai mais longe na exigência de equidade salarial, proporcionalidade e de cumprimento das regras de correspondência, ao estabelecer que a fixação de níveis salariais superiores aos de carreiras similares da Administração Pública implica responsabilidade civil, disciplinar e financeira dos titulares dos órgãos que celebrem os respetivos contratos de trabalho.
Em conformidade, o princípio a observar injuntivamente na fixação dos níveis salariais é, pois, o do respeito pelos limites estabelecidos para as carreiras dos trabalhadores que exercem funções públicas, em razão do conteúdo funcional e das habilitações académicas detidas em concreto.
Como norma de salvaguarda para casos excecionais, devidamente fundamentados, o regime em análise admite a celebração de contratos de trabalho que envolvam encargos com remunerações globais superiores às regulamentares, na condição de a remuneração proposta ser autorizada pelo Ministro das Finanças (art. 7.º, n.º 5, da Lei n.º 23/2004).
Sucede que, nos elementos disponíveis no processo disponibilizado pelo INFARMED, IP, não consta evidência de que a remuneração acordada, recaindo embora na previsão do n.º 5 do art. 7.º da Lei n.º 23/2004, tivesse sido objeto de autorização prévia, ou sucessiva, daquele membro do Governo.
O que se acaba de referir não pode deixar de ter o seguinte significado:
O CIT em causa, uma vez celebrado em desrespeito das normas atinentes à fixação da remuneração, por ultrapassagem dos valores correspondentes às carreiras do regime geral da Administração Pública, antes ou depois da entrada em vigor da Lei n.º 23/2004, e por falta de cumprimento das normas relativas à publicitação da oferta de emprego, estaria ferido de nulidade.
Vigora a este respeito a regra geral contida no art. 294.º do Código Civil, segundo a qual os negócios jurídicos celebrados contra a lei são nulos.
Todavia, apesar de inequivocamente ferido na sua validade, poderia, ainda assim, ser feito subsistir, através da diminuição do montante da remuneração mensal, pela via do enquadramento na carreira e nível remuneratório aplicáveis em função das habilitações académicas em concreto detidas (o que iria ao encontro do originariamente proposto pela DSAF, e não foi respeitado), de harmonia com a teoria geral da redução do negócio jurídico (art. 292.º do Código Civil).
Por efeito daquele mecanismo, o negócio jurídico ficaria reduzido à parte não atingida pela invalidade, ocorrendo como que uma redução da totalidade dos efeitos jurídicos que em primeira linha se visava produzir.
Dispõe a citada norma do Código Civil, ao consagrar o princípio do aproveitamento dos negócios jurídicos: «A nulidade ou anulação parcial não determina a invalidade de todo o negócio, salvo quando se mostre que este não teria sido concluído sem a parte viciada».
Quer isto dizer que a lei, para permitir salvar a parte sã do negócio jurídico, admite que se sacrifique a parte inquinada, expurgando-a por via do mecanismo da redução, designadamente no que respeita ao quantum fixado a título de remuneração mensal, cujo critério de fixação se desconhece, por não constar do respetivo processo individual.
No sentido do aludido saneamento e com idêntica formulação posiciona-se o art. 121.º, n.º 1, do atual Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro.
Sobre a invalidade contrato de trabalho, dispõe: «A nulidade ou a anulação parcial não determina a invalidade de todo o contrato de trabalho, salvo quando se mostre que este não teria sido celebrado sem a parte viciada».
Nestes termos e para aquele efeito, por via da redução do negócio jurídico, haveria que "repristinar” os limites e condições que haviam sido suscitados, ainda em 2000, no parecer da DSAF do INFARMED.
Aqueles eram, recorde-se, o enquadramento do 2.º outorgante numa «carreira, categoria, índice e escalão do quadro do INFARMED», a ocorrer com a regulamentação do instituto, que veio a acontecer com a Portaria n.º 1087/2001, de 6 de setembro, posteriormente revogada pela Portaria n.º 271/2003, de 3 de fevereiro, e esta, pelo Despacho Normativo n.º 5/2008, de 22 de novembro, atualmente em vigor.
8. Efeitos da entrada em vigor da Lei n.º 59/2008, de 11 de setembro
Com a entrada em vigor do Regime de Contrato de Trabalho em Funções Públicas, a coberto da Lei n.º 59/2008, de 11 de setembro, operou-se a revogação da Lei n.º 23/2004, de 22 de junho, que regulava o regime do contrato individual de trabalho da Administração Pública, à exceção dos seus arts. 16.º, 17.º e 18.º.
Ao aprovar o RCTFP, o legislador fê-lo com o âmbito de aplicação objetivo e subjetivo que havia sido fixado nos arts. 2.º e 3.º da LVCR.
O mesmo é dizer que o RCTFP abrange todos os trabalhadores que exercem funções públicas na administração direta ou indireta do Estado, independentemente da modalidade de vinculação e de constituição da relação jurídica de emprego público ao abrigo da qual exercem as respetivas funções.
Nestes termos, encontrando-nos na vigência plena do RCTFP, e admitindo que, apesar das vicissitudes ocorridas quanto à sua validade, o contrato individual de trabalho em análise subsistiu até 01.01.2009, o trabalhador 2.º outorgante teria transitado ope leais para a modalidade de contrato de trabalho em funções públicas, com efeitos àquela data.
Este é o efeito resultante da conjugação do n.º 3 do art. 88.º e do n.º 7 do art. 118.º, da LVCR, e do art. 23.º da lei preambular que aprovou o RCTFP, havendo ainda lugar à celebração de contrato escrito em virtude da alteração jurídico-funcional inerente à inserção numa dada carreira e ao correspondente reposicionamento remuneratório (art. 72.º do RCTFP).
A referida transição, operada por efeito do disposto no n.º 2 do art. 17.º da parte preambular da Lei n.º 59/2008, sob a epígrafe «Transição entre modalidades de relação jurídica de emprego público», efetivou-se sem dependência de quaisquer formalidades, considerando a lei que os documentos de suporte da relação jurídica anteriormente constituída são título bastante para sustentar a nova relação jurídica.
Dito de outro modo, sem necessidade da prolação de qualquer ato normativo, regulamentar ou administrativo, por efeito da própria lei, o trabalhador teria transitado para a modalidade de contrato de trabalho em funções públicas com efeitos a 01.01.2009, operando-se a automática caducidade do originário contrato individual de trabalho.
Para operacionalizar administrativamente a transição para contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado (art. 21.º, n.º 1, da LVCR), com ocupação de posto de trabalho do mapa de pessoal em vigor - competência que, em princípio, incumbiria à Direção de Recursos Humanos, Financeiros e Patrimoniais do INFARMED, IP, nos termos do art. 12.º do Despacho Normativo n.º 5/2008, de 22 de novembro - funcionariam as regras constantes da LVCR (arts. 96.º e segs).
Para o efeito, haveria que fazer constar o trabalhador da lista nominativa de transição a elaborar nos termos do art. 109.º da LVCR, e a aprovar pelo dirigente máximo.
Refira-se ainda que, nos termos do art. 44.º, n.º 1, da LVCR, em função da titularidade do nível habilitacional em regra exigida para a integração, as carreiras classificam-se em três graus de complexidade funcional: a) grau 1, quando se exija a titularidade da escolaridade obrigatória, ainda que acrescida de formação profissional adequada; b) grau 2, quando se exija a titularidade do 12.º de escolaridade; c) grau 3, quando se exija a titularidade de licenciatura ou de grau académico superior a esta.
As carreiras gerais previstas no n.º 1 do art. 49.º da LVCR (técnico superior, assistente técnico e assistente operacional) caracterizam-se nos termos desenvolvidos no anexo referido no n.º 2 da mesma norma, segundo os respetivos conteúdos funcionais, grau de complexidade funcional e número de posições remuneratórias de cada categoria.
O regime remuneratório a seguir é o que se encontra previsto nos arts. 66.º e segs. da LVCR, vigorando a tabela remuneratória única, que contém a totalidade dos níveis remuneratórios suscetíveis de ser utilizados na fixação da remuneração base dos trabalhadores que exerçam funções ao abrigo de relações jurídicas de emprego público (art. 68.º, n.º 1).
Os diferentes níveis remuneratórios e montantes pecuniários correspondentes constam atualmente da Portaria n.º 1553-C/2008, de 31 de dezembro.
9. Conclusões
1. Face ao que antecede, é nosso entendimento que o contrato individual de trabalho celebrado em 24.11.2000, caso tenha “sobrevivido" às causas de invalidade que sobre o mesmo se abateram, seguramente que se encontra caducado desde 01.01.2009, por ter ocorrido a sua «conversão» ope legis num contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado, sujeito à disciplina da LVCR e do RCTFP.
2. Não existe no processo individual do trabalhador informação disponível que mostre à evidência terem os serviços competentes do INFARMED, IP, tomado as devidas providências para fazer funcionar, no caso concreto, as normas de transição previstas na lei.
3. Para sanação dos vícios e irregularidades detetados, haveria que desencadear os procedimentos administrativos adequados, designadamente quanto à transição do regime do contrato individual de trabalho para o regime do contrato de trabalho em funções públicas, e celebração do respetivo contrato escrito.
4. O mesmo se diga quanto ao posicionamento do trabalhador na carreira e posição remuneratória que lhe cabe nos termos legais, com efeitos reportados a 01.01.2009, procedendo-se ao encontro de contas que se vier a apurar, a menos que o INFARMED, IP, disponha de fundamentação válida que lhe permita dispensar a reposição de eventuais quantias ilegalmente recebidas, designadamente considerando o efetivo exercício das funções contratadas.
5. Caso o presente parecer mereça concordância superior, propõe-se que o mesmo seja remetido ao INFARMED, IP, enquanto opinião jurídica da Secretaria-Geral deste Ministério sobre as questões concretas colocadas na consulta, as quais emergem da competência própria e exclusiva daquele Instituto para decidir, nos termos da lei.
6. Atentos os poderes da Ministra da Saúde sobre o INFARMED, IP, que são de tutela e superintendência (art. 1.º, n.º 2, do Dec.-Lei n.º 269/2007, e art. 41.º da Lei n.º 3/2004, de 15 de janeiro), não há lugar à determinação de instruções concretas sobre a matéria em causa.
7. Pode o INFARMED, IP, solicitar à tutela ulteriores medidas de inspeção e/ou auditoria, a desenvolver pela entidade competente, caso tal venha a ser tido por adequado e pertinente.
O Diretor de Serviços,
[assinatura aposta sob a forma autógrafa, ilegível]
(Afonso e Cunha)
(cf. doc. 14 junto à petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido)
1.17) Sobre a informação referida em 1.16) foi exarado a 05.07.2010 despacho de concordância pelo Secretário-Geral do Ministério da Saúde
(idem)
1.18) O despacho referido em 1.17) e a informação referida em 1.16) foram objeto de notificação à entidade demandada através do ofício n.º 3708/2010, expedido a 06.07.2010 pelo Ministério da Saúde
(idem)
1.19) A 11.11.2010 foi elaborado instrumento escrito em papel timbrado da entidade demandada, com o seguinte teor:
Deliberação n.º 152/CD/2010
A O Conselho Diretivo, reunido em sessão cie 11 de novembro de 2010, atento o despacho de Concordância do Senhor Secretário-Geral do Ministério da Saúde, datado de 05 de julho de 2010, que recaiu sobre a informação n.º 173/2010, Processo n.º 175/2010, de 01 de julho de 2010, do Senhor Diretor dos Serviços Jurídicos e de Contencioso daquela Secretaria-Geral que em súmula, considera que:
— «o contrato individual de trabalho celebrado em 24 11.2000, ainda que tenha “sobrevivido” ás causas de invalidade que sobre o mesmo se abateram, as quais se encontram largamente aprofundadas naquela informação está, seguramente, caducado desde 01.01.2009, por ter ocorrido a sua “conversão” ope legis num contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado, sujeito à disciplina da LVCR e do RCTFP;
— » não existe no processo individual do trabalhador informação disponível que mostre á evidência terem os serviços competentes do INFARMED, IP, tomado as devidas providências para fazer funcionar, no caso concreto, as normas de transição previstas na lei;
— » para sanação dos vícios e irregularidades detetados, haveria que desencadear os procedimentos administrativos adequados, designadamente quanto à transição do regime do contrato individual de trabalho para o regime do contrato de trabalho em funções públicas, e celebração do respetivo contrato escrito;
— » o mesmo se diga quanto ao posicionamento do trabalhador na carreira e posição remuneratória que cabe nos termos legais, com efeitos reportados a 01.01.2009, procedendo-se ao encontro de contas, que se vier a apurar, a menos que o INFARMED, IP, disponha de fundamentação válida que lhe permita dispensar a reposição de eventuais quantias ilegalmente recebidas, designadamente considerando o efetivo exercício das funções contratadas...»
Assim, o Conselho Diretivo:
1. Considerando as atividades já desenvolvidas, à data da contratação, pelo colaborador C......... na área da comunicação;
2. Considerando o contexto existente, à data da contratação do referido colaborador, que se manifestava de carência em habilitar a área da Coordenação, denominada Gabinete de Comunicação, com um profissional devidamente habilitado, com experiência profissional comprovada na área de atuação;
3. Considerando que, o colaborador àquela data, já detinha curso de jornalismo FAOJ, Porto (1976);
4. Considerando que, à data já houvera exercido a sua atividade profissional no “Tempo", "Primeira Página”, "O Liberal”, "Semanário” e revista “Exame";
5. Considerando que, o desempenho das funções do colaborador passou por ser responsável pela edição internacional do “Semanário” e editor da revista
"Exame";
6. Considerando que, o colaborador, houvera participado, de forma assídua e permanente, com o diário “Portugal Hoje”, “Revista das Empresas”, revista “Viajar", entre outras;
7. Considerando que, o colaborador prestou funções na qualidade de assessor de imprensa do Senhor Ministro da Saúde M........., da Senhora Ministra do Ambiente, E........., e na qualidade de assessor, também, da Senhora Ministra E........., aquando a mesma foi responsável pela pasta do Planeamento;
8. Assim, sem prejuízo da constatação de experiência profissional na área de atuação, não se pode olvidar o facto de ter ocorrido ope legis a conversão do contrato individual de trabalho em referência, num contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado, sujeito à disciplina da LVCR e do RCTFP;
9. Pelo que, este Conselho Diretivo julga, atenta a motivação aquando da celebração do contrato individual de trabalho com o colaborador C..., a experiência detida pelo colaborador, o perfil e conhecimentos adequados para o exercício da função, o efetivo exercício de funções com elevado grau de complexidade, a disciplina existente, com as regras aí vertidas, no INFARMED, IP, constante do Regulamento de Pessoal, do qual fazia parte integrante as carreiras e categorias profissionais do pessoal que aqui exercia funções;
10. Ser de justeza e razoabilidade, reconstituir a carreira profissional do colaborador C... do modo seguinte:
11. Ingresso na carreira técnica superior, na categoria de técnico bacharel ou equiparado, no nível VI, índice 230, ao qual correspondia, à data, o montante pecuniário de 2294,47 €.
12. Considerando que o índice supra identificado tinha, de acordo com as regras disciplinadoras, um tempo de permanência de três anos, o colaborador estaria em condições de subir para o nível VI, índice 245, em 24 de novembro de 2003, ao qual corresponderia o montante pecuniário de 2511, 32 €;
13. A este índice remuneratório, também, correspondia uma obrigatoriedade de permanência de 3 anos, a qual em consequência, deveria ocorrer em 24 de novembro de 2006;
14. O que não veio a ocorrer, atento o congelamento existente a partir de 29 de agosto de 2005;
15. Tal circunstância determinou que somente a partir da data de 31 de dezembro de 2006, terminus do referido congelamento, o colaborador poderia estar em condições de progredir;
16. Assim, em 01 de janeiro de 2009, com a remuneração atualizada de 2780,72€, o colaborador transitou entre a 10.ª e 11.ª posição remuneratória, níveis remuneratórios 45 e 48, ao qual corresponde aquele montante pecuniário.
17. Terminado o ciclo de avaliação, consideradas as avaliações de desempenho do colaborador nos anos de 2004 a 2008, inclusive, que foram de muito bom, bom, bom, muito bom e relevante, respetivamente, o mesmo
por opção gestionária, estava em condições de progredir, com efeitos à data de 01 de janeiro de 2009, para a 11.ª posição remuneratória, nível remuneratório 48 da Tabela Única Remuneratória dos Trabalhadores que exercem Funções Públicas, à qual corresponde o montante pecuniário de 2900, 72€.
Com base no exposto, delibera-se que:
— Conforme resulta das regras de transição, em 01 de janeiro de 2009, aplicado o resultado das respetivas avaliações de desempenho, o colaborador encontra-se posicionado na 11.ª posição remuneratória, nível remuneratório 48 da Tabela Única Remuneratória dos Trabalhadores que exercem Funções Públicas, à qual corresponde o montante pecuniário de 2900, 72€.
— Não sejam devidos quaisquer montantes em termos de encontro de contas.
(cf. doc. 1 junto à petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido)
1.20) A deliberação referida em 1.19) foi objeto de notificação ao autor a 23.11.2010
(idem)
1.21) O autor já recebera a 18.11.2010 o recibo de vencimento respeitante ao mês de novembro de 2010, no qual, em cumprimento da deliberação referida em 1.19), constava já como remuneração base auferida a quantia ilíquida de € 2900,72, a que equivalia a quantia líquida de € 1944,80
(cf. doc. 15 junto à petição inicial)
…”
*** III.2. DE DIREITO
Considerada a factualidade fixada, importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do recurso, circunscritas às suas conclusões.
1) Da nulidade do contrato de trabalho
Alega do recorrente que a sentença recorrida incorre em erro de julgamento ao considerar improcedente o arguido vício de violação de lei, por violação dos artigos 17.º, n.º 2, do RCTFP e 104.º e 109.º da LVCR, porquanto, por força do artigo 17.º, n.º 2, do RCTFP o contrato individual de trabalho celebrado há mais de dez anos com a entidade recorrida converteu-se ope legis num contrato de trabalho em funções públicas, o que, aliás, a deliberação impugnada nos autos reconhece, sendo inadequada a reconstituição da carreira do Recorrente, desde a data em que assinou o contrato individual de trabalho, ou seja, de forma retroativa.
Também alega do recorrente que qualquer alteração remuneratória, nos termos do disposto no artigo 68.º, n.º 4, da LVCR, só podia ser feita através de negociação coletiva e nunca, como foi o caso, de forma unilateral pela entidade empregadora, recordando que o artigo 17.º, n.º 2, primeira parte, do RCTFP, ressalva o disposto no artigo 109.º da LVCR, que regula a lista nominativa de transições e manutenções, lista essa que enquadrou o recorrente no Cargo/Carreira de Assessor de Imprensa, na categoria de Assessor de Imprensa, com uma remuneração base de € 5.291,74, reiterando que a fixação da remuneração é um facto passado, efeito já produzido pelo contrato de trabalho celebrado, contrato este perfeitamente consentâneo com as leis então aplicáveis à data da sua celebração.
Em síntese, discorda da sentença recorrida ao ter decidido que existia uma a nulidade do contrato do recorrente por violação do artigo 47.º, nº. 2, da CRP, e que o contrato padeceria de idêntico desvalor pela inobservância do respeito pelos limites estabelecidos para as carreiras dos trabalhadores que exercem funções públicas, em razão do conteúdo funcional e das habilitações académicas detidas em concreto, por aplicação do artigo 13.º, n.º 1, da Lei nº 23/2004, de 22 de junho. Explicita que apesar de a celebração do contrato não tenha sido devidamente precedida de procedimento concursal ou publicitação da oferta, podendo original uma nulidade, que não se aceita, a sentença recorrida dá um salto lógico ao afirmar que é nula, também, a retribuição que exceda aqueles limites remuneratórias apontados.
Por fim, defende que mesmo que se admita que o contrato de trabalho do recorrente seja nulo, e, em consequência, a remuneração nele estabelecida, sempre lhe seria aplicável o disposto no artigo 134.º/3 do CPA, com a atribuição de efeitos putativos, sob pena da violação do princípio da confiança.
O recorrido INFARMED, IP, pelo contrário, explicita que Tribunal a quo andou bem ao considerar que a deliberação sub judicie não padecia de vício de violação de lei, por violação do regime previsto no artigo 17.º/2 do RCTFP, bem como dos artigos 104.º e 109.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro. Explica que artigo 34°, n.° 1, da Lei n.° 3/2004, de 15 de janeiro, diploma que aprova a Lei Quadro dos Institutos Públicos (com sucessivas alterações via Lei n.° 51/2005, de 30 de agosto; Decreto-Lei n.° 200/2006, de 25 de outubro; Lei n.° 105/2007, de 3 de abril; e Lei n.° 64-A/2008, de 31 de dezembro), a partir da sua entrada em vigor, passaram os institutos a poder adoptar o regime do contrato individual de trabalho em relação à totalidade ou parte do respetivo pessoal, sem prejuízo de, quando tal se justificasse, adoptarem o regime jurídico da função pública. Prossegue, defendendo que o artigo 27.° da Lei n.° 23/2004, de 22 de junho, estabelece uma norma de prevalência desta lei sobre quaisquer normas especiais aplicáveis aos contratos de trabalho, no âmbito das pessoas coletivas públicas.
Outro facto sublinhado pelo recorrido é o disposto no artigo 26.º da Lei n.° 23/2004, de 22 de junho, que tem a ver com o facto de os contratos individuais de trabalho celebrados por pessoas coletivas públicas, antes ou depois daquela data, passarem a reger-se pelas normas da nova lei, encontrando-se revogadas todas as disposições anteriores sobre a mesma matéria, concluindo que o contrato individual de trabalho celebrado em 24.11.2000, entre o recorrente e recorrido, a admitir-se como válido, passou a estar, em pleno e sem quaisquer restrições, sujeito à disciplina jurídica da Lei n.° 23/2004, de 22 de junho, portanto ficando sujeito, também, ao disposto no artigo 13.º, n.º 1, da Lei n.º 23/2004, de 22 de junho, que veio a estabelecer limitações à determinação dos níveis salariais praticados em sede dos contratos individuais de trabalho, celebrados ou a celebrar por entidades públicas.
Apreciando e decidindo.
Consta do probatório que a 16 de novembro de 2000 o Presidente da entidade recorrida cinvida o recorrente para exercer funções naquele serviço do Estad, para desempenhar as funções de “assessor de imprensa”, que aceitou o convite na condição de não diminuir a sua retribuição que auferida por força de assessorar membros do giverno, ao abrigo de um diploma especial (factos provados 1.2; 1.3 e 1.5)
No domínio do DL 427/89, de 07 de dezembro (alterado pelo DL 218/98, de 17 de junho), era proibida a celebração, pelo Estado, de contrato de trabalho por tempo indeterminado, proibição essa que é absoluta, englobando por isso, a contratação tácita a contratação originária e a contratação por conversão.
A Lei 23/2004, de 22 de junho, veio admitir, no seio da administração Pública, o contrato de trabalho sem termo, condicionando, porém, a sua celebração a diversos requisitos, designadamente à forma escrita e à observância de um prévio processo de seleção de candidatos subordinado aos princípios da publicitação da oferta de trabalho, da igualdade de condições e oportunidades, com fundamentação da decisão de contratação em critérios objetivos (artigo 5.º da referida Lei).
Iniciada a relação de trabalho por tempo indeterminado ao abrigo dos Decretos-Leis n.º 184/89 de 14 de junho e n.º 427/89, de 7 de dezembro, sendo, por isso, nula, mas mantendo-se, de facto, essa relação de trabalho aquando da entrada em vigor da Lei n.º 3/2004, de 15 de janeiro (1 de fevereiro de 2004), que, além do mais, contém o regime de pessoal dos institutos públicos, deverá apurar-se, face aos normativos legais desta constantes, se aquela relação poderia continuar, agora de forma válida.
Ora, a celebração de um contrato de trabalho por tempo indeterminado ao abrigo da Lei n.º 3/2004, de 15 de janeiro, exige, permitida por força do artigo 6.º/2, alínea c) e artigo 34.º daquele diploma legal, entre outros requisitos:
a) um processo prévio de seleção, de que se destaca a publicitação da oferta de trabalho e a decisão de contratação fundada em critérios objetivos de seleção – artigo 34.º/3 da Lei 3/2004, de 15 de janeiro.
Não tendo sido feita a prova desses factos, não pode o contrato de trabalho por tempo indeterminado, nulo, convalidar-se por força da entrada em vigor da Lei nº 3/2004, de 15 de janeiro e o contrato de trabalho declarado nulo ou anulado produz efeitos como se fosse válido em relação ao tempo durante o qual esteve em execução, incluindo os próprios atos extintivos, mas não pode perdurar nos mesmos termos. Por isso, atento o disposto nos artigos 280.º nº 1 e 294.º do Cód. Civil, tendo o contrato aqui em causa sido caracterizado como de trabalho, o mesmo tem de ser considerado nulo desde o seu início e, como tal, tendo em conta o disposto no artigo 286.º do Cód. Civil, assim declarado.
Com a Lei n.º 23/2004, de 22-06, a par da instituição do regime jurídico do contrato individual de trabalho, outorgou-se o direito dos trabalhadores com este tipo de vínculo à negociação e à contratação coletivas, o que já anteriormente tinha sido previsto pela Lei n.º 23/98, de 26-05. Apesar da revogação da Lei n.º 23/2004, de 22 de junho, os diplomas que lhe sucederam mantiveram este direito e, nos termos do artigo 21.º da Lei n.º 23/2004, de 22 de junho, são contratados os trabalhadores que não devam ser nomeados e cuja relação jurídica de emprego público não deva ser constituída por comissão de serviço.
Ficam sujeitos ao regime da Lei n.º 23/2004, de 22 de junho, os contratos de trabalho e os instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho celebrados ou aprovados antes da sua entrada em vigor que abranjam pessoas coletivas públicas, salvo quanto às condições de validade e aos efeitos de factos ou situações totalmente passados anteriormente àquele momento, sendo que, por força do artigo 27.º deste mesmo diploma legal, as suas normas legais prevalecem sobre quaisquer normas especiais aplicáveis aos contratos de trabalho no âmbito das pessoas coletivas públicas, designadamente sobre as normas previstas nos respetivos estatutos.
Por outro lado, à luz deste regime jurídico, a Administração Pública não dispunha, todavia, do grau de autonomia dos demais empregadores, encontrando-se adstrita a um conjunto de normas imperativas de direito público que, uma vez incumpridas, determinavam a nulidade dos contratos celebrados. Efetivamente, não obstante a Lei n.º 23/2004, de 22 de junho, maxime o seu artigo 1.º e a alteração introduzida pelo seu artigo 28.º conter a admissibilidade, genérica, do Estado e outras pessoas coletivas públicas poderem celebrar contratos de trabalho por tempo indeterminado, como cima explicitado, tais contratos de trabalho encontram-se sujeitos à observância de determinadas formalidades. Reiteramos, no âmbito da referida lei a celebração de contrato de trabalho por tempo indeterminado exige que seja precedida de um processo prévio de seleção, a observar nos termos prescritos no seu artigo 5.º, procurando salvaguardar o princípio da igualdade de oportunidades no acesso ao emprego, a igualdade de condições no acesso ao emprego, através da publicitação da oferta de emprego e da garantia de imparcialidade na apreciação dos candidatos (artigo 47.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa).
Nesta lógica restritiva, igualmente se consagrou que “...as pessoas coletivas públicas apenas podem celebrar contratos de trabalho por tempo indeterminado se existir um quadro de pessoal para este efeito e nos limites deste quadro...” (artigo 7.º, n.º 1), sob pena de nulidade (n.º 4), tendo em vista salvaguardar nesta matéria os valores protegidos pelos princípios da segurança jurídica, da legalidade no exercício da atividade administrativa (artigo 266.º, CRP) e da igualdade no acesso à função pública (artigo 47.º, n.º 2, CRP), entre outros interesses públicos.
Revogada a Lei n.º 23/2004, de 22 de junho, pela Lei n.º 59/2008, de 11 de setembro, que aprovou o Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas, deixa de estar prevista no nosso ordenamento jurídico a vinculação do Estado através relações laborais comuns, de direito privado (os trabalhadores com contrato de trabalho válido passaram a ser titulares de Contrato de Trabalho em Funções Públicas).
Quanto às relações jurídicas anteriormente constituídas, merecem destaque, na parte que aqui importa, as seguintes regras de transição consagradas na Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro:
a) Artigo 88.º: os trabalhadores contratados por tempo indeterminado que exercem funções em condições diferentes das referidas no artigo 10.º mantêm o contrato por tempo indeterminado, com o conteúdo decorrente da presente lei (n.º 3).
Relativamente à execução destas regras, estipulou o artigo 109.º, do mesmo diploma, nomeadamente, que ”...as transições referidas nos artigos 88.º e seguintes, bem como a manutenção das situações jurídico-funcionais neles previstas, são executadas, em cada órgão ou serviço, através de lista nominativa notificada a cada um dos trabalhadores e tornada pública por afixação no órgão ou serviço e inserção em página eletrónica...” (n.º 1), bem como, “...sem prejuízo do que nele se dispõe em contrário, as transições produzem efeitos desde a data da entrada em vigor do RCTFP...” (n.º 2), ou seja, independentemente da data em que a lista nominativa de transições e manutenções viesse a ser elaborada, notificada e publicitada, as transições processam-se na data da elaboração de tal lista, produzindo, no entanto, todos os seus efeitos desde a data em que tenha entrado em vigor o novo regime.
Por outro lado, a Lei n.º 59/2008, no seu artigo 17.º, n.º 2, veio a estabelecer que, sem prejuízo do disposto no artigo 109.º da Lei n.º 12-A/2008, “...a transição dos trabalhadores que, nos termos daquele diploma, se deva operar, designadamente das modalidades de nomeação e de contrato individual de trabalho, para a modalidade de contrato de trabalho em funções públicas é feita sem dependência de quaisquer formalidades, considerando-se que os documentos que suportam a relação jurídica anteriormente constituída são título bastante para sustentar a relação jurídica de emprego público constituída por contrato...”.
Portanto, não tendo sido respeitados os pressupostos de legalidade aquando da celebração do contrato individual de trabalho, ele padecerá de nulidade, nos termos acima explicitados.
Acresce a esse problema o valor remuneratório acordado que viola claramente o artigo 13.º, n.º 1, da Lei n.º 23/2004, de 22 de junho, que estatuiu limitações à determinação dos níveis salariais praticados em sede dos contratos individuais de trabalho, celebrados ou a celebrar por entidades públicas, a menos que se obtivesse a autorização do ministro das Finanças, prevista no artigo 7.º, n.º 5 da Lei n.º 23/2004, de 22 de junho.
Mas sobre o assunto, o Juiz do Tribunal a quo fundamentou que, mesmo que se tratasse, ao tempo da celebração do CTI ao recorrente, de um caso excecional, a verdade é que “... nos elementos disponíveis no processo disponibilizado pelo INFARMED, IP, não consta evidência de que a remuneração acordada, recaindo embora na previsão do n.º 5 do art. 7.º da Lei n.º 23/2004, tivesse sido objeto de autorização prévia, ou sucessiva, daquele membro do Governo...”.
Assim, contratos de trabalho com condições remuneratórias diferentes das estabelecidas para a generalidade dos trabalhadores, mesmo existindo regulamento interno ou IRC aplicáveis a prevê-lo, mas sem justificação e sem cumprir as regras de recrutamento aludidas acima, faz presumir uma violação clara ao princípio da igualdade [artigo 59.º/1, a) da CRP], violando, ainda, o princípio da boa-administração, além do princípio da legalidade, gerando a sua nulidade e isso mesmo explicitou o Tribunal a quo que decidiu “... Tendo o autor sido contratado para exercer as funções na área de assessoria de imprensa, que efetivamente desempenhou, tais funções, por si só, não justificam a dispensa do concurso. E, não sendo alegados outros motivos que, a coberto de valores de relevância constitucional, pudessem fundar a postergação da regra do concurso, é de concluir que a contratação do autor estava sujeita à observância de procedimento administrativo de recrutamento e seleção que garantisse a efetiva concretização do princípio da liberdade e igualdade no acesso à função pública. Ora, a verdade é que a contratação do autor não foi precedida de nenhum procedimento de tipo concursal, nem sequer de publicitação da oferta de emprego. E, porque assim, verifica-se aqui um fundamento de invalidade seminal do contrato, que o afeta desde a sua origem, cominado com o desvalor de nulidade...”
E andou bem a decisão recorrida com fundamentação clara e imaculada.
Recorda-se que, no caso dos autos, não houve qualquer procedimento publicitado, aberto à concorrência, salvaguardando o princípio da igualdade de oportunidades no acesso ao emprego (factos provados 1.5., 1.6., 1.7., 1.9.) Por isso, efetivamente, o CIT do recorrente, tendo sido celebrado em desrespeito das normas atinentes à fixação da remuneração, por ultrapassagem dos valores correspondentes às carreiras do regime geral da Administração Pública, antes ou depois da entrada em vigor da Lei n.° 23/2004, e por falta de cumprimento das normas relativas à publicitação da oferta de emprego, está ferido de nulidade, por força do artigo 294.º do CC.
E mais, os Serviços Administrativos e Financeiros do Infarmed procuraram esclarecer o Conselho de Administração, esclarecendo que no que “... respeita à remuneração mensal a auferir pelas funções contratadas, entendeu o Conselho de Administração do Instituto seguir por outra via ...”, prosseguindo, ainda apontam que “...tendo em conta, por um lado, o regime de carreiras aprovado pelo já referido Dec.-Lei n.º 404-A/98, e, por outro, o designado «novo normativo» vigente a partir de setembro de 2001 (regulamento interno), em concordância, deveriam os termos do contrato ter sido revistos em devido tempo, de modo enquadrar o 2.º outorgante numa «carreira, categoria, índice e escalão do quadro do INFARMED» (cfr., cit. proposta e deliberação homologatória do CA, de 17.11.2000). Em termos práticos, o meio de alcançar tal desiderato teria sido a tomada, como referência orientadora, da carreira de assistente administrativo (atual assistente técnico), respetiva categoria, índice e escalão, por ser aquela que, ao tempo, apresentava maiores afinidades com as habilitações académicas detidas pelo trabalhador. As referidas habilitações encontram-se comprovadas documentalmente no respetivo processo individual, e referem a obtenção do 12.º ano de escolaridade no ano letivo 1986/87, de acordo com a declaração emitida em 07.06.2002, pela Escola Secundária de Odivelas...”. Por fim, aquela Direção de Serviço termina apontando “...estes valores, apesar de aplicáveis como mínimos, encontram-se muito aquém da remuneração atualmente percebida ao abrigo do contrato individual de trabalho de 24.11.2000, a qual se situa em € 5.291,74...”.
O que significa que o Conselho de Administração da entidade empregadora teve consciência da possível ilegalidade que estaria a cometer, agindo com dolo grosseiro e em clara violação de todo o bloco de juridicidade.
Sobre o assunto, a Sentença recorrida decide, ainda que “... Além disso, durante a vigência de facto (posto que, de direito, o contrato era nulo e, portanto, insuscetível de produzir quaisquer efeitos jurídicos, summo rigore), entrou em vigor a Lei n.º 23/2004, de 22 de junho, diploma que aprovou o regime jurídico do contrato de trabalho da Administração Pública. O artigo 27.º desta Lei n.º 23/2004 estabeleceu uma norma de prevalência desse diploma sobre quaisquer normas especiais aplicáveis aos contratos de trabalho no âmbito das pessoas coletivas públicas, e sobre quaisquer eventuais regimes especiais existentes em diplomas avulsos ou nos estatutos e regulamentos dos entes públicos. A aplicação deste regime ao caso dos autos decorria ainda do facto de o artigo 26.º estatuir enfática e perentoriamente que os contratos individuais de trabalho celebrados por pessoas coletivas públicas, antes ou depois daquela data, passariam a reger-se pelas normas da nova lei, encontrando-se revogadas todas as disposições anteriores sobre a mesma matéria. Logo, seja pela prevalência objetiva do regime, seja pela prevalência temporal, o contrato individual de trabalho celebrado a 24.11.2000, ainda que fosse de admitir-se como válido (e não era, como vimos já), passou a estar, em pleno e sem quaisquer restrições, sujeito à disciplina jurídica da Lei n.º 23/2004. ...” e que “... Ora, por via do artigo 13.º, n.º 1, da Lei n.º 23/2004, de 22 de junho, esta nova disciplina veio estabelecer limitações à determinação dos níveis salariais praticados em sede dos contratos individuais de trabalho, celebrados ou a celebrar por entidades públicas. Assim, e em concordância, os níveis retributivos daqueles contratos não devem ultrapassar aqueles que se encontram previstos para o pessoal da Administração posicionado nas correspondentes carreiras gerais. Este preceito vai mais longe na exigência de equidade salarial, proporcionalidade e de cumprimento das regras de correspondência, ao estabelecer que a fixação de níveis salariais superiores aos de carreiras similares da Administração Pública implica responsabilidade civil, disciplinar e financeira dos titulares dos órgãos que celebrem os respetivos contratos de trabalho. Face ao exposto, e atendendo às disposições legais aplicáveis, o montante remuneratório pago ao ora autor teria sempre como limite os níveis retributivos que se encontravam previstos para o pessoal da Administração Pública, no âmbito das correspondentes carreiras gerais. À data da celebração do contrato e da entrada em vigor da Lei n.º 23/2004, de22 de junho, esses limites constavam do Decreto-Lei n.º 353-A/89, de 16 de outubro...”.
A que soma a clareza da decisão recorrida quando afirma “... não só o contrato padecia de nulidade originária por não ter sido precedido de procedimento de tipo concursal nem de publicitação de oferta de emprego que assegurasse os princípios da imparcialidade e da igualdade no acesso a um emprego com um ente público, nos termos estabelecidos adrede, como também padece do mesmo desvalor por inobservância do respeito pelos limites estabelecidos para as carreiras dos trabalhadores que exercem funções públicas, em razão do conteúdo funcional e das habilitações académicas detidas em concreto....”.
E quanto a tal interpretação jurídica nenhuma falha se lhe deve apontar.
Acrescenta a 1.ª instância que “...constatada a nulidade da deliberação do Conselho Diretivo da entidade demandada de 17.11.2000, que aprovou a proposta e a minuta de contrato sem observância daquelas exigências, a consequência seria declarar a nulidade derivada do próprio contrato de trabalho, também nos termos do disposto no artigo 185.º, n.ºs 1 e 3, alínea b), mutatis mutandis, do Código de Procedimento Administrativo vigente à data dos factos...”, mas conclui que “... e por ser nulo o contrato de trabalho, ainda que entretanto se tenha verificado a entrada em vigor da LVCR e do RCTFP, não se verificou, em bom rigor, a transição ope legis do contrato individual de trabalho de direito privado para a modalidade de contrato de trabalho em funções públicas, resultante da conjugação do n.º 3 do artigo 88.º e do n.º 7 do artigo 118.º, ambos da LVCR, e do artigo 23.º da Lei n.º 59/2008, de 11 de setembro, lei preambular que aprovou o RCTFP: é que essa transição pressupunha a validade do contrato inicial...”.
E mais uma vez andou com certo e fundamentação clara a decisão recorrida. Na verdade, sendo o CIT nulo ele está desprovido de quaisquer efeitos jurídicos, não tendo podido operar qualquer transição. Não se discutindo tudo o que se refere às regras dos artigos 17.º, n.º 2, 104.º e 109.º, todos da LVCR.
Aliás, sobre o assunto decide a 1.ª instância “... Com base na constatação de que foi efetivamente publicitada a lista nominativa, aduz o autor que a referida lista é um ato constitutivo de direitos, que a deliberação impugnada vem agora revogar, de forma ilegal e arbitrária. Ao sustentar que a lista nominativa constituiu direitos na sua esfera jurídica, o autor alude ao regime dos artigos 140.º e 141.º do CPA. Mas não lhe assiste razão, laborando em erro nesta sede, por duas ordens de razão, de que dá conta este tribunal de seguida...” e que “... ou o autor sustenta que o ato administrativo que alegadamente foi revogado era não só válido, como constitutivo de direitos, com o que alegaria como causa petendi neste ponto em concreto a irrevogabilidade de ato constitutivo de direitos prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 140.º do CPA; ou pugna por demonstrar, em contrapartida, que o ato alegadamente revogado era ilegal, e que o prazo para operar tal revogação já expirara, nos termos do n.º 1 do artigo 141.º do mesmo diploma. Não pode é alegar que o ato é válido (e constitutivo de direitos) e, simultaneamente, socorrer-se do regime da caducidade do direito de revogar atos inválidos...”.
Mas, o ato impugnado, traduzido numa declaração de nulidade do contrato de trabalho outorgado entre a entidade demandada e o autor, afasta desde logo o regime do artigo 140.º do CPA e também se afasta a aplicação do artigo 141.º do CPA pois que a declaração de nulidade operada pelo ato impugnado determina a nulidade dos atos consequentes, como o é a própria lista nominativa na parte em que se reporta a um contrato nulo, conforme artigo 139.º/1, a) do CPA aplicável.
Portanto, também aqui, não se encontram fundamentos que façam reverter o raciocínio e a decisão do Tribunal a quo, sendo dispensável a apreciação da alegada violação do princípio da irredutibilidade da remuneração, face à decisão que confirma a nulidade do contrato onde se fixa a remuneração.
Tudo analisado e não restam dúvidas de que a decisão tomada em 1.ª instância fez uma adequada e bem fundamentada decisão do caso concreto.
Mantém-se o decidido, com a sua integral fundamentação.
2) Violação do princípio da boa-fé/confiança e atribuição de efeitos putativos
Alega o recorrente que se passaram mais de 10 anos e que o recorrente merece a tutela da proteção da confiança, pois confiou na legalidade do seu contrato de trabalho, pedindo que se lhe seja aplicado o disposto no artigo 134.º/3 do CPA.
Ainda defende que a Sentença do Tribunal a quo cometeu um erro de julgamento o considerar que apenas dois dos requisitos (dos quatro requisitos que a doutrina e jurisprudência entendem que se devem dar-se por verificados) se confirmam in casu: a situação de confiança e imputabilidade dessa confiança à pessoa que vai ser atingida pela proteção dada ao confiante, já não dando por verificados os requisitos da justificação da confiança e do investimento de confiança da lesão dessa confiança. Discorda da parte da decisão que aponta que “... nada se alegou (e menos ainda provou) que nos permite inferir no sentido de julgar verificado qualquer desenvolvimento efetivo de atividades jurídicas, por parte do autor, assentes na crença consubstanciada na conduta da entidade demandada», porquanto resulta de forma evidente da factualidade dada como provada (ponto 1.14))...”.
Prossegue o recorrente afirmando foi contratado como Assessor de imprensa, exerceu as suas funções, sem que, ao longo de dez anos (devidamente sujeito a avaliação de desempenho com as notações de Muito Bom e Relevante, cf. alegado no artigo 21º da petição inicial e docs. 6 a 10 juntos também com a petição inicial), tal exercício de funções tivesse sido alguma vez posto em causa por nenhum dos vários titulares dos vários cargos do INFARMED e inclusivamente dos seus sucessivos Presidentes, concluindo que não há, por isso, dúvidas que, ao executar as funções inerentes ao contrato de trabalho que havia sido celebrado consigo e que desenvolveu atividades jurídicas assentes na crença consubstanciada na conduta da entidade demandada.
Termina alegando que “... jamais resulta demonstrado que o Recorrente esteve alguma vez consciente de que a sua contratação nos moldes em que teve lugar ou a fixação da sua remuneração havia desrespeitado os ditames legais...”.
Sobre o assunto, decidiu-se na 1.ª instância que “... Na falta ou insuficiência de critérios normativos seguros por aplicação do preceito identificado (visto que também o n.º 2 recorre a conceitos indeterminados), então sempre deverá o intérprete socorrer-se dos demais subsídios hermenêuticos, nomeadamente recorrendo aos seguintes critérios, devidamente sedimentados dogmaticamente pela doutrina mais autorizada (MENEZES CORDEIRO, 2011: 186 e 187; REBELO DE SOUSA, 1999: 117 e 118; FREITAS DO AMARAL, 2013: 136 e passim) e aplicados pela jurisprudência dos tribunais superiores (cf. acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 05.12.2007, proferido no processo n.º 0653/07, integralmente disponível para consulta em http://www.dgsi.pt/jsta, que aqui se tem seguido de perto, mutatis mutandis): i) situação de confiança; ii) justificação para essa confiança; iii) investimento de confiança; e iv) imputação da situação de confiança à pessoa que vai ser atingida pela proteção dada ao confiante...” e ainda que “... aplicando os critérios ao caso dos autos, temos, portanto, uma atuação por parte de um sujeito de direito público integrado na Administração Pública, criando a confiança na durabilidade da sua eficácia, conforme com o sistema e traduzida na boa fé subjetiva e ética. Verificou-se igualmente que essa confiança criada é inelutavelmente imputável à entidade demandada. Nestes termos, têm de dar-se por suficientemente demonstrados os primeiro e quarto requisitos — situação de confiança e imputabilidade dessa confiança à pessoa que vai ser atingida pela proteção dada ao confiante. Resta apurar se os demais (e decisivos) requisitos (o da justificação da confiança e o do investimento de confiança da lesão dessa confiança) se encontram igualmente preenchidos. Ora, quanto a este último, nada se alegou (e menos ainda provou) que nos permita inferir no sentido de julgar verificado qualquer desenvolvimento efetivo de atividades jurídicas, por parte do autor, assentes na crença consubstanciada na conduta da entidade demandada. Mais impressiva e decisiva até é a constatação de que a confiança não se pode ter por justificada...”.
Continua a sua fundamentação, contestada pelo recorrente, explicitando que, quanto à confiança legítima, “... o que se prende com a necessidade de se ter de estar em face de uma confiança legítima, o que passa, em especial, pela sua adequação ao Direito, não podendo invocar-se a violação do princípio da confiança quando este radique numa anterior ilegalidade, sendo tal ilegalidade percetível por aquele que pretenda invocar em seu favor o referido principio (cf. acórdão do STA de 18.06.2003, proc. n.º 01188/02, in www.dgsi.pt)...”. E ainda fundamentando, decidiu que “... Neste ponto, não podemos pura e simplesmente olvidar o julgamento efetuado a montante acerca da validade do ato impugnado, por força do enquadramento jurídico que o informou...” [...] “... Face a esta constatação, julgamos improcedente a alegada violação da boa fé, seja na perspetiva da tutela de confiança (posto que a mesma não se demonstra justificada, nos termos expostos supra), seja na perspetiva do princípio da tutela da materialidade subjacente, posto que, «através da aplicação deste princípio, a boa fé requer que o exercício de posições jurídicas se processe em termos de verdade material, ou seja, não bastando apurar se tais condutas apresentam uma conformidade formal com a ordem jurídica mas impondo-se, antes, uma ponderação substancial dos valores em jogo» (FREITAS DO AMARAL, 2011: 136 — sublinhados nossos). Ora, é precisamente por força de tal ponderação substancial dos valores em jogo, nos termos estabelecidos adrede, que não se pode julgar verificada a alegada violação do princípio da confiança...”.
Apreciando e decidindo.
Ao contrário do que acontece com um ato anulável, um ato nulo não se sedimenta no ordenamento jurídico, pelo que princípios fundamentais como a segurança jurídica, a boa-fé e a proteção da confiança dos particulares nunca encontram a necessária estabilidade.
Nos termos do artigo 266.º, n.º 2, da Lei Fundamental, a Administração vê o legislador constituinte subordinar a sua atuação ao respeito ao princípio da boa fé, ao determinar que os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem atuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé. Por outro lado, embora decorra do princípio da boa fé, o princípio da tutela da confiança decorre, também, do princípio da segurança jurídica [Cfr. Acórdão do STA de 18 de junho de 2003, processo n.o 01188/02 (consultável em www.dgsi.pt)].
Uma posição jurídica é digna de tutela verificados três pressupostos: primeiro, deve existir uma situação de confiança em conformidade com o bloco de legalidade que consubstancie boa fé subjetiva ética; segundo, uma justificação dessa confiança em elementos objetivos com suscetibilidade de criar uma crença plausível; e, terceiro, um investimento de confiança consistente, por parte do sujeito, que corresponda a atividades jurídicas que tenham essa crença como razão da atuação, em termos que desaconselhem a sua preterição. A estes acresce um quarto pressuposto nos casos de boa fé objetiva, que tem em vista colmatar ausência de um preceito que, diretamente, pretira o interesse do prejudicado: a situação de confiança tem de ser imputável ao prejudicado em causa, quer por ação ou omissão, tem de ter sido gerador dessa confiança na outra parte.
Em suma, o princípio da tutela da confiança assenta (i) numa situação boa fé ética do lesado (ii) firmada em elementos objetivos capazes de provocarem uma crença plausível, ao que acresce (iii) o desenvolvimento de atividades jurídicas assentes sobre a crença consubstanciada e (iv) a existência de um autor a quem se deva a entrega confiante do tutelado.
Por fim, importa recordar a primazia da materialidade subjacente, vertente do princípio da boa fé, e que se prende com a ideia de que o direito procura a obtenção de resultados efetivos, não se satisfazendo com comportamentos que, embora formalmente correspondam a tais objetivos, falhem em atingi-los substancialmente. Portanto, encontr-se neste subprincípio da primazia da materialidade subjacente um parâmetro das condutas dos particulares no seu relacionamento com a Administração.
Na perpetiva do recorrente, o princípio da boa fé em todas estas dimensões, releva uma proteção concedida a todos aqueles que, tendo acatado deveres de cuidado, esperam da Administração Pública um agir coerente [Cf. CORDEIRO, António Menezes, Da Boa Fé no Direito Civil, Colecção Teses, Coimbra, Almedina, 2001, página 524].
A vertente subjetiva da boa-fé através do princípio da tutela da confiança dá às relações contratuais administrativas um equilíbrio adequado, reconhecendo a necessidade de proteger a legítima expectativa dos particulares e a real possibilidade de determinadas condutas que geraram confiança atribuída legitimamente pela Administração, de acordo com a realidade factual correlativa ao exercício da função administrativa e conforme aos ditames da legalidade indicada para o referido caso.
A concretização ponderativa da boa-fé, ainda que não totalmente satisfatória, encontra-se substanciada no artigo 6.º-A do CPA, que fundamenta dogmaticamente o referido princípio no interesse público e o princípio da tutela da confiança na aplicação de condutas administrativas, quando o agir reclama como parâmetro os fundamentos desses dois princípios, e não só. No exercício da atividade administrativa e em todas as suas formas e fases, a Administração Pública e os particulares devem agir e relacionar-se segundo as regras da boa-fé.
Pois bem, vamos então aos pressupostos.
Os pressupostos normatizados essenciais que favorecem um ambiente de eventual tutela da confiança legítima incluem:
a) uma conduta de um sujeito que seja criadora de confiança, sem violação de deveres de cuidado que ao caso caibam,
b) uma situação justificada de confiança, baseada em elementos do caso que lhes atribuem razoabilidade,
c) um investimento de confiança consistente no sujeito confiante ter assentado atividades claras sobre as expetativas criadas,
d) imputação da situação de confiança à pessoa que será atingida pela proteção dada ao sujeito confiante,
e) merecimento de tutela da confiança,
f) manifestação da confiança pelo particular que pretenda, e
g) frustração de uma expetativa relacionada com condutas de órgão da função administrativa.
[Cf. SOUSA, Marcelo Rebelo de, e MATOS André Salgado de, Contratos Públicos, Direito Administrativo Geral, Tomo III, 2.ª edição, Lisboa, Dom Quixote, 2009, página 223.
A aplicação dos pressupostos é cumulativa pelo que, após a verificação do seu enunciado ainda há que proceder a um balanceamento ou ponderação entre os interesses particulares desfavoravelmente afetados e a ação ou omissão da prática de quaisquer atos que estejam embasados na prossecução do interesse público que justifique a conduta. Desta valoração, em concreto, do peso relativo dos bens em confronto, assim como da contenção das soluções impugnadas dentro dos limites da razoabilidade e da justa medida, irá resultar o juízo definitivo quanto à sua conformidade constitucional.
Vamos ao caso dos autos.
Consta do probatório, não impugnado, que o recorrente foi assessor de imprensa de múltimos membros do Governo desde 1995 ao ano de 2000, nomeado ao abrigo de diplomas próprios que asseguravam, independetemente das suas qualificações académicas concretas, uma dada remuneração. Ao tempo, o Decreto-Lei n.º 262/88, de 23 de julho (factos provados 1.2. e 1.3.).
Está também provado que nesse ano de 2000 foi convidado pelo Presidente do Infarmed, portanto alguém que não era titular de órgão de soberania, mas simples gestor público (dirigente) para desempenhar funções neste organismo do Estado, na condição de as suas condições remuneratórias não serem diminuidas (facto provado 1.5.). E fê-lo sem aparente preocupação quanto à legalidade de tal exigência, já que, como assessor de membros do Governo, deveria questionar-se [não olvidamos que a natureza intrínseca de um jornalista é indagar, questionar], segundo o homem-médio, no mínimo, da legalidade desta sua exigência. Relevou no dirigente que o estaria a convidar para o desempenho de funções essa tarefa.
A 16 de novembro de 2000 a direção de serviços de administração e financeiros chama a atenção para a necessidade de revisão das condições contratuais do recorrente mal fosse aprovada a futura regulamentação do infarmed, de modo a este ser enquadrado numa carreira, categoria, índice e escalão (facto provado 1.6). Desconhece o Tribunal, é certo, se tais observações e avisos chegaram ao conhecimento do recorrente, como desconhece o Tribunal, porque não alegado nem demonstrado, se todos os demais avisos feitos plor aquele serviço do infarmed lhe foram transmitidos.
Em todo o caso, constava da cláusula décima do contrato de trabalho que qualquer alteração ao contrato seria efetuada entre ambos os outorgantes no âmbito do DL 495/99, de 18 de novembro e sua regulamentação (facto provado 1.8). E consta do preâmbulo do contrato de trabalho assinado pelo recorrente que o contrato que estava a ser assinado era feito ao abrigo do artigo 33.º do DL 495/99, de 18 de novembro (facto provado 1.8.). Ora determinada o citado normativo que “... O pessoal do INFARMED rege-se pelas normas aplicáveis ao contrato individual de trabalho e pelo regulamento interno, sem prejuízo das condições de trabalho fixadas em regulamentação colectiva...”. e se não pode o Tribunal retirar consequências relativamente ao conhecimento ou desconhecimento do recorrente dos avisos e dúvidas suscitadas pela DSAF do Infarmed junto do Conselho de Administração, não há dúvida de que tendo o recorrente assinado o contrato de trabalho que menciona expressamente que o contrato firmado se rege não só pelo DL 495/99, de 18 de novembro, como pelo Regulamento Interno do Infarmed e pelas condições fixadas em regulamentação coletiva, não pode o recorrente continuar a colocar-se na confortável situação de que nada sabia, porque também não teve o menor cuidado e zelo em procurar saber.
O Regulamento Interno teve publicação em Diário da República, sendo de conhecimento geral, por força da Portaria n.º 1087/2001, de 6 de setembro, que homologou o Regulamento Interno do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento.
É certo que pode haver quem defenda que o "bloco da legalidade" do contrato individual de trabalho pode não ser inteiramente conhecido por parte do trabalhador, uma vez que dele também fazem parte tanto normas regulamentares e coletivas, como despachos administrativos e instrumentos de regulamentação coletiva. Todavia, convém não esquecer que nenhum destes atos está propriamente isento de um dever geral de publicação no Diário da República, de acordo com as relevantes normas da Lei n° 74/98, de 1 de novembro, bem como, não se olvida o disposto no artigo 6.º do CC.
Pois bem, tutelar a confiança no âmbito jurídico requer uma apreciação moderada diante de comportamentos de determinado sujeito que geram atitudes de confiança.
O que está em causa nos autos?
Está em causa um convite de um Presidente do Infarmed, IP, para o desempenho de funções de assessoria de imprensa. E está em causa uma exigência do recorrido em não descer a sua remuneração, sem cuidar de zelar, também, pela legalidade da exigência/condição [atente-se, remuneração que não advinha de qualquer outra carreira mas de assessorias politicas conhecidas como temporárias].
Estão, ainda, em causa várias informações técnicas dos serviços administrativos e financeiros do Infarmed, IP a avisarem para a ilegalidade da situação e necessidade de conformação da situação do recorrente a uma carreira, categoria, índice e posição remuneratória que, todavia, se desconhece se chegaram ao conhecimento do recorrente, mas que foram do conhecimento do Presidente do Infarmed, IP de então e do conselho de Administração, que os desvalorizou, agindo, até, com dolo.
Tudo dito, e ao contrário do decidido em 1.ª instância, que deu como provados o primeiro e o quarto pressuposto da tutela de confiança [uma atuação por parte de um sujeito de direito público integrado na Administração Pública, criando a confiança na durabilidade da sua eficácia, conforme com o sistema e traduzida na boa fé subjetiva e ética e que essa confiança criada é inelutavelmente imputável à entidade demandada] o Tribunal ad quem não dá.
Entendimento, portanto, que não sufragamos. Face aos factos provados e ao ónus da prova que caberia ao recorrido fazer, não ficou demonstrada sequer a situação de confiança. Porquê? Porque ela implicaria uma conduta de um sujeito que fosse criadora de confiança, sem violação de deveres de cuidado que ao caso coubessem.
Tal significa que o único facto que consta do probatório não impugnado foi um convite dirigido ao recorrente para exercer funções no Infarmed, IP, para os serviços de assessoria de imprensa. Este foi o único comportamento imputável ao agente, que, de resto, informado das múltiplas dúvidas de legalidade da contratação pretendida, nada fez, agindo, de resto, com dolo grosseiro.
Mas e o que fez o recorrente?Não violou ele também os mínimos deveres de cuidado que lhe caberiam ao propor uma condição de execrrcício de funções sem confirmar, antecipadamente, da legalidade dessa condição que estaria a propor? Partiu dele, de resto, deixar uma exigência salarial sem cuidar de verificar, usando a máxima bonus pater família, se tal exigência seria lícita (facto provado 1.5.). Portanto, partiu dele a contraproposta ilegal para aceitar o convite de trabalho – não diminuir a sua remuneração que devia saber ser exclusiva para assessores de órgãos de soberania, mas que nunca conferem qualquer vínculo laboral definitivo.
Recorda-se que o primeiro pressuposto para a tutela da confiança é a existência de uma confiança legítima e que essa existência, como ficou acima melhor explicitado, implica a verificação de uma conduta de um sujeito que seja criadora de confiança, sem violação de deveres de cuidado que ao caso caibam.
Assim, improcede o recurso apresentado, mantendo a decisão recorrida, com a presente fundamentação.
*** Em consequência, será de negar provimento ao recurso, e em manter a sentença recorrida, com a fundamentação antecedente.
*
IV – DISPOSITIVO
Por tudo quanto vem de ser exposto, acordam os Juízes da Subsecção Social da Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso, e em manter a decisão recorrida, com a fundamentação antecedente.
Custas a cargo do recorrente.
Registe e Notifique.
Lisboa, dia 6 de junho de 2024 (Eliana de Almeida Pinto - Relatora)
(Julieta França – 1.ª adjunta)
(Luís Freitas - 2.º adjunto) |
