III - A gerência de facto de uma sociedade comercial consiste no efetivo exercício das funções que lhe são inerentes e que passam, nomeadamente, pelas relações com os fornecedores, com os clientes, com as instituições de crédito e com os trabalhadores, tudo em nome, no interesse e em representação dessa sociedade.

IV - “[d]e um acto isolado praticado pelo Oponente, em que, aparentemente, terá agido em representação da executada originária num momento concreto […] não é viável, à luz das regras de experiência comum, extrair a conclusão de que o mesmo exerceu, de facto, a gerência da dita sociedade…»

l – RELATÓRIO

A FAZENDA PÚBLICA, recorre da sentença proferida no Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) de Sintra que julgou procedente a oposição deduzida por Maria …………………………., relativamente à execução fiscal n.º …………………282, do Serviço de Finanças de Amadora – 3, que contra si reverteu, depois de originariamente instaurada contra a sociedade V………… –Higiene, ………………….., Lda, com vista à cobrança coerciva de dívidas de IVA dos anos de 2007, 2008 e 2009, no montante global de € 184.775,71.

A recorrente apresentou alegações, rematadas com as seguintes conclusões:

A. Salvo a devida vénia, entende a Fazenda Pública que a sentença recorrida padece de erro de julgamento, dado que da prova produzida não se podem extrair as conclusões em que se alicerça a decisão proferida.

B. Salvo o devido respeito, não pode a Fazenda Pública, concordar com a douta sentença, quando esta refere que, não obstante, os documentos assinados pela ora recorrida, juntos aos autos, não se encontra demonstrada a gerência de facto da oponente.

C. Com efeito, não obstante, o marido da Oponente também exercer a gerência da sociedade, convém interpretar tal informação no sentido de se entender que tal não significa que a oponente, ora recorrida, não exercesse, também, a gerência de facto da sociedade devedora originária.

D. No caso dos presentes autos, é certo que a Oponente, tal como resulta da certidão do registo comercial, assumiu a gerência da sociedade devedora originária entre o momento da sua constituição em 01.02.2005, conforme número 2. dos factos assentes, encontrando-se desde logo, provada a gerência de direito.

E. O Tribunal a quo considerou que, não obstante, a assinatura de tais documentos, a oponente logrou provar que não exerceu a gerência de facto da sociedade devedora originária

F. Salvo o devido respeito, por opinião contrária, não pode a Fazenda Pública concordar com tal decisão, pois ao assinar a declaração fiscal bem como o cheque em representação da sociedade devedora originária, a ora recorrida assumiu a qualidade de gerente.

G. Importa, contudo, reiterar que de acordo com a jurisprudência assente, a lei não exige que os gerentes, exerçam uma administração continuada, sendo apenas exigido que pratiquem atos vinculativos da sociedade, exercitando desse modo a gerência de facto.

H. Perante tal quadro factual não pode a Fazenda Pública concordar com a desconsideração de tais funções percorrida na sentença em mérito, pois provando-se que a oponente foi nomeada gerente e que no período temporal a que se reportam as dívidas exequendas assinou documentos necessários ao giro comercial da sociedade, vinculando-a perante terceiros, tem-se por verificada a gerência de facto.

I. Assim e salvo o devido respeito, a prova ínsita nos autos e, as consequências necessárias que dali de aferem sustentam a posição da Fazenda Pública, enquanto titular do direito de reversão da execução fiscal contra a responsável subsidiária, devendo ser considerada legitima a reversão contra a recorrida.

J. Por todo o exposto, deveria determinar-se a improcedência da oposição pela convicção da gerência de facto da oponente/recorrida, formada a partir do exame crítico das provas.

Termos em que, concedendo-se provimento ao recurso, deve a decisão ser revogada e substituída por acórdão que julgue a oposição judicial totalmente improcedente. PORÉM V. EX.AS DECIDINDO FARÃO A COSTUMADA JUSTIÇA!

Assim sendo, a questão que constitui objeto do presente recurso jurisdicional consiste em saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao decidir pela ilegitimidade da ora recorrida, enquanto responsável subsidiária pelas dívidas contra si revertidas no processo de execução fiscal m.i supra, em resultado de deficiente apreciação crítica da prova e incorreta aplicação do quadro legal aplicável.

- De facto

A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:

1. Em 20-01-2005, foi apresentada declaração de início de actividade da sociedade «V…………….. – Higiene, …………….., Lda.», na qual consta a assinatura aposta da Oponente (cfr. fls. 202 e 203 do processo de execução fiscal – PEF – apenso aos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido; documento e assinatura não impugnados pela Oponente);

2. Em 01-02-2005, através da AP n.º ./20050201, foi averbado na Conservatória do Registo Comercial a constituição da sociedade «V…………….. – Higiene, ………………., Lda.», tendo sido designados gerentes C ……………………….. e a Oponente, sendo a forma de obrigar a sociedade através da assinatura de dois gerentes (cfr. certidão permanente a fls. 119 e 120 do PEF apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

3. No cheque n.º ………………., da conta n.º ………………., do Banco B….., de que é titular a «V……………….. – Higiene, ………….., Lda.», emitido em 30-10-2009, consta a assinatura da Oponente (cfr. fls. 205 do PEF apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido; documento e assinatura não impugnados pela Oponente);

4. Em 28-04-2012 foi instaurado no Serviço de Finanças de Amadora – 3 contra a sociedade «V…………. – Higiene, ………………, Lda.», o processo de execução fiscal n.º …………….282, para cobrança de dívidas provenientes de IVA dos anos de 2007, 2008 e 2009, no valor de € 318.152,59 (cfr. fls. 1 a 75 do PEF apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

5. Em 22-05-2012 foi entregue à sociedade «V…………. – Higiene, ………………, Lda.», citação para o processo de execução fiscal identificado no número antecedente (cfr. fls. 82 a 87 do PEF apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

6. Em 21-06-2012 foram lavrados pelo Serviço de Finanças de Amadora – 3 dois autos de penhora de créditos nos montantes de € 38.690,42 e € 101.821,55, destinados ao pagamento da dívida em cobrança no processo de execução fiscal identificado em 4) (cfr. fls. 93 e 95 do PEF apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

7. Em 26-02-2013 foi elaborada informação pelo Serviço de Finanças de Amadora – 3, com o seguinte teor:

«AUTO DE DILIGÊNCIAS

Aos vinte e seis dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e treze, neste Serviço de Finanças de Amadora 3, onde eu, Isabel ……………………, servindo de escrivão, me encontro e a fim de prosseguir a tramitação do processo de execução fiscal, relativo ao executado à margem melhor identificado, para poder dar cumprimento ao mandato de penhora que antecede, verifiquei não poder cumpri-lo dado que, após consulta às várias aplicações informáticas, se desconhece a existência de quaisquer bens pertencentes ao executado e/ou se verifica que o valor das penhoras efectuadas é manifestamente insuficiente para a garantia das importâncias em dívida, pelo que, tendo em conta o teor dos artigos 153º e 236º do Código do Procedimento e processo Tributário (CPPT) e do artº 24º da Lei Geral Tributária (LGT) deve ser promovida a reverão contra o(s) responsável(eis) subsidiário(s).

Por consulta ao Registo da conservatória do registo Comercial, ao cadastro do número de contribuinte e dos elementos existentes neste Serviço de Finanças, é(são) gerente(s) da firma:

1. NIF ……………. NOME Maria …………………….» (cfr. fls. 121 do PEF apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

8. Em 28-02-2013, o Chefe do Serviço de Finanças de Amadora – 3 proferiu projecto de decisão de reversão contra a Oponente, relativamente à dívida cobrada coercivamente no processo de execução fiscal n. º ………………..282 (cfr. fls. 123 a 126 do PEF apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

9. Em 25-03-2013 a Oponente pronunciou-se por escrito sobre o projecto de reversão identificado no número antecedente (cfr. fls. 133 a 137 do PEF apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

10. Por despacho proferido pelo Chefe do Serviço de Finanças de Amadora – 3 foi determinada a revogação do projecto de reversão identificado em 8) (cfr. fls. 172 do PEF apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

11. Em 18-04-2013 foi elaborada informação pelo Serviço de Finanças de Amadora – 3, com o seguinte teor:

«(…) O auto executivo supra identificado corre termos no Serviço de Finanças contra a sociedade denominada V……….., Higiene, ………………, Lda, NIPC …………., com sede fiscal em Urbanização ……….., pelas dívidas abaixo descriminadas:

(…)

Enquadramento e cumprimento de obrigações declarativas

Da análise efectuada constata-se que a sociedade executada é uma sociedade comercial por quotas, constituída no ano de 2005-02-01, tendo por objecto o desenvolvimento da actividade de Higiene Segurança Prevenção limpezas, que à data do respectivo acto constitutivo de sociedade, o capital social no valor de €50.000,00 pertença do(a)(s) sócio(a)(s) Maria ……………………, uma quota de €25.000,00 e C ……………………, com uma quota de €25.000,00.

Acresce ao exposto que a sociedade encontra-se colectada/inscrita em sede de Imposto Sobre o Rendimento das pessoas Colectivas (IRC) e em sede de Imposto Sobre o Valor Acrescentado (IVA), para o desenvolvimento da actividade de Higiene segurança prevenção e limpezas (CAE 82990), com início declarado em 2007-01-01.

Efectivamente no âmbito das diligências efectuadas constata-se que o(s) sujeito(s) passivo(s) referido(s) supra exerceu/exerceram, contínua e ininterruptamente, funções de gestão da executada devedora originária, conforme consta dos documentos probatórios referidos no parágrafo anterior, tal facto resulta por demais comprovado pela assinatura dos mesmos gerentes supra referidos, constantes da cópia do contrato de sociedade, da declaração de inscrição/inicio de actividade.

Ainda das diligências efectuadas verifica-se que o(s) gerente(s) de direito e de facto da sociedade executada e devedora originária no(s) período(s) a que as dívidas em questão dizem respeito e conforme cópia de títulos executivos anexos, foi/foram o(s) supracitado(s) gerente(s), quer pelo facto constitutivo quer pelo prazo legal de pagamento ou entrega ter ocorrido durante o exercício do seu cargo, devendo responder pela totalidade da quantia exequenda, mostrando-se, in casu, preenchidos os pressupostos da responsabilidade subsidiária prevista no artº 153º nº 2 al a) do CPPT, artºs 23º e 24º da LGT e artº 8º do RGIT (no que concerne às coimas fiscais).

Nestes termos,

Em face do exposto, parece-me estarem reunidas as condições, para que os presentes autos prossigam seus termos contra o(s) responsável(eis) subsidiário(s), nomeadamente para efeitos do exercício do direito de audição prévia, no entanto V. Exª., melhor decidirá.» (cfr. fls. 176 e 177 do PEF apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

12. Em 18-04-2013, o Chefe do Serviço de Finanças de Amadora – 3 proferiu projecto de decisão de reversão contra a Oponente, relativamente à dívida cobrada coercivamente no processo de execução fiscal n. º ……………………282 (cfr. fls. 178 a 181 do PEF apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

13. Em 20-05-2013 foi pelo Chefe do Serviço de Finanças de Amadora – 3 proferido despacho de reversão contra a Oponente, relativamente à dívida cobrada coercivamente no processo de execução fiscal n. º …………….282, no valor de € 184,775,71 do qual se extrai o seguinte teor quanto à fundamentação da reversão:

«Dos Administradores, directores ou gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entidades fiscalmente equiparáveis, por não terem provado não lhes ser imputável a falta de pagamento da dívida, quando o prazo legal de pagamento da mesma terminou no período de exercício do cargo [art. 24º/nº1 b) LGT].»

(cfr. fls. 190 a 193 do PEF apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

14. A presente Oposição foi apresentada no Serviço de Finanças de Amadora – 3 em 08-07- 2013, tendo dado entrada neste Tribunal em 02-12-2013 (cfr. fls. 1 e 4 dos autos);

15. Era C............ ........... quem contratava funcionários, dava instruções a estes e tomava decisões e exercia autoridade na sociedade «V…………….. – Higiene…………………., Lda.» (facto que se extrai do depoimento das testemunhas G ………………. e R ……………………);

16. Era C…………………….. quem lidava com a contabilidade da sociedade «V………….– Higiene, ………………., Lda.» (facto que se extrai do depoimento das testemunhas G………… ………….. e R …………….);

17. As relações comerciais com o B.............., principal cliente da sociedade, eram lideradas por C…………………., que passava a maior parte do tempo no escritório que a empresa tinha no Estádio (facto que se extrai do depoimento das testemunhas G ………………. e R …………………);

18. A Oponente era vista como sendo a esposa do patrão, não tendo sido vista a dar instruções ou ordens aos trabalhadores da sociedade (facto que se extrai do depoimento das testemunhas G……………e R……………..);

* * *

B) FACTOS NÃO PROVADOS

Não existem factos não provados, em face das possíveis soluções de direito, com interesse para a decisão da causa.

* * *

Quanto aos factos elencados nos números 1 a 14, a convicção do tribunal, baseou-se na análise crítica de toda a prova produzida nos autos, designadamente nas informações oficiais e documentos constantes dos autos e do processo de execução fiscal apenso, não impugnados conforme indicado em cada número do probatório, tudo de acordo com o princípio da livre apreciação da prova.

Quanto aos factos elencados nos números 15 a 18, a convicção do Tribunal fundou-se na prova testemunhal produzida, conforme infra se descreve.

Foi ponderado e valorado o depoimento da testemunha G ……………….., a qual revelou conhecimento directo dos factos, por ter exercido funções, entre 2005 e 2011 na sociedade «V…………… – Higiene, ……………., Lda.», primeiro como encarregada e, posteriormente, como supervisora de pessoal.

Num depoimento credível e isento, evidenciou que conheceu a Oponente como sendo a esposa do seu antigo patrão, C…………., que era quem geria a empresa. Afirmou de forma peremptória que sempre reportou a C…………………, que era quem lhe dava ordens, bem como aos restantes trabalhadores da empresa, nunca tendo visto a Oponente a trabalhar na empresa nem nunca tendo recebido ordens da mesma, nem visto esta a dar ordens aos trabalhadores. Evidenciou ainda que era C………….. quem decidia dentro da empresa, quem exercia autoridade e quem lidava com a contabilidade e a quem todos os funcionários reportavam. Afirmou ainda que a Oponente era professora, e que se encontrava colocada em 2009, embora não sabendo precisar em que escola a mesma exercia funções.

Foi igualmente ponderado e valorado o depoimento da testemunha R ………………, o qual também revelou conhecimento directo dos factos, por ter exercido funções entre 2008 e 2011, ainda que de forma intermitente, na sociedade «V…………. – Higiene, ………………., Lda.».

Num depoimento, congruente, lúcido e credível, afirmou que a empresa prestava essencialmente serviços para o B…………, em dois polos: o Estádio …………..e o Centro ………………., onde a empresa dispunha de dois escritórios nestes locais.

Afirmou também, sem hesitação, que sempre recebeu ordens e instruções de C ………….., que se apresentou sempre como sendo o patrão e que conheceu a Oponente como sendo a esposa do patrão. Era C………………quem dava instruções aos funcionários que passava a maior parte do tempo no escritório do Estádio, nunca tendo recebido ordens da Oponente, que afirmou, que era professora, nem nunca tendo observado aquela a dar ordens aos funcionários.

Evidenciou igualmente que as relações comerciais com o B.............. eram feitas por C ………….. e que foi este quem o contratou (à testemunha)”.

Deixámos oportunamente enunciada a questão que aqui nos ocupa, a saber: se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao decidir pela ilegitimidade da ora recorrida, enquanto responsável subsidiária pelas dívidas contra si revertidas no processo de execução fiscal m.i supra, em resultado de deficiente apreciação crítica da prova e incorreta aplicação do quadro legal aplicável.

A sentença que aqui vem posta em causa julgou a oposição procedente e, em consequência, determinou a extinção da execução quanto à oponente, ora Recorrida, por considerar a ilegitimidade da pessoa citada para a execução.

Para assim decidir, o Mmo. Juiz a quo alinhou o seguinte discurso fundamentador que, na parte relevante, se transcreve de seguida:

“(…)

Assim, o que é determinante para se afirmar e efectivar a responsabilidade subsidiária dos gerentes é a demonstração do exercício de facto da gerência, não se exigindo sequer a denominada gerência nominal ou de direito.

Sendo que é sobre a Administração Tributária, enquanto exequente e como titular do direito de reversão, que recai o ónus de alegar e provar os pressupostos que lhe permitem reverter a execução fiscal contra o gerente da devedora originária, designadamente, os factos integradores do efectivo exercício da gerência [de acordo com a regra geral de que quem invoca um direito tem que provar os respectivos factos constitutivos – artigo 342.º n.º 1 do Código Civil e artigo 74.º n.º 1 da LGT].

(…)

Ora, no caso dos autos, a Oponente não nega a gerência nominal da sociedade devedora originária, constando a mesma do registo comercial, desde a data de constituição da sociedade, contudo, como se disse, o que a lei, nomeadamente o artigo 24.º n.º 1 da LGT, exige é que os gerentes exerçam as funções de administração ou gestão - ainda que somente de facto – da sociedade.

Se não exercerem funções de administração ou de gestão, não podemos dizer que são gerentes ou administradores efectivos, que administram a sociedade, ou a gerem. E se não a administram nem a gerem, também não está nas suas mãos controlar a actividade da sociedade, contactar fornecedores, decidir a quem e o que pagar, contratar ou despedir empregados, e de um modo geral delinear o rumo societário.

Por essa razão, não poderão ser responsabilizados subsidiariamente pelas dívidas fiscais da devedora originária precisamente porque não existe qualquer nexo de causalidade entre estas e a acção do gerente «meramente de direito»

A Fazenda Pública para fundamentar o exercício da gerência da sociedade pela Oponente estriba-se em dois documentos assinados pela mesma, nomeadamente uma declaração de início de actividade e um cheque que, de facto, conforme resulta do probatório, foram assinados pela Oponente.

Contudo e pese embora tais actos possam efectivamente constituir um indício do exercício da gerência, afigura-se-nos que são insuficientes para deles se extrair o exercício da gerência por parte do Oponente, pois que se tratam de actos isolados, considerando o espaço temporal em que os mesmos foram praticados: um em 2005 e outro em 2009, ou seja, com um espaçamento temporal de mais de quatro anos.

(…)

Além disso, em bom rigor, nada se sabe sobre se o cheque em causa se destinava ao giro comercial da sociedade devedora originária, ou seja. se se destinava ao pagamento a quem e por força de que vínculo jurídico estabelecido pela dita sociedade (relativo, por exemplo, a fornecedores ou outrem). Por outro lado, como já dissemos, trata-se de um acto isolado, não sendo possível enquadrá-lo numa actividade continuada, não sendo por isso possível extrair por presunção judicial a efectividade da gerência.

Ou seja, estamos perante a prática de um único tipo de acto subscrito pela ora Oponente em nome da sociedade devedora originária, pelo que, sem mais elementos, não poderá deixar de se entender aquela assinatura de cheque (e da declaração de início de actividade), nas circunstâncias descritas, como uma mera decorrência da gerência nominal, não tendo a virtualidade de comprovar a eventual gerência de facto para o período em causa.

(…)

Ou seja, não demonstrou a Fazenda Pública de forma clara e inequívoca que a Oponente tenha sido abordado para se pronunciar, ou se tenha pronunciado, sobre os negócios a celebrar, empréstimos a contrair, política de vendas a prosseguir ou clientes a quem contactar. Ou sequer que a Oponente tenha celebrado qualquer contrato em representação e no interesse da executada, ou vendido os seus produtos ou serviços, ou, ainda, celebrado qualquer prestação de serviços.

(…)

Depois diga-se, ainda assim, não obstante a Fazenda Pública não ter demonstrado de forma cabal o exercício da gerência por parte da Oponente, a verdade é que esta demonstrou que, pese embora tenha figurado como gerente de direito da sociedade, nunca assumiu a gestão e direcção da mesma.

Com efeito, conforme resulta do probatório, quem efectivamente geria a sociedade era C............ ..........., sendo que a Oponente era conhecida pelos funcionários como a esposa do patrão. Era C............ ........... quem contratava trabalhadores, quem lhes dava instruções, sendo que todos reportavam àquele.

Era também C............ ........... que tomava decisões e exercia autoridade, lidava com a contabilidade e com as relações comerciais da empresa. Ou seja, era quem efectivamente desempenhava as funções de gerente da sociedade, que tomava decisões e geria a sociedade e dava ordens e instruções a todos os trabalhadores (cfr. n.ºs 15 a 18 do probatório).

Ou seja, a Oponente demonstrou que embora figurasse como gerente de direito da empresa, a verdade é que não exercia, de facto, a gerência da mesma, a qual era exercida por C............ ............

(…)

E considerando, por um lado, que a Fazenda Pública não fez prova, como lhe competia, do exercício de facto da gerência por parte da Oponente, e esta, por sua vez, fez prova de que nunca geriu, de facto, a sociedade, a qual estava a cargo de C.................., tal determina a ilegitimidade do responsável subsidiário, ora Oponente, não podendo por isso manter-se a reversão da execução fiscal contra aquele, nos termos decididos pelo órgão de execução fiscal.”

Adiante-se, desde já, que o sentido da decisão, isto é, a procedência da oposição com base na ilegitimidade, atenta a falta de prova do exercício da gerência, não nos merece censura.

Vejamos as razões para assim concluirmos.

A AT reverteu a execução fiscal contra Maria ............ com base na gerência de facto da apontada sociedade comercial, invocando, para tanto, o disposto no artigo 24º, nº1, alínea b) da LGT, nos termos do qual:

«1 - Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:

(…)

b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período de exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento». – sublinhado nosso

Ora, a reversão operada ao abrigo do apontado artigo 24º, nº1 da LGT pressupõe sempre - independentemente de se tratar da alínea a) ou b) – o exercício efetivo das funções de administração ou gestão em pessoas coletivas e entes fiscalmente equiparados, o que resulta claramente da inclusão na disposição apontada das expressões “exerçam, ainda que somente de facto, funções” ou, também, da alusão ao “período de exercício do seu cargo”.

Por conseguinte, é fácil concluir que, para efeitos de efetivação da responsabilidade subsidiária dos gerentes, não basta, para a responsabilização das pessoas aí indicadas, a mera titularidade de um cargo, sendo indispensável que tenham sido exercidas as respetivas funções.

Assim, desde logo se vê que a responsabilidade subsidiária depende, antes de mais, do efetivo exercício da gerência ou administração.

A este propósito, deixamos transcritas as considerações feitas no acórdão do TCAN, de 30/04/14, no processo nº 1210/07.5, as quais assumem aqui inteira pertinência:

“(…)

Pois bem, e tal como se aponta no Ac. do S.T.A. de 02-03-2011, Proc. nº 0944/10, www.dgsi.pt, “… Na verdade, há presunções legais e presunções judiciais (arts. 350.º e 351.º do CC). As presunções legais são as que estão previstas na própria lei. As presunções judiciais, também denominadas naturais ou de facto, simples ou de experiência são «as que se fundam nas regras práticas da experiência, nos ensinamentos hauridos através da observação (empírica) dos factos». (ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA, e SAMPAIO E NORA, Manual de Processo Civil, 1.ª edição, página 486; Em sentido idêntico, MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 215-216, e PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, volume I, 2.ª edição, página 289.).

De facto, não há qualquer norma legal que estabeleça uma presunção legal relativa ao exercício da gerência de facto, designadamente que ela se presume a partir da gerência de direito.

No entanto, como se refere no acórdão deste STA de 10/12/2008, no recurso n.º 861/08, «o facto de não existir uma presunção legal sobre esta matéria, não tem como corolário que o Tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição nessa área, não possa utilizar as presunções judiciais que entender, com base nas regras da experiência comum.

E, eventualmente, com base na prova de que o revertido tinha a qualidade de gerente de direito e demais circunstâncias do caso, nomeadamente as posições assumidas no processo e provas produzidas ou não pela revertida e pela Fazenda Pública, o Tribunal que julga a matéria de facto pode concluir que um gerente de direito exerceu a gerência de facto, se entender que isso, nas circunstâncias do caso, há uma probabilidade forte (certeza jurídica) de essa gerência ter ocorrido e não haver razões para duvidar que ela tenha acontecido. (Sobre esta «certeza» a que conduz a prova, pode ver-se MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 191-192.).

Mas, se o Tribunal chegar a esta conclusão, será com base num juízo de facto, baseado nas regras da experiência comum e não em qualquer norma legal.

Isto é, se o Tribunal fizer tal juízo, será com base numa presunção judicial e não com base numa presunção legal.»

Todavia, ainda que não seja possível partir-se do pressuposto de que com a mera prova da titularidade da qualidade de gerente que a revertida tinha não se pode presumir a gerência de facto, é possível efectuar tal presunção se o Tribunal, à face das regras da experiência, entender que há uma forte probabilidade de esse exercício da gerência de facto ter ocorrido.

Mas, por outro lado, na ponderação da adequação ou não de uma tal presunção em cada caso concreto, nunca há num processo judicial apenas a ter em conta o facto de a revertida ter a qualidade de direito, pois há necessariamente outros elementos que, abstractamente, podem influir esse juízo de facto, como, por exemplo, o que as partes alegaram ou não e a prova que apresentaram ou deixaram de apresentar” (fim de citação).

Ora, da factualidade apurada resulta que a oponente foi sócia e nomeada gerente da devedora originária, juntamente com outro sócio, obrigando-se a sociedade com a assinatura dos dois sócios. Até aqui, daquilo que se trata, no que vem evidenciado, é da gerência de direito e, como é pacífico, da gerência de direito não se retira a de facto.

A Fazenda Pública, ciente do ónus que lhe compete quanto ao exercício efetivo da gerência, avança com circunstancialismo fático que, na sua tese, em princípio e indiciariamente, aponta no sentido do concreto exercício da gerência de facto, a saber:

- ficou provado, tal como resulta do probatório, que em 20/01/05, foi apresentada declaração de início de atividade da sociedade «V…………….. – Higiene, …………………, Lda.», na qual consta a assinatura aposta da ora Recorrida;

- mais se apurou que no cheque n.º ……………., da conta n.º …………………, do Banco B………, de que é titular a «V…………. – Higiene, ……………….., Lda.», emitido em 30/10/09, consta a assinatura da Recorrida.

Vejamos.

Fazendo uso do que se escreveu no acórdão deste TCA, de 21/05/15, no processo nº 8445/15, aí se diz sobre a responsabilidade subsidiária o seguinte:

“(…)

Mas que responsabilidade é esta. Segundo a opinião que defendemos, a responsabilidade do gerente pela violação das normas que impõem o cumprimento da obrigação fiscal radica no instituto da responsabilidade por facto ilícito assente em culpa funcional, isto é, em responsabilidade civil extracontratual (cfr.ac.S.T.A.-2ª.Secção, 9/12/2004, rec.28/04, in Revista Fiscal, Vida Económica, Fevereiro, 2006, pág.28; ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 8/5/2012, proc.5392/12; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 31/10/2013, proc.6732/13).

O estatuto do gerente/administrador advém-lhe por virtude da sua relação negocial com a sociedade, iniciada com a sua nomeação para o exercício do cargo de gerente e consequente aceitação do mesmo, em virtude do que assume uma situação de garante das dívidas sociais, embora com direito à prévia excussão dos bens da empresa (cfr.artº.146, do C.P.C.Impostos; artº.239, nº.2, do C.P.Tributário; artº.153, nº.2, do C.P.P. Tributário).

A lei não define, precisamente, em que é que se consubstanciam os poderes de gerência, mas, em face do preceituado nos artºs.259 e 260, do Código das Sociedades Comerciais, parece dever entender-se que serão típicos actos de gerência aqueles que se consubstanciam na representação da sociedade perante terceiros e aqueles através dos quais a sociedade fique juridicamente vinculada e que estejam de acordo com o objecto social (cfr.ac.S.T.A.-2ª.Secção, 3/5/1989, rec.10492;ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 8/5/2012, proc.5392/12; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 31/10/2013, proc.6732/13; Jorge Lopes de Sousa, C.P.P.Tributário anotado e comentado, III volume, Áreas Editora, 6ª. edição, 2011, pág.465 e seg.).

É no artº.64, do C. S. Comerciais, que se encontra consagrado o dever de diligência dos administradores/gerentes de sociedade, nos termos do qual estes devem actuar com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, no interesse da sociedade, tendo em conta os interesses dos sócios e dos trabalhadores.

A gerência é, por força da lei e salvo casos excepcionais, o órgão da sociedade criado para lhe permitir actuar no comércio jurídico, criando, modificando, extinguindo, relações jurídicas com outros sujeitos de direito. Estes poderes não são restritos a alguma espécie de relações jurídicas; compreendem tantas quantas abranja a capacidade da sociedade (cfr.objecto social), com a simples excepção dos casos em que as deliberações dos sócios produzam efeitos externos (cfr.artºs.260, nº.1, e 409, nº.1, do C.S.Comerciais). O gerente/ administrador goza de poderes representativos e de poderes administrativos face à sociedade. A distinção entre ambos radica no seguinte: se o acto em causa respeita às relações internas entre a sociedade e quem a administra, situamo-nos no campo dos poderes administrativos do gerente. Pelo contrário, se o acto respeita às relações da sociedade com terceiros, estamos no campo dos poderes representativos. Por outras palavras, se o acto em causa tem apenas eficácia interna, estamos perante poderes de administração ou gestão. Se o acto tem eficácia sobre terceiros, verifica-se o exercício de poderes de representação (cfr.ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 8/5/2012, proc.5392/12; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 31/10/2013, proc.6732/13; Raúl Ventura, Comentário ao Código das Sociedades Comerciais, Sociedades por Quotas, III, Almedina, 1991, pág.128 e seg.; Rui Rangel, A vinculação das sociedades anónimas, Edições Cosmos, Lisboa, 1998, pág.27 e seg.)”.

Não percamos de vista, como deixámos aflorado, que a chamada gerência de facto de uma sociedade comercial consistirá no efetivo exercício das funções que lhe são inerentes e que passam, nomeadamente, pelas relações com os fornecedores, com os clientes, com as instituições de crédito e com os trabalhadores, tudo em nome, no interesse e em representação dessa sociedade.

Para que se verifique a gerência de facto é indispensável que o gerente use, efetivamente, dos respetivos poderes, que seja um órgão atuante da sociedade, administrando e representando a empresa, realizando negócios e exteriorizando a vontade social perante terceiros - nestes termos, Rúben Anjos de Carvalho, Francisco Rodrigues Pardal, Código de Processo das Contribuições e Impostos, Anotado e Comentado, 2ª Edição, Coimbra, 1969, pág. 139 - citado, entre outros, nos acórdãos do TCAN de 18/11/2010 e 20/12/2011, Processos 00286/07 e 00639/04, respetivamente; vide, também, o acórdão do TCA Norte, de 27/03/14, processo nº 808/11.1BEPNF que aqui seguimos de perto.

E, no caso, da avaliação que fazemos do probatório, e na linha seguida na bem fundamentada sentença, concluímos que a factualidade trazida aos autos é parca para demonstrar o real e efetivo exercício da gerência por parte da revertida que – sublinhe-se – desde a primeiro momento nega tal exercício, como se retira da leitura da p.i.

Vejamos em detalhe.

A Fazenda Pública coloca enfâse na assinatura da declaração de início de atividade, em 2005 e, bem assim, a assinatura, em 2009, de um cheque, ao qual fizemos referência anteriormente.

Sem prejuízo de tais atuações poderem constituir um indício do exercício da gerência, afigura-se-nos que são claramente insuficientes para deles se extrair a gerência de facto por parte da oponente, pois daquilo que se trata é, na análise de todo o circunstancialismo relevante, de atos isolados, considerando, desde logo, o hiato temporal em que os mesmos foram praticados: um em 2005 e outro em 2009, com um intervalo de 4 anos.

No caso da assinatura da declaração de início de atividade, daquilo que se trata é de uma atuação contemporânea da constituição da sociedade, distante temporalmente do período da dívida aqui em causa e que, na realidade, pouco ou nada demonstra enquanto manifestação atuante, representativa e reveladora da vontade societária, nos termos em que temos vindo a dizer que, em nossa opinião, corresponde ao concreto exercício da gerência de uma sociedade.

Por seu turno, na economia do caso concreto, a assinatura de um cheque em 2009 surge-nos como um ato isolado, não conexionado com qualquer prática sucessiva e, como tal, insuficiente para caracterizar o exercício da atividade de gerência, atividade esta que pressupõe um conjunto de atos ordenados para um certo fim, de prosseguimento do seu objeto social da sociedade. Contrariamente ao que defende a Recorrente, não vemos nesta assinatura de um cheque um elemento decisivo que caracterize a gerência de facto.

Neste sentido, veja-se o acórdão do TCA Sul de 22/10/20, proferido no processo n.º 912/13.1BELLE: «A circunstância de um gerente de direito ter assinado cheques em nome da empresa, não significa, de “per si”, o exercício efectivo de tal gerência, sem se apurar em concreto se tal se traduziu em actos relativos ao assim designado “giro comercial” da sociedade, porquanto tal responsabilidade não é objectiva, antes resulta numa vontade subjectiva do agente em vincular interna ou externamente a respectiva pessoa colectiva».

Com interesse no caso, tenhamos presente que, como vem reiterando a jurisprudência, “[d]e um acto isolado praticado pelo Oponente, em que, aparentemente, terá agido em representação da executada originária num momento concreto […] não é viável, à luz das regras de experiência comum, extrair a conclusão de que o mesmo exerceu, de facto, a gerência da dita sociedade…» (cfr. entre outros, acórdãos do TCA Norte de 20-12- 2011, processo n.º 639/04.5BEVIS-AVEIRO, de 27-03-2014 proc. n.º 00808/11.1BEPNF, do TCA Sul de 06- 11-2012 proc. n.º 05666/12, todos disponíveis em www.dgsi.pt).

Assim, analisado o conjunto da prova produzida, considerando o circunstancialismo que resultou demonstrado e na linha daquilo que foi decidido em 1ª instância, entendemos que ficou por provar uma realidade suscetível de evidenciar o exercício efetivo dos poderes de gestão por parte da Recorrida, sendo que, como acima dissemos, era à Fazenda Pública que competia a prova de tal exercício. Com efeito, repete-se, com exceção do apontado cheque, assinado em 2009, inexistem outros elementos nos autos que nos evidenciem qualquer intervenção relevante ao nível da gestão da sociedade, seja a assinatura de contratos ou quaisquer outros documentos, a efetivação de pagamentos, a contratação de pessoal, a alienação ou aquisição de património, a negociação de fornecimentos, entre outros atos típicos da gerência.

De resto, esta falta de evidência da gerência por banda da Recorrida compatibiliza-se com a sua alegação no sentido de a gerência de direito ter sido assumida unicamente a pedido do seu marido, nunca tendo a mesma participado da atividade da empresa. Isto mesmo, aliás, se retira das asserções atribuídas ao depoimento das testemunhas ouvidas que não associam a Recorrida à gestão da sociedade devedora originária.

Tenhamos presente que resulta do probatório, sem impugnação por parte da Fazenda Pública que: “Era C................... quem contratava funcionários, dava instruções a estes e tomava decisões e exercia autoridade na sociedade «V………….. – Higiene, ……………, Lda.»;
Era C……………… quem lidava com a contabilidade da sociedade «V………….. – Higiene, ……………….., Lda.»; As relações comerciais com o B.............., principal cliente da sociedade, eram lideradas por C......................, que passava a maior parte do tempo no escritório que a empresa tinha no Estádio; A Oponente era vista como sendo a esposa do patrão, não tendo sido vista a dar instruções ou ordens aos trabalhadores da sociedade”

Não é demais lembrar que o exercício efetivo da gerência é facto constitutivo de um pressuposto da responsabilidade subsidiária que se pretende efetivar através da reversão e a lei não estabelece, nesse domínio, qualquer presunção que inverta o ónus da prova.

No caso, e não obstante a Fazenda Pública não ter demonstrado de forma cabal o exercício da gerência por parte da Recorrida, a verdade é que a prova produzida, designadamente a testemunhal, corrobora a alegação da Oponente, no sentido de que, apesar de ter figurado como gerente de direito da sociedade, não assumiu a gestão da mesma.

De resto, no caso concreto, perante a escassez de elementos de facto concludentes sobre o exercício de facto da gerência, sempre seríamos levados a considerar a existência de uma dúvida substancial e fundada sobre esse exercício de facto por parte da ora Recorrida. Como tal, considerando que o ónus de tal prova recai sobre a Fazenda Pública, sempre o desfecho do caso em análise seria de considerar em desfavor da pretensão da AT – cfr. neste sentido o ac. do TCA Norte, de 15/05/14, processo nº 00273/07.8 BEMDL.

Deste modo, não tendo a Fazenda Pública provado que a executada, revertida, exerceu de facto a gerência da devedora originária, praticando os atos próprios e típicos da gerência, não pode a mesma ser responsabilizada, a título subsidiário, pelo pagamento das dívidas exequendas ao abrigo do artigo 24º da LGT.

Assim sendo, conforme decidido, é parte ilegítima na execução fiscal – artigo 204º, nº1, alínea b) do CPPT.

Por conseguinte, a sentença, que assim decidiu, não pode deixar de se manter, com a consequente procedência da oposição.

Improcedem, assim, as conclusões da alegação de recurso e, nessa medida, há que negar provimento ao mesmo.

Termos em que, acordam os juízes da Subsecção de execução fiscal e de recursos contraordenacionais, da Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso.

Custas pela Recorrente.

Registe e notifique.

Lisboa, 04/10/23