| Decisão Texto Integral: | A fls. 39 e ss , foi proferida douta sentença , no TAF de Lisboa , datada de 24-05-05 , pela qual foi concedido provimento ao presente recurso e anular o despacho de 15-07-03 do TGEN AGE , que indeferiu o pedido do recorrente de opção pelo regresso à situação de activo em regime que dispense a plena validez .
Inconformado com a sentença recorrida , a entidade recorrida , ora recorrente , veio dela interpor recurso jurisdicional , a fls. 62 e ss , com as respectivas conclusões de fls. 64 , que de seguida se juntam por fotocópia extraída dos autos .
A fls. 80 e ss , o recorrente , ora recorrido , veio apresentar as suas contra-
-alegações , com as respectivas conclusões de fls. 82 verso a 83 verso , que de seguida se juntam por fotocópia extraída dos autos .
No seu douto parecer de fls. 89 , o Sr. Procurador-Geral Adjunto entendeu que deve ser negado provimento ao recurso .
MATÉRIA de FACTO :
Com interesse para a decisão , considero provados os factos constantes da douta sentença , de fls. 41 a 44 , nos termos do artº 713º , 6 , do CPC .
O DIREITO :
Na conclusão 7ª , das alegações do General Ajudante General , refere-se que a douta sentença recorrida violou , « inter alia » , por erro de interpretação o nº 2, do artº 18º , artº 20º e 21º , do DL nº 43/76 , de 20-01 , bem como o nº 17 , da Portaria 162/76 , de 24-03 .
Deverá ser revogada a sentença recorrida , com a consequente confirmação do acto anulado .
Nas contra-alegações , de fls. 83 , o recorrente , ora recorrido , diz que o próprio DL nº 43/76 refere que o estabelecido , no DL nº 210/73 , sobre o direito de opção pelo serviço activo é mantido em vigor ainda e enquanto houver DFA , cujas datas de início de acidente sejam relacionadas com as campanhas do ultramar pós 1961 , a fim de contemplar todos esses casos do mesmo modo , como é justo .
Ora , o militar recorrente encontra-se nessa situação .
Entendemos que a douta sentença recorrida decidiu bem , tendo em conta a matéria fáctica provada e o direito aplicável .
Com efeito , resulta dos factos provados que , menos de 3 meses após ter sido qualificado de DFA , o recorrente requereu a opção pela continuação do serviço activo .
E conforme se defendeu em vários Acs. do STA , designadamente , o de 05-
-11-03 , P. 988/03 , a opção pela continuação no activo poderia ser feita pelo DFA « na sequência da fixação do grau de incapacidade para ser considerada no subsequente desenvolvimento do estatuto do interessado como DFA » .
Neste sentido , o artº 7º , nº 2 , do DL nº 43/76 , de 20-01 , exige que a opção pela continuação no activo seja « imediatamente » prestada . E o DL nº 210/73, de 09-05 , no seu artº 15º , nº 1 , estabelece que tal opção se efective no prazo de um ano ( a contar do início de vigência do diploma ; que depois passou a contar-se a partir da entrada em vigor da Portaria nº 619/73 , de 12-
-09- cf. nº 2 , da citada Portaria ) .
Pelo exposto , o requerimento do recorrente , tendo sido entregue cerca de três meses após a qualificação como DFA , tem de se considerar oportuno . ( Cfr. ainda , entre outros o Ac. do STA , de 10-10-02 , Proc. nº 48 111 ) .
(...) O facto de o nº 5 , do artº 4º , do DL nº 210/73 se estabelecer que os militares que tiverem optado pela continuação na situação de activo desempenharão as funções que lhes forem possibilitadas pelas suas condições físicas não implica , necessariamente , que a existência dessa capacidade residual fosse requisito da opção .
Significa , apenas , que , se tiverem capacidade residual , lhes deviam ser atribuídas e deviam desempenhar funções compatíveis com ela .
Aliás , há no diploma uma nuance terminológica significativa . O DL nº 210/73 não fala na opção pelo serviço activo , mas pela situação de activo . De modo que , sendo embora um aparente contra-senso que pudesse optar pelo activo quem não podia prestar qualquer serviço , do que verdadeiramente se tratava era de uma ficção jurídica para , sem mais alterações conceituais , as forças armadas tomarem a seu cargo os seus deficientes , mantendo-os « de jure » nas fileiras , solução talvez explicável pela necessidade de minorar as consequências sociais e políticas do esforço de guerra , que naquela época estava no extremo das disposições anímicas da Nação , que o « 25 de Abril » e o processo de descolonização subsequente vieram revelar ( Cfr. Ac. do STA , de 10-10-02 , Proc. nº 48.111, acima referido ) .
Pelo exposto , estando o recorrente abrangido pelo regime especial constante do artº 1º , do DL nº 210/73 , de 09-05 , e nº 6 , da Portaria nº 162/76 , de 24-
-03 , a sua opção pelo serviço activo , não está dependente do reconhecimento de uma necessária validez ( mesmo se residual ) ou capacidade para o serviço .
Consequentemente , mesmo estando totalmente incapaz – desde logo por ter atingido o limite de idade – o recorrente tem sempre o direito a optar pelo serviço activo , pelo menos em termos de « ficção jurídica » , porquanto não preste , de facto , qualquer serviço efectivo , para que lhe possa ser reconstituída a respectiva carreira que havia sido « paralisada » com a passagem à reforma ( cfr. Ac. do STA , de 11-11-01 , P. nº 47936 ) .
Acresce que « no caso de DFA , a qualificação como tal tem de reportar os efeitos à data em que foi contraída a doença determinante da incapacidade que leva à qualificação como deficiente . Tal qualificação é um mero acto declarativo que não cria a situação de deficiência , mas apenas certifica a sua existência , tendo , portanto , efeitos « ex tunc » , isto é , que retroagem ao início da situação jurídica em causa .
Nestes termos , os efeitos da qualificação do recorrente , como DFA terão de retroagir à data em que este contraíu a doença , designadamente , ao período de 02-06-68 a 13-10-74 .
Porém , nos termos do artº 21º , do DL nº 43/76 , de 20-01 , os direitos que aí se reconhecem aos DFA só terão « eficácia » a partir de 01-09-75 .
Logo , o direito do recorrente a optar pelo serviço activo – nos termos conjugados dos artºs 18º , nº 2 , 20º e 21º , do DL nº 43/76 , de 20-01 , 1º , nº 1 , do DL nº 210/73 , de 09-05 , e nºs 1 , 2 e 6 , da Portaria nº 162/76 , de 24-
-03 – retroage a 01-09-75 .
Ora , nesta data , o recorrente não tinha , de forma alguma , atingido o limite de idade para a passagem à reserva .
Como , pertinentemente , se refere no douto Ac. do STA , de 11-12-2001 , Rec. nº 47 936 , acima referido , os « constrangimentos » para a aplicação do regime de opção pelo ingresso no serviço activo constantes da Portaria nº 162/76 , de 24-03 , e , designadamente , do seu artº 8º , ponderado , agora , à luz de declaração da inconstitucionalidade do artº 7º , al. a) , da referida Portaria , devem ser interpretados , como pretendendo-se com aquele ingresso no serviço activo , não , o regresso dos militares ao serviço militar efectivo , mas , tão-só , a reconstituição das carreiras dos militares que haviam sido « paralisadas » com a passagem à reforma ou à situação de beneficiário de pensão de invalidez .
Por fim , vedar ao recorrente o direito de optar pelo serviço activo , nos termos do preceituado no artº 1º , 1 , do DL nº 210/73 , de 09-05 , e nos nºs 1 , 2 e 6 , da Portaria nº 162/76 , de 24-03 , com fundamento no facto de o mesmo ter já atingido o limite de idade para a passagem à reserva , na data em que foi qualificado de DFA – sendo certo que requereu o processo de averiguações em 1983 , a sua revisão em 1988 e depois em 1992 e só mais de 10 anos depois é que foi qualificado de DFA – sem nunca antes lhe ter sido concedido tal direito , viola também os princípios da igualdade e da justiça .
E isto porque a não atribuição de tal direito de opção implica uma discriminação injustificada relativamente aos restantes DFA , que em virtude de maior diligência das FA , em dar andamento ao seu pedido de revisão do processo , puderam exercitar tal opção antes de atingirem o limite de idade para a passagem à reserva ( cfr. preâmbulo do DL nº 43/76 , de 20-01 , e o DL nº 134/97 , de 31-03 ) .
Pelo exposto , procedem os invocados vícios de violação de lei , por violação dos artºs 18º , 2 , 20º e 21º , do DL nº 43/76 , de 20-01 , 1º , 1 , do DL nº 210/73 , de 09-05 , e nºs 1 , 2 , e 6 , da Portaria nº 162/76 , de 24-03 , e a violação dos princípios da igualdade e da justiça .
DECISÃO :
Acordam os Juízes do TCAS , em conformidade , em negar provimento ao recurso jurisdicional , confirmando-se , assim , a sentença recorrida .
Sem custas , por isenção .
Lisboa , 30-03-06 |
