| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I. RELATÓRIO
Vanessa …………. (devidamente identificada nos autos), Requerente no Processo de Intimação para Prestação de Informações e Passagem de Certidões (previsto e regulado nos artigos 104º ss. do CPTA) que instaurou no Tribunal Administrativo do Circulo de Lisboa (Procº nº 1872/14.7BELSB) contra o Secretário de Estado da Cultura (igualmente devidamente identificado nos autos), visando a intimação deste para facultar o acesso ao processo administrativo relativo à exportação da pintura “Virgem com o Menino e Santos” de Carlo Crivelli, inconformada com a sentença de 17/10/2014 (fls. 79 ss.) daquele Tribunal, que julgando improcedente a intimação, negou provimento ao pedido absolvendo dele o requerido, vem dela interpor o presente recurso, pugnando pela sua revogação com substituição por decisão que conceda provimento ao pedido de intimação.
Nas suas alegações a aqui Recorrente formula as seguintes conclusões, nos seguintes termos:
«I – O Tribunal "a quo" decidiu com base em factos que não deu como provados incumprindo o nº 3 e a parte final do nº 4 do artº 607º do C.P.C. subsidiariamente aplicável.
II - Ao não especificar os fundamentos de facto que justificam a decisão, a sentença é nula, nos termos da alínea b) do nº 1 do artº 615º do C.P.C. subsidiariamente aplicável, o que se alega.
II - Independentemente de tal, adere o Tribunal "a quo", de forma absolutamente acrítica, à alegação do Recorrido que invoca a prossecução do interesse público enquanto limite do direito e dever de informar não elencando, no entanto, nenhum facto que concretize a existência desse interesse público e dos seus contornos.
III - E sobretudo não o pondera com o direito à Administração aberta e com o direito à informação, consagrados constitucionalmente nos artºs 268º e 36.º e 37.º da CRP.
IV - Ignora o Tribunal "a quo" na sua decisão que o direito de acesso aos arquivos e registos administrativos que vem sendo considerado um direito fundamental só deve ceder, de acordo com o artº 65º do CPA em concretização de principio constitucional contido no artº 268º da CRP, perante valores e direitos relativo s à segurança interna e externa, à investigação criminal e à reserva da intimidade das pessoas, sendo certo que nenhuma destas situações ocorre no caso em apreço.
V - Mais ignora o tribunal "a quo" que o direito de informar e ser informado, previsto constitucionalmente no art º 37º da CRP, tem neste caso maior relevo em face do valor e relevância cultural da obra objeto do processo onde estão contidos os documentos administrativo s solicitados e o impacto que o destino daquela terá no panorama cultural e riqueza ou pobreza do património português.
VI - Por outro lado, foram referidas pelo requerido, sem nenhuma concretização e sem que nenhuma prova fosse apresentada, as particularidades e a complexidade do caso.
VII - Desconhecem-se, não constando nem da alegação do Recorrido nem da matéria que o Tribunal "a quo" dá como assente, que diligências ou que tipo de diligências terão sido levadas a cabo pelo Estado português para que a obra regresse ao território nacional, pelos meios legais, que poderiam ficar comprometidas pelo acesso à informação solicitada, o mesmo sucedendo quanto às manobras que terceiros pudessem empreender para o impedir. Factos essenciais para aferir da existência, em concreto, de um superior interesse público que, eventualmente, pudesse suportar factualmente a decisão cumprindo o disposto na alínea b) do nº 1 do artº 615º do C.P.C subsidiariamente aplicável in casu.
VIII - O tribunal "a quo" deu um cheque em branco" à Administração Pública que pretende ocultar aos cidadãos informação relevante e que, seguramente, não colide com a segurança nacional ou com a reserva da vida privada.
IX - Erra o tribunal, também, na aplicação do normativo contido no nº 3 do artº 6 da LADA, pois que se deve entender que o último modo que condiciona o diferimento do acesso aos documento s ocorrerá caso nenhum dos anteriores, que se excluem mutuamente, se tenha verificado.
X - Pois essa é a única razão que justificaria colocar um prazo no condicionar do acesso à informação sob pena de a Administração poder nunca dar como concluído um processo, ultrapassando o próprio conceito e limites do segredo de justiça!
XI - Por último refira-se ainda que o nº 7 do artº 6º da LADA impõe o acesso parcial sempre que seja possível expurgar a informação relativa à matéria reservada pelo que o tribunal sempre poderia, justificando-o, só autorizar o acesso parcial à documentação solicitada.»
O recorrido contra-alegou (fls. 119 ss.) pugnando pela improcedência do recurso, defendendo que a sentença recorrida deve ser mantida e confirmada, pelos argumentos que ali expõe e que leva às respetivas conclusões nos termos seguintes:
«I. A nulidade de decisão judicial com fundamento na não especificação dos fundamentos de facto apenas ocorre, segundo a jurisprudência pacífica dos nossos tribunais superiores, quer da jurisdição civil, quer da jurisdição administrativa, nos casos em que falta em absoluto qualquer fundamentação, não bastando que esta seja errónea ou insuficiente – sendo certo que nem esse é o caso. A nulidade constitui um desvalor extremo que se destina a reagir contra situações em que falta um elemento essencial da decisão.
II. A douta sentença recorrida encerra fundamentos de facto e de direito, pelo que não pode dizer-se que careça, em absoluto, de fundamentação. Desde logo por esse motivo, não se verifica a suposta nulidade.
III. Se ao Recorrido se exigisse que especificasse e provasse, de modo a permitir ao Tribunal a quo a uma aturada apreciação, todos os riscos que impedem sobre a obra em questão, assim como as diligências já empreendidas e a empreender no âmbito do procedimento com vista a evitá-los, conforme reclama a Recorrente, isso implicaria que o Recorrido fosse obrigado a partilhar com a Recorrente justamente a informação cuja reserva considera ser seu dever proteger, antes de o Tribunal ter tido oportunidade de se pronunciar sobre a pretensão da Recorrente. Para esta, tal redundaria numa inutilidade superveniente da lide; para o Recorrido, resultaria na consumação da lesão ao interesse público que pretende evitar.
IV. De resto, existem apenas três factos relevantes que não foram expressamente incluídos na enunciação da matéria de facto apurada são os seguintes: i) a pintura quatrocentista “Virgem com o Menino e Santos” de Carlo Crivelli tem elevado valor patrimonial, histórico e artístico; ii) a obra encontra-se actualmente fora de Portugal; iii) a obra encontra-se actualmente na posse de privados, arredada do controlo e apreensão física pelo Estado Português.
V. Estes factos são notórios, pois têm vindo a ser abundantemente relatados e comentados pela comunicação social, e como tal não carecem de enunciação.
VI. O Tribunal a quo claramente retirou desses factos notórios, com base em dados da experiência comum, as lógicas e razoáveis ilações relativamente ao perigo que corre a obra.
VII. Ademais, a douta sentença recorrida encerra uma correcta interpretação do disposto no n.º 3 do artigo 6.º da Lei do Acesso aos Documentos Administrativos, aliás firmemente apoiada na jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Administrativo e dos Tribunais Centrais Administrativos.
VIII. Não há confusão possível ou margem para dúvidas quanto à intenção do legislador, que se tivesse pretendido que o prazo de um ano após a elaboração dos documentos valesse como limite temporal absoluto à faculdade da administração de recusar o acesso a documentos com fundamento na pendência do procedimento (e prazo de caducidade das recusas de acesso anteriormente proferidas com esse fundamento), e não como alternativa, teria redigido o preceito em termos diferentes, à semelhança do que fez noutros diplomas do nosso ordenamento jurídico.
IX. Tendo presente que na abordagem hermenêutica, o intérprete não deve enveredar por um pensamento legislativo que não tem na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso, que portanto não deve distinguir onde o legislador o não faz, e que deve presumir que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados, a interpretação proposta pela Recorrente é inadmissível.
X. A norma constante do n.º 3 do artigo 6.º da Lei do Acesso aos Documentos Administrativos confere, sucessivamente, dois poderes discricionários à administração: primeiro, decidir se é ou não conveniente o diferimento do acesso; segundo, decidir se esse diferimento deve, consoante as exigências que o interesse público suscita em cada caso, perdurar por um ano ou até ao encerramento do procedimento administrativo.
XI. Tendo em conta os três factos notórios enunciados supra (Conclusão IV), é razoável supor que a obra seja objecto de cobiça por terceiros, o que acarreta um significativo risco de extravio e consequente impossibilidade prática da sua recuperação pelo Estado Português. Por esse motivo, a reserva acerca do procedimento afigura-se essencial, para que a estratégia e as acções do Estado Português não se tornem de antemão conhecidas de terceiros interessados em impedir a recuperação da obra, o que facilitaria que estes agissem antecipadamente. As explicações que o Recorrido forneceu ao Tribunal a quo são rigorosas e completas, de molde a habilitar o Tribunal a formar uma convicção informada acerca da proporcionalidade da restrição.
XII. A decisão de diferir o acesso do público aos documentos do procedimento àquela referente até à sua conclusão não só respeita todos os princípios constitucionais e legais que vinculam a actividade administrativa, em particular o princípio da proporcionalidade, como se afigura, face a esses parâmetros, a única opção juridicamente admissível. Quaisquer indagações adicionais, como pretende a Recorrente, implicariam uma pronúncia judicial sobre o mérito da escolha, o que é constitucionalmente inadmissível.
XIII. O direito fundamental e dever de informar não constitui um direito absoluto, devendo compatibilizar-se com outros direitos e valores essenciais, constitucionalmente reconhecidos, como é o caso, na situação julgada presentes autos, da eficiente prossecução do interesse público, bem como os deveres do estado no tocante à protecção e valorização do património cultural do povo português, bem como o direito fundamental à cultura e à sua fruição.»
Após a Mmª Juiz do Tribunal a quo ter indeferido por despacho de 02/12/2014 a arguida nulidade da sentença, mantendo os seus termos, subiram os autos a este Tribunal Central Administrativo Sul.
O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal notificado nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146.º e 147.º do CPTA emitiu Parecer (fls. 215 ss.) no sentido da improcedência do recurso.
Dele notificadas nenhuma das partes respondeu no respetivo prazo legal. Sendo certo que a resposta da recorrente, extemporaneamente apresentada, não foi admitida, após audição da parte por despacho de 03/02/2015, tendo sido ordenado o seu desentranhamento (cfr. fls. 235 ss.).
Entretanto, considerando-se o disposto no nº 3 do artigo 6 da LADA (de acordo com o qual “o acesso aos documentos administrativos preparatórios de uma decisão ou constantes de processos não concluídos pode ser diferido até à tomada de decisão, ao arquivamento do processo ou ao decurso de um ano após a sua elaboração”), o decidido na sentença recorrida e respetiva fundamentação, o que foi alegado por recorrente e recorrido nos respetivos articulados a tal respeito (designadamente, o referido nos artigos 4º, 5º, 10º e 11º da resposta da entidade requerida) e bem assim os argumentos esgrimidos no presente recurso a tal propósito, e tendo em conta o hiato temporal entretanto decorrido, foi determinado pelo despacho de 26/02/2015 (fls. 244-245) à entidade requerida (aqui recorrida) que informasse se o identificado procedimento (referido como o «processo referente à autorização de expedição e exercício do direito de preferência pelo Estado Português» - vide artigo 5º da resposta da Entidade Requerida – fls. 52 dos autos) se encontrava entretanto instruído e concluído, com prolação de (nova) decisão, e bem assim se entretanto havia sido facultado à recorrente o acesso à documentação que o integra nos termos requeridos.
Na sequência do que a mesma veio informar em 10/03/2015 (a fls. 250 ss. dos autos) que procedimento ainda se encontra pendente, do que a recorrente foi notificada (cfr. fls. 252).
Sem vistos, em face do disposto no artigo 36º nº 1 alínea e) e nº 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.
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II. DA DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO (das questões a decidir)
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC novo (aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho) ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA.
No caso em face dos termos em que foram enunciadas pela recorrente as conclusões de recurso, são colocadas a este Tribunal, as seguintes questões:
- saber se a sentença recorrida é nula, nos termos da alínea b) do nº 1 do artº 615º do CPC, por não especificar os fundamentos de facto que justificam a decisão (conclusões I. e II. das suas alegações de recurso);
- saber se a sentença recorrida errou quanto à solução jurídica, incorrendo em erro de direito, com violação dos artigos 36º, 37º e 268º da CRP, do artigo 65º do CPA e dos artigos 6º nºs 3 e 7 da LADA, ao decidir pela improcedência do pedido de intimação por entender que no caso existem razões justificativas o diferimento do acesso aos documentos pretendidos até à tomada de decisão e que a divulgação dos documentos pretendidos antes de tomada a decisão final no procedimento administrativo a que respeitam poderá comprometer a prossecução do interesse público visado (conclusões II. (numeração repetida) a XI. das suas alegações de recurso).
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III. FUNDAMENTAÇÃO
A – De facto
Na sentença recorrida foi dada como provada pela Mmª Juiz do Tribunal a quo a seguinte factualidade, nos seguintes termos:
A) Em Julho de 2013, a Requerente solicitou ao Requerido o acesso ao processo administrativo relativo à exportação da pintura “Virgem com o Menino e Santos” de Carlo Crivelli.
B) O Requerido respondeu a este pedido nos termos constantes do instrumento de fls. 28, do qual se extrai o seguinte:
«…repito (…) o parecer jurídico dado anteriormente e que poderá considerar também como a nossa resposta à sua solicitação:
“Nos termos do artigo 14.º, n.º 1, alínea c), da Lei n.º 46/2007, de 24 de Agosto, informa-se que o processo referente à obra Virgem com o Menino e Santos ainda não se encontra concluído, estando em curso a sua instrução com vista à tomada de decisão final. Assim, nos termos do artigo 3.º, n.º 6, do mesmo diploma legal, não se mostra possível, neste momento, a sua consulta requerida.» (cf. documento junto com o Requerimento Inicial a fls. 28 – processo físico).
C) Em 14 de Julho de 2014, a Requerente dirigiu ao Requerido o requerimento de fls. 42, do qual se extrai o seguinte:
«Ao abrigo do artigo 6 da Lei 46/2007, venho (…) solicitar que me seja facilitado o acesso à documentação relativa à exportação da pintura “Virgem com o Menino e Santos” de Carlo Crivelli, em virtude de já ter decorrido um ano desde a exaração da documentação em causa.» (cf. documento junto com o Requerimento Inicial a fls. 42).
D) O Requerido não respondeu ao pedido formulado pela Requerente em 14 de Julho de 2014.
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Ao abrigo do disposto no artigo 662º do CPC novo (aprovado pela Lei nº 41/2013), adita-se ainda a seguinte factualidade, relevante para a decisão (decorrente do documento nº 2 junto com a petição inicial, e que decorre igualmente do nosso conhecimento oficioso, por virtude do exercício das nossas funções, constatável por consulta do indicado processo através de acesso ao sistema informático SITAF):
E) Em face da resposta que recaiu sobre o seu requerimento de Julho de 2013 (referido em A) da factualidade supra) a requerente, aqui recorrente, intentou no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa contra o requerido, aqui recorrido, processo de intimação para prestação de informações, que ali correu termos sob Proc. n.º ……./13.8BELSB, o qual foi julgado improcedente por sentença de 10/10/2013 junta sob Doc. nº 2 com a petição inicial, que transitou em julgado sem que dela tenha sido interposto recurso.
F) Nos termos da informação prestada pela entidade recorrida a este Tribunal em 10/03/2015 (a fls. 250 ss. dos autos) o procedimento em causa ainda se encontra pendente.
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B – De direito
Da decisão recorrida
Na sentença recorrida a Mmª Juiz do Tribunal a quo apreciando o mérito do pedido formulado no processo de Intimação para Prestação de Informações e Passagem de Certidões, julgou-o improcedente, com a seguinte fundamentação, que se passa a transcrever:
“O processo de intimação previsto e regulado nos artigos 104.º, e seguintes, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, visa tutelar o direito à informação procedimental e o direito de acesso aos arquivos e registos administrativos, podendo ser utilizado, também, no interesse do particular, para obter elementos indispensáveis à utilização de um meio administrativo ou para intentar uma ação administrativa. (cfr. artigos 60.º, n.º 2, e 104.º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos).
O direito à informação administrativa integra o princípio da colaboração da Administração com os particulares (artigo 7.º, n.º 1, alínea a), do Código do Procedimento Administrativo, e tem consagração constitucional. O artigo 268.º, da Constituição da República Portuguesa, consagra no n.º 1, um direito fundamental dos diretamente interessados num procedimento administrativo e no n.º 2, o princípio do arquivo aberto ou da administração aberta. Estes os dois planos do direito à informação administrativa, direito fundamental de natureza análoga aos direitos liberdades e garantias, de cujo regime beneficia, que o processo de intimação para prestação de informações, consulta de processos ou passagem de certidões visa tutelar – cfr. artigo 104.º, n.º 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
As normas constitucionais receberam concretização, quanto ao direito à informação procedimental (n.º 1), através dos artigos 61.º a 64.º do Código do Procedimento Administrativo, e, quanto ao direito de acesso aos arquivos e registos administrativo (n.º 2), através do disposto no artigo 65.º, do Código do Procedimento Administrativo, e na Lei n.º 46/07, de 24 de Agosto.
Nos presentes autos vem requerida a intimação do Requerido para permitir o acesso à documentação relativa à exportação da pintura “Virgem com o Menino e Santos” de Carlo Crivelli.
Para tanto, a Requerente alegou, em síntese, que já decorreu o um ano sobre a elaboração da documentação a que pretende aceder e que a atividade jornalística confere à Requerente direitos, nomeadamente o direito de acesso às fontes de informação que, nos termos do artigo 6.º, alínea b), da Lei n.º 1/99, de 13 de Janeiro, alterada pela Lei n.º 64/2007, de 6 de Novembro, constitui um direito fundamental dos jornalistas, não podendo o acesso à informação pretendida deixar de ser equacionada no âmbito da liberdade de expressão e informação que a Constituição da República Portuguesa consagra no seu artigo 37.º, e que se traduz num “direito de informar, de se informar e ser informado”, nomeadamente quando estão em causa assuntos de relevante interesse público.
Resulta da matéria de facto provada que, em 14 de Julho de 2014, a Requerente solicitou ao Requerido o acesso à documentação relativa à exportação da pintura “Virgem com o Menino e Santos” de Carlo Crivelli, invocando o decurso do prazo de um ano estabelecido no artigo 6.º, da Lei n.º 46/2007, de 24 de Agosto, não tendo o Requerido dado resposta a este requerimento (cf. Alínea D), dos Factos Assentes).
Nos presentes autos, o Requerido sustentou que o acesso aos documentos em causa deve ser diferido até que o procedimento finde, mediante decisão, alegando, entre o mais, que importa ter consciência dos vários interesses em confronto, a complexidade do caso (que tem conduzido à morosidade do procedimento), o valor patrimonial, histórico e artístico da obra, bem como a necessidade do Estado português se antecipar a eventuais manobras que possam ser empreendidas por terceiros com vista a impossibilitar, na prática, o eventual regresso da obra a Portugal pelos meios legais (que, evidentemente, seria prejudicada pela divulgação de documentos procedimentais, cuja reserva é fundamental), designadamente através de medidas preventivas e conservatórias do status quo. Permitir o acesso público a esses documentos significaria conceder um “avanço” adicional àqueles que porventura tenham interesses contrários aos da preservação do património artístico português – além da vantagem de que já gozam, assente na circunstância de o quadro se encontrar fora de Portugal e na posse de privados, arredado do controlo e apreensão física do Estado português. Estas circunstâncias justificam plenamente
O artigo 6.º, da Lei n.º 46/2007, de 24 de Agosto, invocado pela Requerente, sob a epígrafe “Restrições ao direito de acesso”, no seu n.º 3 , estabelece que “O acesso aos documentos administrativos preparatórios de uma decisão ou constantes de processos não concluídos pode ser diferido até à tomada de decisão, ao arquivamento do processo ou ao decurso de um ano após a sua elaboração.”.
Como bem refere o Requerido, citando o douto Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 05 de Setembro de 2012 (Processo n.º 0517/12), “quanto a facto do art. 6º, n.º 3, da LADA prever que o acesso aos documentos possa ser diferido até «ao decurso de um ano após a sua elaboração» convém notar que esta é uma alternativa entre outras - nas quais também se inclui a «tomada de decisão». Ora, a disjuntiva legal significa que o diferimento do acesso aos documentos se fará por um dos três modos possíveis, consoante a s peculiaridades do caso.”.
Por outro lado, como também sublinha o Requerido, na sua resposta ao requerimento de intimação judicial, o direito e dever de informar de que gozam os jornalistas não é um direito absoluto, devendo ser conjugado com outros valores constitucionalmente reconhecidos, designadamente o interesse público que à Administração compete prosseguir, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos (cfr. artigo 266.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa), sendo que as razões invocadas pelo Requerido justificam o diferimento do acesso aos documentos pretendidos até à tomada de decisão.
Assim, não podendo deixar de concluir, atentas as particularidades do caso, que a divulgação dos documentos pretendidos antes de tomada a decisão final no procedimento administrativo a que respeitam poderá comprometer a prossecução do interesse público visado, concretamente invocado, que está a cargo do Requerido, e atendendo que, ponderados os interesses em conflito, também não podemos deixar de concluir que o diferimento do acesso a esses documentos até à decisão final do procedimento administrativo respeita o princípio da proporcionalidade, nas suas vertentes de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido restrito, a presente intimação tem de improceder”.
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1. Da nulidade da sentença
Da questão de saber se a sentença recorrida é nula, nos termos da alínea b) do nº 1 do artº 615º do CPC, por não especificar os fundamentos de facto que justificam a decisão (conclusões I. e II. das suas alegações de recurso) ~ Da tese da recorrente
Defende a Recorrente (nos termos que expõe nas suas alegações de recurso e que reconduz às conclusões Iª e IIª) que a sentença recorrida é nula, nos termos do artigo 615º, nº 1 alínea b) do CPC, aplicável ex vi artigo 1º do CPTA, por não especificar os fundamentos de facto que justificam a decisão tendo nela o Tribunal a quo decidido com base em factos que não deu como provados, incumprindo o nº 3 e a parte final do nº 4 do artigo 607º do CPC. ~ Da análise e apreciação da questão
As situações de nulidade da sentença encontram-se legalmente tipificadas no artigo 615º nº 1 do atual CPC, aprovado pela Lei nº 41/2013, de 26 de Junho (correspondente ao artigo 668º nº 1 do CPC anterior), cuja enumeração é taxativa, comportando causas de nulidade de dois tipos, as de carácter formal (alínea a)) e as respeitantes ao conteúdo da decisão (alíneas b) a e)). Neste último grupo se integra a falta de especificação dos fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão, a que alude a alínea b), invocada pela recorrente.
Remete-nos, pois, esta alínea b) do nº 1 do artigo 615º do CPC novo para as situações de falta de fundamentação, de facto e de direito, da decisão. E só tal falta constituirá causa de nulidade da sentença. O que aliás está em sintonia com o comando constitucional inserto no artigo 205º nº 1 da CRP. Mas, como é consensual na Doutrina e na Jurisprudência, a falta de motivação (quer de facto quer de direito) suscetível de integrar a nulidade de sentença a que se reporta a alínea b) do nº 1 do artigo 615º do CPC novo (correspondente ao anterior artigo 668º) é apenas a que se reporta à falta absoluta de fundamentos (vide, entre outros, os Acórdãos do STA de 14/07/2008, Proc. n.º 510/08; de 03/12/2008, Proc. n.º 540/08; de 01/09/2010, Proc. n.º 653/10; de 07/12/2010, Proc. n.º 1075/09; de 02/03/2011, Proc. n.º 881/10; de 07/11/2012, Proc. n.º 1109/12; de 29/01/2014, Proc. n.º 1182/12; de 12/03/2014, Proc. n.º 1404/13, in, www.dgsi.pt/jsta). Para que se esteja perante falta de fundamentos de facto geradores da nulidade de sentença é mister que o juiz omita totalmente a especificação dos factos que hão-de suportar a decisão que profere. Só aí se estará perante falta de especificação dos fundamentos de facto que justificam a decisão a que alude a alínea b) do nº 1 do artigo 615º do CPC.
É certo que de harmonia com o disposto no artigo 607º do CPC novo (aprovado pela Lei nº 41/2013), aplicável aos Tribunais Administrativos ex vi do artigo 1º do CPTA, na sentença o juiz “começa por identificar as partes e o objeto do litígio, enunciando, de seguida, as questões que ao tribunal cumpre solucionar” (nº 2), seguindo-se os fundamentos, “devendo o juiz discriminar os factos que considera provados e indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes, concluindo pela decisão final” (nº 3). Devendo ainda, no que tange à fundamentação de facto, o juiz declarar na sentença “quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção”, tomando ainda em consideração “os factos que estão admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou por regras de experiência” (nº 4).
Mas não pode confundir-se a falta de especificação na sentença dos fundamentos de facto da decisão, com falta de enunciação de factos que deveriam ter sido elencados pelo juiz como provados e não o foram, já que nesta última situação o que ocorrerá é (eventualmente) erro de julgamento quanto à matéria de facto.
Na situação dos autos a Mmª Juiz do Tribunal a quo especificou na sentença os factos que considerou provados. Se considerou, para a solução jurídica da causa, factos que não deu como provados, como sustenta a recorrente, tal situação consubstanciará erro de julgamento, não nulidade da sentença.
Aqui chegados, e sem necessidade de mais, considerações, impõe-se concluir não merecer provimento o recurso nesta parte, não se verificando a invocada nulidade da sentença.
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2. Do erro de julgamento quanto à solução jurídica
Da questão de saber se a sentença recorrida errou quanto à solução jurídica, incorrendo em erro de direito, com violação dos artigos 36º, 37º e 268º da CRP, do artigo 65º do CPA e dos artigos 6º nºs 3 e 7 da LADA, ao decidir pela improcedência do pedido de intimação por entender que no caso existem razões justificativas do diferimento do acesso aos documentos pretendidos até à tomada de decisão e que a divulgação dos documentos pretendidos antes de tomada a decisão final no procedimento administrativo a que respeitam poderá comprometer a prossecução do interesse público visado (conclusões II. (numeração repetida) a XI. das suas alegações de recurso). ~ Da tese da recorrente
Defende a Recorrente (nos termos que expõe nas suas alegações de recurso e que reconduz às respetivas conclusões II. (numeração repetida) a XI.) que o Tribunal a quo aderiu de forma absolutamente acrítica à alegação do Recorrido, que invoca a prossecução do interesse público enquanto limite do direito e dever de informar, não elencando, no entanto, nenhum facto que concretize a existência desse interesse público e dos seus contornos; que sobretudo não o pondera com o direito à Administração aberta e com o direito à informação, consagrados constitucionalmente nos artºs 268º e 36.º e 37.º da CRP; que o Tribunal a quo ignora na sua decisão que o direito de acesso aos arquivos e registos administrativos que vem sendo considerado um direito fundamental só deve ceder, de acordo com o artº 65º do CPA em concretização de princípio constitucional contido no artº 268º da CRP, perante valores e direitos relativos à segurança interna e externa, à investigação criminal e à reserva da intimidade das pessoas, sendo certo que nenhuma destas situações ocorre no caso em apreço; que o tribunal a quo ignora também que o direito de informar e ser informado, previsto constitucionalmente no art º 37º da CRP, tem neste caso maior relevo em face do valor e relevância cultural da obra objeto do processo onde estão contidos os documentos administrativos solicitados e o impacto que o destino daquela terá no panorama cultural e riqueza ou pobreza do património português; que por outro lado, foram referidas pelo requerido, sem nenhuma concretização e sem que nenhuma prova fosse apresentada, as particularidades e a complexidade do caso; que se desconhecem, não constando nem da alegação do Recorrido nem da matéria que o Tribunal a quo dá como assente, que diligências ou que tipo de diligências terão sido levadas a cabo pelo Estado Português para que a obra regresse ao território nacional, pelos meios legais, que poderiam ficar comprometidas pelo acesso à informação solicitada, o mesmo sucedendo quanto às manobras que terceiros pudessem empreender para o impedir, factos essenciais para aferir da existência, em concreto, de um superior interesse público que, eventualmente, pudesse suportar factualmente a decisão cumprindo o disposto na alínea b) do nº 1 do artº 615º do CPC, subsidiariamente aplicável in casu; que o tribunal a quo deu um “cheque em branco" à Administração Pública que pretende ocultar aos cidadãos informação relevante e que, seguramente, não colide com a segurança nacional ou com a reserva da vida privada; que erra o tribunal, também, na aplicação do normativo contido no nº 3 do artº 6 da LADA, por dever entender-se que o último modo que condiciona o diferimento do acesso aos documentos ocorrerá caso nenhum dos anteriores, que se excluem mutuamente, se tenha verificado; que essa é a única razão que justificaria colocar um prazo no condicionar do acesso à informação sob pena de a Administração poder nunca dar como concluído um processo, ultrapassando o próprio conceito e limites do segredo de justiça e que o nº 7 do artº 6º da LADA impõe o acesso parcial sempre que seja possível expurgar a informação relativa à matéria reservada pelo que o tribunal sempre poderia, justificando-o, só autorizar o acesso parcial à documentação solicitada. ~ Da análise e apreciação da questão
Na situação dos autos temos que a recorrente, identificando-se como jornalista, lançou mão do Processo de Intimação para Prestação de Informações e Passagem de Certidões previsto e regulado nos artigos 104º ss. do CPTA, visando a intimação do recorrido Secretário de Estado da Cultura a facultar-lhe o acesso ao processo administrativo relativo à exportação da pintura “Virgem com o Menino e Santos” de Carlo Crivelli.
Sendo que o recurso a tal meio processual se encontra enquadrado no seguinte contexto factual: em Julho de 2013 a recorrente, invocando a sua qualidade de jornalista, havia solicitado ao recorrido o acesso ao processo administrativo relativo à exportação da pintura “Virgem com o Menino e Santos” de Carlo Crivelli, pedido que mereceu a seguinte resposta: “Nos termos do artigo 14.º, n.º 1, alínea c), da Lei n.º 46/2007, de 24 de Agosto, informa-se que o processo referente à obra Virgem com o Menino e Santos ainda não se encontra concluído, estando em curso a sua instrução com vista à tomada de decisão final. Assim, nos termos do artigo 3.º, n.º 6, do mesmo diploma legal, não se mostra possível, neste momento, a sua consulta requerida.».
Entretanto, em 14 de Julho de 2014, a recorrente dirigiu ao recorrido o requerimento no qual solicitou o seguinte: «Ao abrigo do artigo 6 da Lei 46/2007, venho (…) solicitar que me seja facilitado o acesso à documentação relativa à exportação da pintura “Virgem com o Menino e Santos” de Carlo Crivelli, em virtude de já ter decorrido um ano desde a exaração da documentação em causa.».
E foi por este requerimento não ter merecido qualquer resposta por parte do recorrido que a recorrente lançou mão do presente processo de intimação. E para sustentar a bondade da sua pretensão alegou que em 4 de Junho de 2013 deu a conhecer no Jornal ……… o caso de uma importante pintura quinhentista que desde a década de 1970, estava protegida e legalmente impedida de deixar o país e que, subitamente, em 2012, viu as suas proteções legais serem anuladas, de forma a que a sua venda no estrangeiro fosse possível; que, como é público e notório, o caso teve enorme eco não só junto da restante comunicação social portuguesa, como junto da opinião pública, nomeadamente junto de historiadores e outros agentes culturais especializados que publicamente declararam a sua perplexidade face à decisão da Secretaria de Estado da Cultura, exigindo esclarecimentos e o apurar de responsabilidades; que dado o manifesto interesse público do caso e as grandes e graves incógnitas que à volta dele pairam entende, em abono da máxima transparência, ser da maior importância a consulta do dossier sobre esta matéria; que em 4 de Junho de 2013, solicitou junto da Secretaria de Estado da Cultura, tendo o seu pedido sido indeferido; que dado que o atual Secretário de Estado da Cultura, no dia 2 de Julho de 2013, decidiu revogar a decisão do seu antecessor, foi invocado o n.º 3, do artigo 6.º, da Lei n.º 47/2007, de 24 de Agosto, para fundamentar a recusa; que intentou ação de intimação judicial do Requerido para prestação de informações, que correu termos no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa sob o n.º 1805/13.8BELSB, a qual foi julgada improcedente por se entender que “não estando tal procedimento administrativo ainda concluído é legalmente inadmissível o direito de acesso (artº 6º, nº 3, da LADA)”; que já decorreu um ano sobre a elaboração da documentação em causa por a parte do processo a que pretende ter acesso é anterior a Junho de 2013, pelo que o direito de acesso à mesma se encontra consagrado no n.º 3, do artigo 6.º, da LADA; que solicitou o acesso à documentação, em 14 de Julho de 2014, invocando o decurso do prazo previsto no n.º 3, do artigo 6.º, da LADA não tendo recebido resposta até esta data; que a atividade jornalística lhe confere direitos, nomeadamente o direito de acesso às fontes de informação que, nos termos do artigo 6.º, alínea b), da Lei n.º 1/99, de 13 de Janeiro, alterada pela Lei n.º 64/2007, de 6 de Novembro, constitui um direito fundamental dos jornalistas, sendo que o acesso à informação pretendida não pode deixar de ser equacionada no âmbito da liberdade de expressão e informação que a Constituição da República Portuguesa consagra no seu artigo 37.º, e que se traduz num “direito de informar, de se informar e ser informado”, nomeadamente quando estão em causa assuntos de relevante interesse público, como é o caso.
Pela sentença de 17/10/2014 do TAC de Lisboa, objeto do presente recurso, foi julgado improcedente o pedido de intimação. Julgamento de improcedência que assentou nos fundamentos já transcritos supra.
Insurge-se a recorrente contra o decidido.
Vejamos.
A Constituição da República Portuguesa (CRP) consagra e distingue, no seu artigo 268º o direito de informação sobre o andamento dos processos em que se seja interessado – dispondo que “os cidadãos têm o direito de ser informados pela Administração, sempre que o requeiram, sobre o andamento dos processos em que sejam diretamente interessados, bem como o de conhecer as resoluções definitivas que sobre eles forem tomadas” (nº 1) – e o direito de acesso aos arquivos e registos administrativos – dispondo que “os cidadãos têm também o direito de acesso aos arquivos e registos administrativos, sem prejuízo do disposto na lei em matérias relativas à segurança interna e externa, à investigação criminal e à intimidade das pessoas”. (nº 2).
O direito de informação dos cidadãos encerra uma vertente procedimental (cfr. nº 1 do artigo 268º da CRP) e uma vertente não procedimental (cfr. nº 2 do artigo 268º da CRP). Enquanto a primeira está intimamente ligada ao direito de participação dos cidadãos na formação das decisões que lhes digam respeito (cfr. artigo 267º nº 5 da CRP e o artigo 8º do CPA), a segunda prende-se com o princípio da administração aberta, assegurando o acesso genérico aos documentos administrativos de acordo com os princípios da publicidade e da transparência. Sendo que cada uma dessas vertentes está submetida a um regime jurídico próprio, desenvolvido para concretizar e conferir operatividade àqueles princípios constitucionais.
Assim, e sem prejuízo da existência de regimes especiais, enquanto o Código de Procedimento Administrativo (CPA) estabelece (artigos 61º a 64º) o regime jurídico do acesso procedimental, à luz do nº 1 do artigo 268º da CRP, já a Lei nº 46/2007, de 24 de Agosto, vulgo Lei de Acesso aos Documentos Administrativos (LADA) – Lei que regula o acesso aos documentos administrativos e a sua reutilização, e que revogou a Lei n.º 65/93, de 26 de Agosto, transpondo ainda para a ordem jurídica nacional a Diretiva n.º 2003/98/CE, do Parlamento e do Conselho, de 17 de Novembro, relativa à reutilização de informações do sector público – estabelece, à luz do nº 2 do artigo 268º da CRP, o regime do acesso extra-procedimental, com a ressalva do disposto no seu artigo 7º nº 4 onde se disciplina o acesso a processos ainda não concluídos (cfr. artigos 1º e 5º da LADA).
Enquanto o direito à informação administrativa procedimental configura a consagração de uma “publicidade erga partes” o direito de acesso a arquivos e registos administrativos (independentemente de um procedimento) assegura a “publicidade erga omnes” (vide, Sérvulo Correia, in, “O direito à informação e os direitos de participação dos particulares no procedimento e, em especial, na formação da decisão administrativa”, Cadernos de Ciência e Legislação/1994, nºs. 9-10, pág. 135). Assim, enquanto no primeiro se perspetiva o indivíduo enquanto administrado, em sentido estrito, no quadro de uma específica e concreta relação com a Administração e portador de interesses eminentemente subjetivos, já o segundo considera o particular como cidadão face ao poder, em termos mais genéricos. Ou, outra forma, o direito à informação administrativa procedimental visa a tutela de interesses e posições subjetivas diretas, enquanto o direito de acesso a arquivos e registos administrativos está configurado como um dos instrumentos de proteção de interesses mais objetivos partilhados pela comunidade jurídica, designadamente o da transparência da ação administrativa (vide, Raquel Carvalho, in “O direito à informação administrativa procedimental”, Publicações Universidade Católica, Estudos e Monografias, Porto, 1999, págs.159/160).
E o artigo 6º da LADA, sob a epígrafe “restrições ao direito de acesso”, dispõe no seu nº 3 o seguinte: “O acesso aos documentos administrativos preparatórios de uma decisão ou constantes de processos não concluídos pode ser diferido até à tomada de decisão, ao arquivamento do processo ou ao decurso de um ano após a sua elaboração.”
Importa ainda atentar no artigo 37º nº 1 da CRP, que dispõe, sob a epígrafe de “liberdade de expressão e informação”, que todos “têm o direito de exprimir e divulgar livremente o seu pensamento pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, bem como o direito de informar, de se informar e de ser informados, sem impedimentos nem discriminações”. Implicando a liberdade de imprensa, nos termos do disposto no artigo 38º nº 2 alínea b) da CRP “o direito dos jornalistas, nos termos da lei, ao acesso às fontes de informação e à proteção da independência e do sigilo profissionais”. Extraindo-se destes preceitos constitucionais que o direito de informação é um direito fundamental (autónomo relativamente à liberdade de expressão) e que o mesmo constitui, como dizem Jorge Miranda e Rui Medeiros, in, “Constituição Portuguesa Anotada”, Tomo I, 2.ª edição, págs. 852 e 866, uma “estrutura complexa que envolve uma tríade de direitos: (i) o direito de comunicar publicamente informações sem impedimentos nem discriminações; (ii) o direito de procurar informações sem impedimentos nem discriminações; e (iii) o direito de receber informações e de ser mantido informado sem impedimentos nem discriminações”, abrangendo o direito de acesso às fontes de informação “quer os factos, as situações, as notícias, as opiniões, os juízos de valor, etc., quer os conteúdos veiculados pelos diversos meios de comunicação suscetíveis de tratamento jornalístico”.
O artigo 8º do Estatuto do Jornalista (aprovado pela Lei nº 1/99, de 1 de Janeiro), sob a epígrafe “direito de acesso a fontes oficiais de informação”, dispõe que o direito de acesso às fontes de informação é assegurado aos jornalistas “pelos órgãos da Administração Pública enumerados no n.º 2 do artigo 2.º do Código do Procedimento Administrativo” (alínea a) do nº 1), sendo que tal direito “não abrange os processos em segredo de justiça, os documentos classificados ou protegidos ao abrigo de legislação específica, os dados pessoais que não sejam públicos dos documentos nominativos relativos a terceiros, os documentos que revelem segredo comercial, industrial ou relativo à propriedade literária, artística ou científica, bem como os documentos que sirvam de suporte a atos preparatórios de decisões legislativas ou de instrumentos de natureza contratual.” (nº 3).
Tendo presente o quadro normativo relevante para a situação dos autos, que se acabou de traçar, atentemos no concreto circunstancialismo da situação dos autos com vista a concluir se merece ou não censura a sentença recorrida e concomitantemente, se pode ou não obter provimento o pedido de intimação formulado pela recorrente.
Relembremos que a recorrente, identificando-se como jornalista, havia solicitado em Julho de 2013 o acesso ao processo administrativo relativo à exportação da pintura “Virgem com o Menino e Santos” de Carlo Crivelli, pedido que mereceu a seguinte resposta: “Nos termos do artigo 14.º, n.º 1, alínea c), da Lei n.º 46/2007, de 24 de Agosto, informa-se que o processo referente à obra Virgem com o Menino e Santos ainda não se encontra concluído, estando em curso a sua instrução com vista à tomada de decisão final. Assim, nos termos do artigo 3.º, n.º 6, do mesmo diploma legal, não se mostra possível, neste momento, a sua consulta requerida». Sendo que entretanto, em 14 de Julho de 2014, a recorrente dirigiu ao recorrido novo requerimento, no qual solicitou o seguinte: «Ao abrigo do artigo 6 da Lei 46/2007, venho (…) solicitar que me seja facilitado o acesso à documentação relativa à exportação da pintura “Virgem com o Menino e Santos” de Carlo Crivelli, em virtude de já ter decorrido um ano desde a exaração da documentação em causa.».
E foi por este requerimento não ter merecido qualquer resposta por parte do recorrido que a recorrente lançou mão do presente processo de intimação, defendendo, em suma, que decorrido o período de 1 ano, deve ser-lhe facultado o requerido acesso, «em virtude de já ter decorrido um ano desde a exaração da documentação em causa.».
De harmonia com o disposto no nº 3 do artigo 6º da LADA “o acesso aos documentos administrativos preparatórios de uma decisão ou constantes de processos não concluídos pode ser diferido até à tomada de decisão, ao arquivamento do processo ou ao decurso de um ano após a sua elaboração”.
Trata-se, aqui, da consagração de uma possibilidade de restrição ao acesso de documentos administrativos que atua como contrapeso e ressalva ao princípio geral da administração aberta, destinado, na observância de um critério de proporcionalidade, a salvaguardar outros interesses legítimos legalmente protegidos (vide, entre outros, o Acórdão do STA de 08/01/2015, Proc. 01324/14, in, www.dgsi.pt).
O recorrido usou da possibilidade contida neste normativo quando em Julho de 2013 lhe foi solicitado pela recorrente, pela primeira vez, o acesso ao processo administrativo relativo à exportação da pintura “Virgem com o Menino e Santos” de Carlo Crivelli, informando-a, naquela ocasião, que o processo referente à obra Virgem com o Menino e Santos ainda não se encontrava concluído, estando em curso a sua instrução com vista à tomada de decisão final, e que por tal razão nos termos do artigo 3º nº 6 da LADA, não se mostrava possível, naquela altura, a consulta requerida. Do que decorre que o acesso ao processo administrativo, e por conseguinte, à documentação que o integra, foi diferida até à conclusão do respetivo procedimento, ou seja, até à tomada de decisão.
Mas quando um ano depois a recorrente renovou o pedido de acesso nada respondeu o recorrido remetendo-se ao silêncio.
Em face dos termos que externou no requerimento inicial do presente processo de intimação, a recorrente pretende ter acesso ao processo administrativo apenas quanto à documentação anterior a Junho de 2013, acesso que considera dever-lhe ser franqueado ao abrigo do artigo 6º nº 3 da LADA por sobre a mesma se mostrar decorrido o período de 1 ano a que alude aquele normativo.
Estando em causa o acesso a documentação administrativa integrante de procedimento administrativo ainda em curso estar-se-á perante uma situação em que a tutela a tal acesso será feita com base no regime de acesso a informação procedimental.
Como é bom de ver, a recorrente não é parte no procedimento, antes lhe sendo estranha. O que a recorrente pretende é que, na sua qualidade de jornalista, lhe seja facultado o acesso à documentação que integra o procedimento em curso, com vista ao exercício do direito de informar. E dever-lhe-ia, em princípio, ser facultado o acesso pedido, para o qual tem interesse legítimo, enquanto jornalista, ao abrigo do disposto no nº 2 do artigo 8º do Estatuto do Jornalista (aprovado pela Lei nº 1/99, de 1 de Janeiro).
Sucede que o acesso a tal documentação havia sido diferida pelo recorrido até à conclusão do respetivo procedimento, ou seja, até à tomada de decisão, precisamente ao abrigo do nº 3 do artigo 6º da LADA, o qual, sob a epígrafe “restrições ao direito de acesso”, dispõe que “o acesso aos documentos administrativos preparatórios de uma decisão ou constantes de processos não concluídos pode ser diferido até à tomada de decisão, ao arquivamento do processo ou ao decurso de um ano após a sua elaboração.”
O recorrido diferiu, pois, o acesso ao processo até à conclusão do procedimento, optando, assim, por uma das possibilidades conferidas pelo nº 3 do artigo 6º da LADA, o diferimento do acesso até à tomada de decisão no procedimento.
Decisão que foi mantida pelo TAC de Lisboa, por sentença proferida em 10/10/2013 no processo de intimação de que a recorrente lançou mão na ocasião (Proc. nº 1805/13.8BELSB), a qual transitou em julgado sem que dela tenha sido interposto recurso.
Pelo que nesse aspeto se formou já caso julgado.
Não é no entanto irrelevante a circunstância de ter entretanto decorrido o período de 1 ano desde o primeiro pedido e de a recorrente ter solicitado, através de novo requerimento, apresentado em 14 de Julho de 2014, o acesso à documentação anterior a Junho de 2013, ao abrigo do artigo 6º da LADA, invocando, precisamente ter já decorrido um ano “desde a exaração da documentação em causa”.
Com o que colocou a entidade administrativa perante uma nova situação, formulando uma nova pretensão, com o concomitante dever de decidir.
Mas este novo requerimento da recorrente não mereceu qualquer resposta (fosse positiva fosse negativa) por parte do recorrido. O que significa que não foi observado pelo requerido o disposto no artigo 14º nº 1 da LADA, nos termos do qual devia ter, no prazo de dez (10) dias, facultar o acesso pretendido ou “comunicar, por escrito, as razões da recusa, total ou parcial”, do acesso pretendido (cfr. alínea c) do nº 1 do artigo 14º da LADA).
O que conduziu a que esta tenha então lançado mão do presente Processo de Intimação para Prestação de Informações e Passagem de Certidões (previsto e regulado nos artigos 104º ss. do CPTA) que instaurou no Tribunal Administrativo do Circulo de Lisboa (Procº nº 1872/14.7BELSB).
E foi já no âmbito de tal processo que o requerido, aqui recorrido, veio dizer, no seu articulado resposta, que o procedimento se mantém em instrução, «aguardando uma decisão interlocutória, da qual dependerá a existência ou não de mais atos de instrução e a preparação de nova decisão sobre o requerimento apresentado pelo proprietário, por força do despacho do Secretário de Estado da Cultura, de 18 de Junho de 2013, que revogou a anterior autorização de expedição definitiva e determinou a realização de nova instrução e preparação de nova decisão»; que a Secretaria de Estado da Cultura é, de resto, a principal interessada em que o procedimento em questão seja concluído com a maior brevidade possível e nos termos que melhor protejam o interesse público; que todavia a complexidade jurídica e as vicissitudes fácticas do processo têm impedido uma mais célere tramitação do procedimento sustentando que o acesso aos documentos em causa deve ser diferido até que o procedimento finde, mediante decisão, alegando, entre o mais, que importa ter consciência dos vários interesses em confronto, a complexidade do caso, que diz, tem conduzido à morosidade do procedimento, o valor patrimonial, histórico e artístico da obra, bem como a necessidade do Estado Português se antecipar a eventuais manobras que possam ser empreendidas por terceiros com vista a impossibilitar, na prática, o eventual regresso da obra a Portugal pelos meios legais (que seria prejudicada pela divulgação de documentos procedimentais, cuja reserva é fundamental), designadamente através de medidas preventivas e conservatórias do status quo; que permitir o acesso público a esses documentos significaria conceder um “avanço” adicional àqueles que porventura tenham interesses contrários aos da preservação do património artístico português – além da vantagem de que já gozam, assente na circunstância de o quadro se encontrar fora de Portugal e na posse de privados, arredado do controlo e apreensão física do Estado português.
Defendeu ainda ali que, ao contrário do propugnado pela requerente, os documentos procedimentais não tornam automaticamente de acesso livre ao fim de um ano; que esse acesso pode ser diferido até ao final do procedimento, mediante decisão ou arquivamento, ou, em alternativa, até ter decorrido um ano após a sua elaboração; que a lei confere dois poderes discricionários à administração: primeiro, decidir de é ou não conveniente o diferimento do acesso (aqui se distinguindo do que a esse respeito dispunha o artigo 7.º, n.º 5 da Lei n.º 65/93, de 26 de Agosto, revogada pela atual LADA, ao abrigo do qual o diferimento constituía um efeito automático) e segundo, decidir se esse diferimento deve, consoante as exigências que o interesse público suscita em cada caso, perdurar por um ano ou até ao encerramento do procedimento administrativo; que essa decisão constitui uma decisão discricionária, concluindo pugnando pela improcedência do pedido de intimação formulado.
Posição que renova nas contra-alegações do presente recurso.
Vejamos.
Dispõe o artigo 6º nº 3 da LADA, sob a epígrafe “restrições ao direito de acesso”, que “o acesso aos documentos administrativos preparatórios de uma decisão ou constantes de processos não concluídos pode ser diferido até à tomada de decisão, ao arquivamento do processo ou ao decurso de um ano após a sua elaboração.”
Deste normativo resulta que o diferimento do acesso a documentos atinentes ou constantes de procedimento administrativo em curso pode ser feito até à verificação de uma das seguintes situações: i) até à tomada de decisão; ii) até ao arquivamento do processo; iii) até ao decurso de um ano após a sua elaboração.
A anterior Lei nº 65/93, de 26 de Agosto (revogada pela Lei nº 46/2007, de 24 de Agosto, que aprovou a atual LADA), que regulava o acesso aos documentos da administração, em dispositivo paralelo, dispunha no seu então artigo 7º nº 4 (na redação que lhe foi dada pela Lei nº 94/99, de 16 de Julho) que “o acesso a documentos constantes de processos não concluídos ou a documentos preparatórios de uma decisão é diferido até à tomada da decisão, ao arquivamento do processo ou ao decurso de um ano após a sua elaboração”.
Sendo que também a Lei nº 19/2006, de 12 de Junho, esta que regula o acesso à informação sobre ambiente, transpondo para a ordem jurídica interna a Diretiva n.º 2003/4/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de Janeiro, prevê no seu artigo 11º nº 2 que “quando o pedido se refira a procedimentos em curso, a documentos e dados incompletos ou a comunicações internas, o acesso é diferido até à tomada de decisão ou ao arquivamento do processo”, complementando o seu nº 5 que “se um pedido se referir a procedimento em curso, a autoridade pública remete-o à autoridade coordenadora do procedimento, a qual informa o requerente do prazo previsível para a sua conclusão, bem como das disposições legais previstas no respetivo procedimento relativas ao acesso à informação”. E dispondo o artigo 12º daquele diploma, sob a epígrafe “indeferimento parcial”, que “se um pedido se referir a procedimento em curso, a autoridade pública remete-o à autoridade coordenadora do procedimento, a qual informa o requerente do prazo previsível para a sua conclusão, bem como das disposições legais previstas no respetivo procedimento relativas ao acesso à informação”.
Da contraposição entre o artigo 6º nº 3 da atual LADA com a redação do artigo 7º nº 4 da anterior Lei nº 65/93, a respeito do diferimento do acesso a documentos constantes de procedimentos não concluídos, decorre que enquanto esta usava a expressão «é diferido» a atual LADA passou a dizer «pode ser diferido».
Ora tem que entender-se que a diferente expressão ali agora contemplada não visou conferir um poder discricionário puro ou absoluto à Administração, no sentido de ela poder livremente optar por qualquer uma daquelas possibilidades. Essa opção há-de ser motivada (fundamentada) e mostrar-se legitimada em motivo atendível, justificativo da restrição (diferimento) do acesso, o qual, por princípio, deve ser livre.
Assim, ocorrendo motivos justificativos do diferimento do acesso a informação até à conclusão do procedimento, designadamente atinentes à proteção de «segredo de negócio» em procedimento (negocial/pré-contratual) pendente, encontrar-se-á legitimada a recusa de acesso imediato.
Foi, por exemplo, o que foi decidido no Acórdão do STA de 05/09/2012, Proc. nº 0157/12, in, www.dgsi.pt/jsta, que confirmando e recurso de revista acórdão proferido por este TCA Sul, entendeu que a disjuntiva legal contida no artigo 6º nº 3 da LADA significa que o diferimento do acesso aos documentos se fará por um de três modos possíveis, consoante as peculiaridades do caso, e que na situação ali em causa, por dever haver reserva quanto à possível estratégia negocial da Administração no âmbito da concessão do serviço universal de telecomunicações, em procedimento negocial (pré-contratual) pendente, justificava que essa reserva se mantivesse até à conclusão do procedimento com celebração do contrato em causa.
Mas como é bom de ver na situação dos autos não estamos perante um procedimento negocial (pré-contratual).
Na verdade o que está subjacente será a eventual classificação (reclassificação) de um quadro/pintura, identificada como “Virgem com o Menino e Santos” de Carlo Crivelli, como de «interesse nacional» ou de «interesse público» e/ou a possível autorização/revogação da autorização da sua exportação, enquanto bem cultural móvel, procedimentos a que aludidos e que se encontram previstos e regulados na Lei nº 107/2001, de 8 de Setembro, que estabelece as bases da política e do regime de proteção e valorização do património cultural.
E o que a entidade administrativa invocou em sede do presente processo de intimação, no seu articulado resposta, com vista a sustentar a improcedência do pedido, de molde a que o acesso à documentação integrada no procedimento (mesmo a produzida há mais de um (1) ano), seja diferida até que o dito procedimento se encontre concluído é que «o procedimento se mantém em instrução, «aguardando uma decisão interlocutória, da qual dependerá a existência ou não de mais atos de instrução e a preparação de nova decisão sobre o requerimento apresentado pelo proprietário, por força do despacho do Secretário de Estado da Cultura, de 18 de Junho de 2013, que revogou a anterior autorização de expedição definitiva e determinou a realização de nova instrução e preparação de nova decisão»; que «a Secretaria de Estado da Cultura é, de resto, a principal interessada em que o procedimento em questão seja concluído com a maior brevidade possível e nos termos que melhor protejam o interesse público»; que todavia «a complexidade jurídica e as vicissitudes fácticas do processo têm impedido uma mais célere tramitação do procedimento»; que importa ter consciência dos «vários interesses em confronto», da «complexidade do caso», que diz, tem conduzido à morosidade do procedimento, do «valor patrimonial, histórico e artístico da obra», bem como da «necessidade do Estado Português se antecipar a eventuais manobras que possam ser empreendidas por terceiros com vista a impossibilitar, na prática, o eventual regresso da obra a Portugal pelos meios legais», que seria prejudicada pela divulgação de documentos procedimentais, cuja reserva é fundamental, designadamente através de «medidas preventivas e conservatórias do status quo»; que «permitir o acesso público a esses documentos significaria conceder um “avanço” adicional àqueles que porventura tenham interesses contrários aos da preservação do património artístico português», além da «vantagem de que já gozam, assente na circunstância de o quadro se encontrar fora de Portugal e na posse de privados, arredado do controlo e apreensão física do Estado português».
Ora, de harmonia com o regime previsto naquela Lei nº 107/2001 a exportação e expedição de bens classificados como de interesse nacional ou em vias de classificação como tal é, em princípio, interdita, apenas podendo ser autorizada nos termos e condições previstos na lei (cfr. artigo 65º) e a exportação e expedição de bens classificados como de interesse público ou em vias de classificação como tal, depende de autorização ou licença, nos termos legalmente previstos (cfr. artigo 66º). E, por outro lado, o procedimento de classificação, bem como o de revogação da classificação, deve ser concluído no prazo máximo de um (1) ano (cfr. artigos 24º nºs 1 e 2 e 30º da Lei nº 107/2001), englobando, por conseguinte, os atos de instrução, e outros atos procedimentais que haja que levar a cabo.
E se é certo que o Estado goza de direito de preferência na aquisição em caso de apresentação do pedido de exportação ou de expedição para venda (cfr. artigo 66º nº 3 da Lei nº 107/2001), tal implicará, então, os mecanismos legalmente previstos para o efeito (mormente os decorrentes dos artigos 416º ss e 1410º do Código Civil, para que ademais desde logo remete o nº 2 do artigo 37º da Lei nº 107/2001).
Sendo certo que ainda na vigência da antiga Lei nº 65/93 a Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos (CADA) vinha entendendo, à luz do disposto no artigo 7º nº 4 daquele diploma, que esgotado o prazo para conclusão do procedimento não existia já motivo para fundamentar a recusa de acesso, devendo a mesma ser facultada, podendo no entanto, se assim o entendesse a entidade administrativa, extrair do processo administrativo os documentos produzidos há menos de um (1) ano – vide, a título ilustrativo, o Parecer nº 85/2006, de 18/04/2006, Proc. 79/2006, disponível, in www.cada.pt.
Como vinha também entendendo que em procedimentos pendentes, ainda não concluídos, havendo documentos elaborados há mais de um ano devia ser facultado o acesso aos mesmos, e se não existirem documentos com um ano ou mais o acesso a estes documentos deveria ser permitido logo que o procedimento esteja findo, ou ainda que o não esteja, assim que decorra um ano sobre a respetiva elaboração – vide, a título ilustrativo, o Parecer nº 38/2006, de 08/03/2006, Procs. 3723/3724, disponível in, www.cada.pt.
Ora na situação presente não se afigura existir quaisquer concretas circunstâncias que justifiquem o diferimento do acesso à documentação integrada no procedimento, produzida há mais de um (1) ano, até que o dito procedimento se encontre concluído.
Sendo que as que foram alegadas pela entidade administrativa no seu articulado resposta são vagas, genéricas e imprecisas, não se explicitando ali quaisquer elementos que possibilitassem proceder uma ponderação dos interesses contrapostos em causa. E importava, desde logo, que a entidade administrativa os tivesse invocado, não só em sede do presente processo, mas, antes disso, em sede de justificação para a recusa no acesso, em conformidade com o disposto no artigo 14º nº 1 alínea c) da LADA, nos termos do qual devia ter, no prazo de dez (10) dias, facultado o acesso pretendido ou comunicado por escrito “as razões da recusa, total ou parcial” do pretendido acesso à documentação anterior a Junho de 2013, solicitado pela recorrente em 14 de Julho de 2014. O que não fez.
O que explica que na sentença recorrida tenha também sido vaga e genérica a fundamentação vertida a tal respeito, sem que se suporte em factos concretos, nela não dados como provados factos (por desde logo não terem sido alegados), que permitissem formar a asserção de que «as razões invocadas pelo Requerido justificam o diferimento do acesso aos documentos pretendidos até à tomada de decisão», nem o entendimento, ali feito, de que «a divulgação dos documentos pretendidos antes de tomada a decisão final no procedimento administrativo a que respeitam poderá comprometer a prossecução do interesse público visado, concretamente invocado, que está a cargo do Requerido» ou de que «ponderados os interesses em conflito, também não podemos deixar de concluir que o diferimento do acesso a esses documentos até à decisão final do procedimento administrativo respeita o princípio da proporcionalidade, nas suas vertentes de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido restrito», para concluir pela improcedência da intimação.
Não pode, porém, manter-se o assim decidido, já que não se verifica existir qualquer concreta circunstância que justifique o diferimento do acesso à documentação integrada no procedimento, produzida há mais de um (1) ano, até que o dito procedimento se encontre concluído; nem se afigura a existência de qualquer motivo ou razão legítima para manter-se reservado o acesso a tal documentação até à conclusão do procedimento; nem resulta tão pouco, dos moldes em que o procedimento em causa se mostra gizado na Lei nº 107/2001, de 8 de Setembro (que estabelece as bases da política e do regime de proteção e valorização do património cultural), que visámos supra, que o interesse público a salvaguardar (a proteção e valorização do património cultural – cfr. artigo 1º nº 1 da Lei nº 107/2001) imponha tal reserva.
Não havendo, por conseguinte, motivo que justifique, nos termos do disposto no artigo 6º nº 3 da LADA, o diferimento até à conclusão do procedimento, do acesso à documentação nele produzida há mais de um (1) ano.
Deve, pois, ser deferido o correspondente pedido (sem prejuízo, naturalmente, da eventual natureza confidencial de algum dos documentos que o integrem, que não foi invocada nem é constatável nos presentes autos e que a existir deverá ser salvaguardada, nos termos legais).
Merece, pois, provimento o presente recurso, devendo revogar-se a sentença recorrida, deferindo-se o formulado pedido de intimação quanto à documentação pretendida, produzida no procedimento há mais de um (1) ano.
** IV. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal em conceder provimento ao recurso jurisdicional, revogar-se a sentença recorrida, e julgando procedente o pedido formulado intimar o recorrido a facultar à recorrente, no prazo legal (10 dias), o acesso à documentação pretendida. ~ Custas pelo Recorrido - artigo 527º nºs 1 e 2 do CPC novo (aprovado pela Lei nº 41/2013) e artigo 7º e 12º nº 2 do RCP e 189º nº 2 do CPTA.* Notifique.
D.N.* Em tempo:
Em cumprimento do disposto no artigo 412º do CPC novo (aprovado pela Lei nº 41/2013), aqui aplicável ex vi do artigo 1º do CPTA, e com vista à sua junção aos presentes autos, solicite-se ao TAC de Lisboa certidão da sentença proferida em 10/10/2013 no Proc. nº 805/13.8BELSB, com menção do seu trânsito em julgado.
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Lisboa, 26 de Março de 2015
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Maria Helena Barbosa Ferreira Canelas (relatora)
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António Paulo Esteves Aguiar de Vasconcelos
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Pedro José Marchão Marques |
