Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	12003/03

Secção:	Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	07/03/2003

Relator:	António de Almeida Coelho da Cunha

Descritores:	REGULARIZAÇÃO DE PESSOAL PREVISTA NO ARTº 4º DO DEC-LEI 81-A/96 DE 21 DE JUNHO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

Sumário:	I - A regularização laboral de pessoal da Administração prevista no nº 1 do artº 4º do Dec-Lei 81-A/96 pressupõe a subordinação hierárquica do trabalhador, no desempenho de funções que correspondem a necessidades permanentes dos serviços, sem dispor, para o efeito, de um vínculo jurídico adequado. II - Não reúne tais requisitos o profissional (Monitor Adjunto de Pastelaria), que celebrou com a Escola de Hotelaria e Turismo do Algarve, um contrato de prestação de serviços, no âmbito da liberdade contratual e sem qualquer subordinação hierárquica, no qual se exclui a qualidade de agente administrativo.






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Acordam na 1ª Secção (2ª Subsecção) do T.C.A.
1. Relatório
J...., Monitor Chefe da Escola de Hotelaria e Turismo do Algarve veio interpor recurso contencioso de anulação do acto tácito do Sr. Secretário de Estado da Administração Pública de 23.07.97, que indeferiu a sua pretensão de ser celebrado contrato a termo certo entre o recorrente e a Escola de Hotelaria e Turismo do Algarve, nos termos do artº 4º do Dec. Lei nº 81-A/96 de 21 de Junho.
A entidade recorrida respondeu suscitando as questões prévias da carência de objecto do recurso e irrecorribilidade do acto.
Em alegações finais, o recorrente formulou as seguintes conclusões:
1ª) O recorrente, em 10 de Janeiro de 1996, desempenhava funções que correspondem a necessidades permanentes dos serviços;
2º) O recorrente está vinculado à Escola por um contrato denominado de prestação de serviços;
3º) O vínculo jurídico que liga o recorrente à Escola é manifestamente inadequado e, dadas as características próprias de um contrato de prestação de serviços, que pode ser resolvido a todo o tempo, é um vínculo precário;
4º) Estão, pois, reunidos todos os pressupostos de aplicação do artº 4º do Dec-Lei nº 81-A/96 de 21 de Junho, pelo que o recorrente devia ter sido objecto de pedido de celebração de contrato a termo certo, nos termos daquela norma legal e o seu nome inscrito na lista nominativa elaborada pelo seu serviço e afixada em 7.04.97 no seu local de trabalho, para os efeitos do mesmo diploma, o que não aconteceu;
5º) O despacho que omitiu o nome do recorrente está, pois, ferido de um vício de violação de lei, gerador da sua anulabilidade;
6º) Ao indeferir a pretensão do recorrente, como fez, o acto recorrido incorporou os vícios do acto que decidiu pela omissão do nome do recorrente nas listas nominativas publicadas para efeitos do processo de regularização previsto no Dec. Lei nº 81-A/96, de 21 de Junho;
7º) Pelo que está o acto recorrido ferido de um vício de violação de lei;
8º) Por outro lado, o despacho recorrido não apresenta as razões de facto e de direito que levaram o órgão a decidir como decidiu, pelo que a decisão nele contida não está fundamentada;
9º) O despacho recorrido está, assim, ferido de um vício de forma, por falta de fundamentação, gerador da anulabilidade do mesmo.
10º) O acto recorrido é um acto definitivo e executório, e por isso perfeitamente recorrível.
A autoridade recorrida contra-alegou, formulando as conclusões seguintes:
1º) O presente recurso carece de objecto. De facto, uma vez que a autoridade recorrida já se tinha pronunciado sobre a situação laboral do autor, em termos definitivos, em 7 de Janeiro de 1997, através de acto de homologação praticado sobre a informação nº 9015/DRT/96/207, de 25.11.96, da D.G.A.P., não impendia sobre o Secretário de Estado da Administração Pública e da Modernização Administrativa o dever legal de decidir ulterior reclamação do autor, datada de 18 de Abril de 1997, pelo que não se formou qualquer acto tácito susceptível de sustentar o presente recurso contencioso;
2º) Ainda que assim se não entendesse, admitindo, portanto, a formação do acto tácito, sempre se dirá que, à semelhança do que sucederia se sobre a referida reclamação tivesse sido exarado, de forma expressa, um despacho de indeferimento, a ausência de resposta sempre teria de ser considerada meramente confirmativa da decisão anteriormente tomada, pelo que o referido acto não seria igualmente recorrível.
O Digno Magistrado do Mº Pº emitiu douto parecer no sentido da improcedência das questões, devendo, porém, negar-se provimento ao recurso, por o recorrente não haver conseguido fazer prova do carácter subordinado da sua actividade.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
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2. Matéria de Facto
Emerge dos autos a seguinte factualidade relevante:
a) Em 30 de Dezembro de 1993, o recorrente celebrou com a Escola de Hotelaria e Turismo do Algarve o contrato de prestação de serviços junto aos autos a fls. 8 e ss., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
b) No âmbito de aplicação do Dec. Lei nº 81-A/96, de 21 de Junho, a Escola de Hotelaria e Turismo do Algarve promoveu a proposta relativa ao pedido de celebração de contrato de trabalho a termo certo;
c) Analisada tal proposta (relativa ao recorrente, foi a mesma objecto da Informação 9015/DRT/96/207, de 25.11.96 e, de seguida, submetida à autoridade recorrida;
d) Sobre tal proposta, a autoridade recorrida exarou o seguinte despacho:
“Concordo. Não autorizo a contratação proposta, nos termos dos pareceres que se homologam.
Comunique-se ao Sr. Ministro da Economia.
O Secretário de Estado da Administração Pública.
97.01.07”.
d) Em 4.4.97, o Instituto Nacional de Formação Turística enviou à E.H.T.A o ofício-circular nº 1/97, com a lista nominativa do pessoal que a S.E.A.P. considerava deter vínculo jurídico adequado
e) A aludida lista foi afixada nas instalações do EHTA em 7.4.97, e dela constava, em décimo primeiro lugar, o nome do recorrente;
f) Em 18.4.97, o recorrente dirigiu uma reclamação à autoridade recorrida, na qual pedia que o seu nome fosse incluido na lista nominativa dos trabalhadores abrangidos pelo disposto no Dec-Lei nº 81-A/96, de 21 de Junho;
g) Em 21.04.97, o recorrente interpôs recurso hierarquico para o Secretário de Estado da Administração;
h) Em 15.9.98, presumindo indeferida a sua pretensão, o recorrente interpôs o presente recurso contencioso do acto de 23.07.97
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3. Direito Aplicável
a) Questões prévias.
A autoridade recorrida deduziu na sua resposta as seguintes questões prévias:
falta de objecto do recurso, por entender que não tinha o dever legal de
decidir.
irrecorribilidade do acto;
A nosso ver, e de acordo com a posição assumida pelo Digno Magistrado do Ministério Público a fls. 48 tais questões prévias não procedem.
Com efeito o nº 5 da Resolução do Conselho de Ministros nº 23-A/97, D.R., I Série, de 14.2.97, consagra um recurso hierarquico do acto de afixação das listas nominativas do pessoal a regularizar nos termos do Dec. Lei nº 81-A/96, de 21 de Junho.
É este (acto de afixação das listas nominativas), a nosso ver, o único acto recorrível, pelo qual o recorrente se orientou, sendo certo que o acto de 7 de Janeiro de 1997, de homologação praticada sobre a informação nº 9015/DRT/96/27 da D.G.A.P, não se dirigindo ainda ao recorrente, é um mero acto interorgânico que visa outro órgão da mesma pessoa colectiva, portanto ainda não recorrível.
Ou seja: tendo o recorrente interposto recurso hierarquico pelo facto de o seu nome não aparecer mencionado nas listas nominativas afixadas no seu local de trabalho, com vista à sua posterior integração na Administração Pública ao abrigo do D.L. nº 81-A/96, de 21 de Junho, o mesmo agiu de acordo com o disposto no nº 5 da aludida Resolução do Conselho de Ministros nº 23-A/97, publicada no D.R. I Série B, de 14.2.97.
Improcedem, assim, as questões prévias deduzidas, tendo-se formado, por via da actuação do recorrente, o acto tácito recorrido nos autos.
b) Questão de Fundo.
O recorrente imputa ao acto recorrido o vício de violação de lei (art. 4º do Dec. Lei nº 81-A/96, de 21 de Junho, uma vez que, ao indeferir a sua pretensão, incorporou os vícios do acto que decidiu pela omissão do nome do recorrente nas listas nominativas publicadas para efeitos do processo de regularização previsto no citado Dec. Lei 81-A/96.
E alega ainda o recorrente que, por outro lado, o despacho recorrido não apresenta as razões de facto e de direito que levaram o órgão a decidir como decidiu, pelo que a decisão nele contida não está fundamentada.
Finalmente, alega ainda o recorrente nas suas conclusões que estão reunidos todos os pressupostos de aplicação do art. 4º do Dec. Lei nº 81-A/96, de 21 de Junho, pelo que o recorrente devia ter sido objecto de celebração de contrato a termo certo, nos termos daquela norma legal, e o seu nome inscrito na lista nominativa elaborada pelo seu serviço e afixada em 7.04.97 no seu local de trabalho, para os efeitos do mesmo diploma, o que não aconteceu.
Acerca de tal questão, a entidade recorrida não se pronunciou explicitamente, e o Digno Magistrado do Ministério Público foi de parecer que o recorrente não conseguiu fazer prova do carácter subordinado da sua actividade.
É esta a questão a analisar.
O recorrente pretende a aplicação ao seu caso concreto do artº 4º do D.L. 81-A/96, alegando que não possui vínculo adequado à Administração Pública, por estar vinculado à Escola de Hotelaria e Turismo do Algarve por um contrato denominado de prestação de serviços.
Ora, o nº 1 do art. 4º do D.L. 81-A/96 dispõe que: “O pessoal sem vínculo jurídico adequado que, em 10 de Janeiro de 1996 desempenha funções que correspondem a necessidades permanentes dos serviços, com subordinação hierarquica e horário completo, e que naquela data desempenhava funções que correspondem a necessidades permanentes dos serviços, com subordinação hierarquica e horário completo, e que naquela data contava mais de três anos de trabalho ininterrupto é contratado a termo certo, a título excepcional, até 30 de Abril de 1997”.
São necessários, portanto, os seguintes requisitos cumulativos ... para aplicação da norma (cfr. Paulo Veiga e Moura, “Função Pública”, Coimbra Editora, 1º vol. p. 225):
Encontrar-se, em 10 de Janeiro de 1996, ao serviço da Administração Central, Regional e Local ou de um instituto público que revista a natureza de serviço personalizado ou fundo público;
fazendo-o, ininterruptamente, há mais de três anos;
executando o seu trabalho em regime de horário completo e com sujeição às ordens dos seus superiores hierarquicos e à disciplina de serviço;
no desempenho de funções que correspondem a necessidades permanentes dos serviços;
sem dispor, para o efeito, de um vínculo jurídico adequado.
O único elemento probatório constante dos autos é o “Contrato de prestação de serviços” celebrado entre o recorrente e a Escola de Hotelaria e Turismo do Algarve em 30 de Dezembro de 1993, ao abrigo do nº 1 do artº 38º da Lei Organica do Instituto (Dec. Lei nº 333/79, de 24 de Agosto).
Tal contrato configura uma forma típica e autónoma de contratação, no âmbito da liberdade contratual, não estando nele reunidos os requisitos acima especificados.
Com efeito, embora no respectivo clausulado se refira que as necessidades a satisfazer não são transitórias, mas pelo contrario correspondem às funções próprias do Instituto (numero 3) também no mesmo se deixa claro que “o segundo outorgante obriga-se a prestar à primeira outorgante, em regime de prestação de serviços, sem subordinação hierarquica, todos os serviços próprias de Monitor de Pastelaria” (cláusula 1ª), quer nas instalações da Escola, quer nas instalações da Escola, sita na Rua do Letes, nº 32 - 8000 Faro, quer noutros estabelecimentos dela dependentes.
Finalmente, nas cláusulas 4º e 5º estipula-se que o contrato poderá “ser feito cessar a todo o tempo, por qualquer das partes, com aviso prévio de sessenta dias e sem qualquer indemnização” e que “o presente contrato não confere ao segundo outorgante a qualidade de agente”.
Em face do acordo estabelecido não só não se verifica o carácter subordinado da actividade do recorrente, como também não pode falar-se da inexistência de vínculo adequado, uma vez que o contrato em causa, ao abrigo da legislação nele mencionada, legitima o exercício de funções que visem satisfazer necessidades permanentes dos serviços (cfr. Paulo Veiga e Moura, ob. cit. p. 225).
Em suma, o que transparece do documento em análise é a realização, ao abrigo da liberdade contratual, de um contrato de prestação de serviços no âmbito do qual o recorrente proporciona, sem subordinação hierarquica, o resultado do seu trabalho intelectual (cláusula 2ª), decorrente da sua competência técnica, e com inteira liberdade de actuação. Como já escrevia Marcello Caetano, numa situação deste tipo “Os particulares não se integram nos quadros administrativos nem ficam sujeitos à direcção dos órgãos da Administração” (cfr. “Manual de Direito Administrativo, vol. I, Almedina, 10ª Edição; p. 585, Freitas do Amaral, “Curso de Direito Administrativo”, vol. II, Almedina, 2001, p. 554).
Em face do exposto, é de concluir pela não existência nos autos de qualquer situação factual que permita a celebração do pretendido contrato a termo certo, pelo que não se encontra violado pela entidade recorrida o artº 4º do Dec. Lei nº 81-A/96.
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4. Decisão.
Nestes termos, acordam em negar provimento ao recurso.
Custas pelo recorrente, fixando a taxa de justiça em 150 Euros e a procuradoria em 80 Euros.
Lisboa, 3.7.03
as.) António de Almeida Coelho da Cunha (Relator)
João Beato Oliveira de Sousa
Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa