| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, no 2º Juízo da 1ª Secção (Contencioso Administrativo) do Tribunal Central Administrativo Sul.
1- RELATÓRIO
O Presidente da Câmara Municipal de Vila Franca do Campo, recorre para este TACS da sentença, de 03-10-2003, do Tribunal Administrativo e Fiscal Agregado de Ponta Delgada, que concedeu provimento ao recurso contencioso, oportunamente, interposto do seu despacho de 07-10-2002, que exonerou Sandra ..., do cargo de Assistente Administrativa estagiária.
Para tanto, formulou na sua alegação as seguintes conclusões:
“1.No procedimento de classificação ordinária de serviço de funcionário, disciplinado pelo Decreto Regulamentar n° 44-B/83, de 1 de Junho, aplicado à Administração local pelo Decreto Regulamentar n° 45/88, de 16 de Dezembro, adaptado à Região Autónoma dos Açores pelo Decreto Regulamentar Regional n° 10/89/A, de 31 de Março não há lugar a audiência prévia do notado.
2. A recorrente não impugnou a notação que lhe foi atribuída, podendo fazê-lo e não tendo sido impedida de o fazer.
3. A recorrente aceitou, pois a classificação de serviço que lhe foi atribuída.
4. Não podendo o Tribunal tomar conhecimento de eventual vício preterição de audiência prévia quanto à classificação de serviço, na medida em que ele não é objecto do recurso contencioso de anulação, dado que o acto recorrido é apenas e só o Despacho do Presidente da Câmara Municipal de Vila Franca do Campo datado de 7 de Outubro de 2002, como resulta da douta pi.
5. Ao julgar como julgou, a douta sentença condena em objecto diverso do pedido, pelo que é nula, cf. o artigo 668°, n° 1, alínea e) do CPC, nulidade que se invoca para todos os efeitos legais, nomeadamente para efeitos do disposto no n° 3 deste artigo.
6.A obtenção pela recorrente da classificação de "insatisfatório", em sede de classificação ordinária de serviço relativa ao período de 01/03/2001 a 31/12/2001, cf. o disposto nos artigos 4°, n° 1, alínea b) e n° 2 e 14° do Decreto Regulamentar n° 44-B/83, de 1 de Junho, aplicado à Administração local pelo Decreto Regulamentar n° 45/88, de 16 de Dezembro, adaptado à Região Autónoma dos Açores pelo Decreto Regulamentar Regional n° 10/89/A, de 31 de Março confere à autoridade recorrida o poder de exonerá-la a todo o tempo, cf. o artigo 6°, n° 10 do DL n° 427/89, de 7 de Dezembro.
7.Tal exoneração é decidida no uso de poder discricionário, ainda que não puro, na medida em que condicionado pela classificação de serviço obtida no período probatório.
8. A conversão da nomeação provisória de funcionário em nomeação definitiva, após o período probatório, está condicionada à obtenção pelo funcionário da classificação de serviço mínima de "bom", o que não sucedeu no caso dos autos.
9. Pelo que outra não poderia ter sido a decisão do autor do acto recorrido, a não ser exonerar a recorrente, no cumprimento estrito do disposto no artigo 4°, n° 1, alínea b) do Decreto Regulamentar n° 44-B/83 quando dispõe que a classificação de serviço é "obrigatoriamente considerada" na "conversão da nomeação provisória em definitiva", dispondo o n° 2 que a classificação mínima para este efeito é o "bom”.
10. Não é devida a realização de audiência prévia, no caso "sub judice".
11.E ainda que a audiência prévia fosse devida, a sua omissão não produz efeito (sic) anulatório que lhe é próprio, por força do princípio do aproveitamento dos actos administrativos quando a decisão tomada é a única possível, em concreto.
12.Além de que, o despacho recorrido não foi precedido de instrução, pelo que não é ofendido o princípio da audiência prévia, como decidiu já o STA no Ac. tirado no processo 36.001, de 30-4-96.
13. 0 acto administrativo recorrido é apenas aquele, passe a redundância: não é a classificação de serviço.
14.Pelo que a exoneração da recorrente não foi precedida de qualquer procedimento instrutório.
15.0 que, nos termos do disposto no artigo 100°, n° 1 do CPA é pressuposto para a audiência prévia.
16.Pelo que a douta sentença, na parte recorrida, deve ser substituída deve ser substituída por outra, nos termos alegados”.
A recorrida não contra – alegou.
O EMMP, junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido de ser concedido provimento ao recurso.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.* 2- FUNDAMENTAÇÃO
2.1.- DE FACTO
A sentença recorrida deu como assente, com base nos documentos juntos aos autos, a seguinte matéria de facto, que vai por nós numerada:
1)- No dia 1/3/2001 a recorrente foi admitida em concurso externo para o preenchimento de 3 vagas da carreira de assistente administrativo dos quadros de pessoal da Câmara Municipal de Vila Franca do Campo.
2-) Entre 18 de Dezembro de 2001 e 7 de Outubro de 2002, com excepção do período compreendido entre 5 e 19 de Janeiro de 2002, a recorrente faltou justificadamente ao serviço.
3-) No dia 7/10/2002 o senhor presidente da Câmara Municipal de Vila do Campo proferiu despacho que exonerou a recorrente fazendo cessar a relação jurídica de emprego que aquela mantinha com o Município de Vila Franca do Campo.
4-) Considerou-se que a recorrente havia prestado até àquela data apenas 9 meses e meio de trabalho efectivo, não tendo por isso completado o período probatório com a duração de um ano a que se refere o n.º2 do artigo 6º do DL n.º 427/89, de 7 de Dezembro. E que esse período tem por finalidade averiguar se o funcionário revela aptidão para o desempenho das funções para que foi nomeado.
5-) Mais se considerou, especialmente, nessa decisão, que a recorrente incumpria regulamente com o dever de pontualidade, chegando constantemente atrasada ao serviço, quer no período da manhã quer no período da tarde, incumpria igualmente o dever de assiduidade, ausentando-se do seu local de trabalho nas horas de serviço, sem conhecimento do seu superior hierárquico e sem apresentar qualquer justificação, inobservava o dever de correcção perante os colegas, quer no trato pessoal com os mesmos, quer por repetidas vezes dificultar a passagem do serviço aos colegas, quer ainda por não cumprir o dever de assegurar a transmissão da comunicação entre vários órgãos e entre estes e os particulares, apresentava regularmente deficiências técnicas no tratamento e processamento de texto, não colaborava na distribuição do serviço com os colegas, dificultando o normal andamento do serviço, o que revelava quer no escalonamento do período de férias, quer no escalonamento da participação dos funcionários em cursos de formação, restringindo o seu desempenho profissional a tarefas e a serviços que a própria seleccionava, recusando participar nas demais. Mais de considerou a classificação de serviço que lhe foi feita e notada com « insatisfatório».
6-) Tal despacho foi notificado à recorrente no dia seguinte.
Nos termos do disposto no artigo 712º do CPC, adita-se ao probatório a seguinte factualidade:
7-) A aqui recorrida tomou conhecimento em 07-12-2002 da classificação de serviço: “ insatisfatório”, que lhe foi atribuída na sequência da avaliação ordinária relativa ao período de 01-03-01 a 31-12-01. - fls. S/n do processo instrutor apenso.
8-) A notação referida em 7) não foi homologada - fls. S/n do processo instrutor apenso.* 2.2.- MOTIVAÇÃO DE DIREITO
A sentença em apreciação julgou procedente o recurso contencioso interposto do despacho do Presidente da Câmara, datado de 07-10-2002, que exonerou a ora Recorrida do cargo de Assistente Administrativa estagiária, com o fundamento em vício de forma, por preterição da audiência prévia.
É a seguinte a fundamentação da decisão recorrida proferida pelo Tribunal “ a quo” , na parte que respeita ao objecto do recurso jurisdicional:
“(...)
Diz a autoridade recorrida que não tinha de dar prévia audiência à recorrente quer porque a relação jurídica em causa tem natureza especial, estando os funcionários ao serviço da colectividade e não «do ente » ( Município de Vila Franca do Campo!) e que, para além disso, seja porque o processo não foi precedido de instrução, seja porque era a única decisão legalmente possível, ela não era devida.
.....
O argumento aduzido pela autoridade recorrida de que os funcionários não são do «ente» mas da colectividade, é um não argumento. Nenhum funcionário público o é que não exerça a sua função em ordem da comunidade, isto pela simples razão de que os serviços públicos apenas nela, por ela e para ela se justificam.
E o argumento de que no processo não houve instrução também não colhe. Desde logo porque nunca seria essa razão que se justificaria o afastamento desta garantia dos administrados ,já que de garantia estrutural estamos tratando. Depois, pela ementar razão de que a lei prevê ela própria, os caos em que aquele dever da administração é dispensado( cf. artigo 103º do CPA).
Mas também nos parece ser falacioso afirmar que não houve instrução, porque a decisão arrima-se precisamente em pelo menos um acto instrutório, que foi a inspecção ao serviço da funcionária, bem como na notação que lhe foi atribuída.
....
Para além disso não se pode, neste caso, legitimamente alegar que a decisão tomada era a única legalmente possível, para aí escorar a dispensa da audiência prévia, por força do princípio do aproveitamento dos actos administrativos. É que desde logo no procedimento de notação ao desempenho não foi dada à recorrente qualquer oportunidade de defesa, sendo evidentemente devida, tanto assim é nela que agora se arrima a afirmação de que era a única decisão legalmente admissível. E por outro lado a decisão recorrida não faz a mínima menção à dispensa de audiência prévia, muito menos motivando que assim se fazia pela apontada razão.
Não restam pois quaisquer dúvidas que o dever legal de audição prévia, que era obrigatório, não foi cumprido pela autoridade recorrida. Sendo no caso, incompaginável o princípio da audiência prévia com o princípio do aproveitamento do acto administrativo.
..... por tudo o exposto concedo provimento ao recurso e, em consequência anulo a decisão recorrida (....)”
Contra tal entendimento insurge-se a ora Recorrente, alegando, em síntese, o seguinte:
“(...)quanto à notação atribuída à funcionária recorrente, há que referir que a mesma tomou conhecimento da classificação (notação) e não foi impedida por qualquer meio dela recorrer graciosamente, como decorre do processo instrutor junto aos autos.
... não pode o Tribunal tomar conhecimento de eventual vício preterição de audiência prévia quanto à classificação de serviço, na medida em que tal vício não é objecto de recurso contencioso, dado que o acto recorrido é apenas e só o Despacho do Presidente da Câmara Municipal de Vila Franca do Campo.....
Ao julgar como julgou, a douta sentença condena em objecto diverso do pedido, pelo que é nula, cf. o artigo 668º, n.º1, alínea e) do CPC, nulidade que se invoca para todos os efeitos legais....
... perante uma classificação de serviço – notação – inferior a bom, a autoridade recorrida não poderia tomar outra decisão que não a de exonerar a funcionária, ora recorrente (...)”
Vejamos se lhe assiste razão.
A exoneração da Recorrida ocorreu durante o período probatório, base da relação jurídica de emprego pública, regulada pelo artigo 6º do DL n.º 427/89, de 07 de Dezembro (aplicável à administração local por força do artigo 1º do DL n.º 409/91, de 17 de Outubro) que dispõe, assim:
“1 – A nomeação em lugar de ingresso é provisória durante um período probatório e converte-se automaticamente em definitiva, independentemente de quaisquer formalidades no seu termo.
2 - O período probatório em lugar de ingresso tem a duração de um ano, salvo o disposto no nº 6.
(...)
10 - Sem prejuízo do regime de estágio, o funcionário que durante o período probatório não revelar aptidão para o desempenho de funções pode ser exonerado a todo o tempo, por despacho da entidade que o tiver nomeado.”
Deste enquadramento legal resulta que o funcionário nomeado em lugar de ingresso que não revele aptidão para o desempenho das funções, possa ser exonerado a todo o tempo (leia-se durante o período probatório) pela entidade que o nomeou todavia, este poder discricionário conferido, por lei, à Administração só pode ser exercitado depois de verificado o pressuposto vinculado:«não revelar aptidão para o desempenho de funções».
Interpretando este conceito de «aptidão para o exercício de funções», escreveu-se no Ac. do STA, de 20-11-97, proc. 039512 que “... sendo obviamente um conceito indeterminado, com as consequentes maior margem de liberdade de apreciação da Administração e menos intensivo poder de controlo pelos tribunais – não significa que o legislador quis entregar ao critério do titular desse poder administrativo a faculdade de livre escolha pela exoneração ou pela passagem ao provimento definitivo, como soluções igualmente possíveis. À concepção deste poder de exoneração como de discricionariedade pura obsta desde logo a contradição que isso implicaria com o carácter vinculado do procedimento de selecção e recrutamento por concurso. Seria, se não uma contradição, pelo menos factor de uma flagrante desarmonia no sistema conceber como decorrendo do exercício de poderes vinculados o procedimento de selecção e de nomeação de candidatos (jus ad officium) e entregar à discricionariedade administrativa o direito de ser mantido nas funções (jus in officium).
.... conceito impreciso, relativamente ao qual a lei não oferece critérios de individualização e que exige na aplicação do caso concreto, uma avaliação das sucessivas prestações e exteriorizações de capacidade do funcionário relativamente ao quadro descritivo das tarefas cometidas ao cargo desempenhado, estas sim objecto de uma enunciação legal.
Este juízo só pode ser fundado na observação continuada do funcionário que a lei julgou razoável (: um ano), pelo que não pode deixar-se de reconhecer-se que a Administração goza de «prerrogativa de avaliação»....”.
Mas será que o privilégio de que goza a Administração, durante o período de nomeação provisória, de apreciar o desempenho dos funcionários está imune ao cumprimento das regras procedimentais da audiência dos interessados, enunciadas nos artigos 100º e ss do CPA?
Cremos que não.
Vejamos então.
Em sede de Audiência dos interessados no procedimento administrativo, dispõem os artºs 100º e 103º do CPA (na redacção introduzida pelo DL n.º 6/96, de 31 de Janeiro) o seguinte:“Artigo 100.º
Audiência dos interessados 1 - Concluída a instrução, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, salvo o disposto no artigo 103.º
2 - O órgão instrutor decide, em cada caso, se a audiência dos interessados é escrita ou oral.
Artigo 103.º
Inexistência e dispensa de audiência dos interessados 1 - Não há lugar a audiência dos interessados:
a) Quando a decisão seja urgente;
b) Quando seja razoavelmente de prever que a diligência possa comprometer a execução ou a utilidade da decisão.
2 - O órgão instrutor pode dispensar a audiência dos interessados nos seguintes casos:
a) Se os interessados já se tiverem pronunciado no procedimento sobre as questões que importem à decisão e sobre as provas produzidas;
b) Se os elementos constantes do procedimento conduzirem a uma decisão favorável aos interessados.”
A audiência dos interessados traduz o cumprimento da directiva constitucional de “participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito” (art° 267°, n° 5 da CRP), impondo ao órgão administrativo competente para proferir a decisão final a obrigação de associar o administrado a essa tarefa, sendo certo que o fim legal desta formalidade, autonomizada na estrutura do procedimento pelo CPA, só se encontra plenamente alcançado quando o órgão decisor, no exercício dos seu poder discricionário ou na concretização de conceitos indeterminados, já não puder fazer reapreciações sobre o thema decidendum.
Ora, é evidente que a omissão da audiência prévia dos interessados, ou a sua incorrecta utilização, tem como consequência jurídica a ilegalidade, no sentido de incumprimento da lei. Ilegalidade essa que se repercute no acto final face à interdependência e ligação sequencial entre os diversos actos procedimentais e, que, em princípio, é geradora de anulabilidade, sanção prevista no CPA para os “ actos administrativos praticados com ofensa de princípios ou normas jurídicas aplicáveis” (artigo 135º do CPA).
Retomando o caso dos autos, resulta do probatório que a classificação de serviço, regulada, à data, pelo DR n.º 44-B/83, de 01 de Junho, aplicável à Administração Local pelo Decreto Regulamentar nº 45/88 de 16 de Dezembro e adaptado à Região Autónoma dos Açores pelo Decreto Regulamentar Regional nº 10/89-A de 31 de Março, é obrigatória para os casos de conversão de nomeação provisória em definitiva (al.) b) do n.º1 do artigo 4º do citado Decreto Regulamentar) previa no n.º1 do artigo 32º que o funcionário após ter conhecimento da ficha de notação, e consequentemente da notação proposta “podia apresentar aos notadores, no prazo de 5 dias úteis, reclamação por escrito, com indicação dos factos que julgue susceptíveis de fundamentarem a revisão da decisão atribuída”, dispondo estes de igual prazo para proferir decisão fundamentada que uma vez comunicada ao notado, ainda pode requerer ao dirigente máximo com competência para homologar a notação e dentro de 5 dias úteis que o “ seu processo seja submetido a parecer da comissão paritária” (n.º1 do artigo 33º).
Ora, no caso sub judice este procedimento não foi observado.
Na verdade, a aqui recorrida tomou conhecimento da classificação proposta pelos notados em 07-10-2002, e no dia seguinte (8-10-2002) foi notificada, por despacho fundamentado do dirigente máximo, sustentado pela classificação de serviço de Insatisfatório, que se encontrava exonerada, por força do disposto no n.º10 do artigo 6º do DL 427/89, conjugado com a alínea a) do n.º2 do artigo 57º da Lei 169/99, de 18 de Setembro.
Importa notar, como tem entendido a jurisprudência do STA, entre outros, o Ac. de 09-12-2004, Rec.n.º 01444/03, que “ o conceito de “instrução “ para efeitos do artigo 100º do CPA, integra toda a actividade administrativa destinada a captar os factos e interesses relevantes para a decisão final, nela se incluindo informações, pareceres, apresentação ou produção de provas, realização de diligências, vistorias, exames e avaliações necessários à prolação de tal decisão”.
Ora esta bem de ver que face a este conceito abrangente, houve, no caso em apreço, uma verdadeira instrução que culminou com a classificação de serviço de Insatisfatório, pois durante os 9 meses e meio de trabalho efectivo da aqui recorrida foi colhido, pelos notadores, todo um leque de informações sobre o seu desempenho profissional e esses elementos vieram a sustentar a notação proposta.
Esta conexão sequencial de actos que terminou com a prolação do despacho de exoneração, que aqui se impugna, e a consequente cessação da relação jurídica de emprego, por a recorrida ter revelado inaptidão para a função, tem de observar as regras procedimentais da audiência dos interessados, sob pena da decisão final poder assentar em erróneos pressupostos de facto.
Ademais, o diploma que à data regulava o regime da classificação de serviço na função pública garantia, mais de uma década antes da obrigatoriedade de informar os interessados sobre o sentido da decisão no procedimento administrativo (alteração introduzida ao CPA, pelo DL n.º 6/96) que os notados fossem ouvidos sobre a proposta de classificação.
Este dever de ouvir o interessado antes de proferir a decisão final não é afastado pela natureza discricionária do poder conferido à Administração ao abrigo do n.º10 do artigo 6º do DL n.º 427/89, pois sabendo-se, como se sabe que, aí, maior é a liberdade dela, mais se justifica que se ouça o interessado.
Assim sendo e em face do que fica exposto, afigura-se-nos que o despacho impugnado enferma de vício de forma, por preterição da audiência dos interessados, tal como se decidiu no sentença recorrida. Improcedendo em consequência todas as conclusões do recurso.* 3.- DECISÃO
Nesta conformidade, acordam, em conferência, os Juízes do 2º Juízo do Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao presente recurso, confirmando-se a sentença recorrida.
Sem Custas, em virtude da Recorrente se encontrar isenta.*
Lisboa, 25.10.2007
( Gomes Correia)
(Fonseca da Paz)
(A. Vasconcelos) |
