A. O relatório.

1. Alt..., identificado nos autos, dizendo-se inconformado com a sentença proferida pelo M. Juiz do Tribunal Tributário de 1ª Instância de Lisboa - 2.° Juízo, 1ª Secção - que julgou improcedente a impugnação judicial deduzida, veio da mesma recorrer para este Tribunal formulando para tanto nas suas alegações as seguintes conclusões e que na íntegra se reproduzem:

CONCLUSÕES

A) Do acto administrativo que determinou a liquidação ora em causa, não consta qualquer referência ou alusão à escritura de venda outorgada entre o promitente vendedor e o terceiro (cessionário).

B) Sendo este um facto que serve de pressuposto à incidência deveria constar da fundamentação. Não constando, o acto está insuficientemente fundamentado, o que equivale à falta de fundamentação, cuja consequência é a anulabilidade do acto.

C) Ao contrário do que sustenta o Meritíssimo juiz a quo, In casu, não houve "ajuste de revenda" entre o primitivo promitente comprador e o terceiro (cessionário), mas tão somente uma cedência da posição contratual, por razões financeiras, sem qualquer contrapartida para aquele, que "apenas" recebeu o valor que tinha pago de sinal.

D) Para formar a sua decisão o Meritíssimo Juiz a quo presumiu que com a cedência da sua posição contratual o recorrente teria obtido contrapartidas, para além do reembolso do sinal pago, o que na realidade se não verificou, nem no processo existem quaisquer indícios que levem a tal conclusão.

E) O "acordo de revenda" pressupõe o prévio ingresso, de facto, do bem na esfera de acção do revendedor. Por isso, é equiparável à promessa de venda com tradição.

F) No caso em apreço, tal não se verificou, nem podia, pois que à data da cedência da posição contratual o imóvel ainda estava em fase de construção, tendo esta sido concluída cerca de sete meses depois, pelo que não faz sentido a presunção de que foi "ajustada urna revenda".

G) Considerando que a partir da entrada em vigor da Lei Geral Tributária "As presunções consagradas nas normas de incidência tributária admitem sempre prova em contrário", o facto do imóvel em causa estar ainda em fase de construção à data da cedência da posição contratual e NUNCA ter estado na disponibilidade do recorrente, é prova bastante para ilidir a presunção de tradição estabelecida no 2.° do art.º 2.° do Código da Sisa.

H) Nos casos de que trata o § 2. ° do art. ° 2. ° o prazo de pagamento da sisa é de trinta dias, de acordo com o n.° 4 do art.º 115.°, e conta-se da data da escritura de venda do prédio do promitente vendedor ao terceiro. Só nessa data é que ficam reunidos todos os pressupostos exigidos pela norma e se presume verificada a tradição.

I) Contrariamente ao que se defende na douta sentença recorrida, não é a cessão da posição contratual (entendida aqui como ajuste de revenda) o facto determinante da tributação, mas sim a verificação cumulativa de todos os pressupostos estabelecidos naquele § 2.° do art.º 2.°, sendo que o último é a outorga da escritura entre o terceiro e o primitivo promitente vendedor.

J) De todo o modo, sempre será de concluir que da prova produzida resulta fundada dúvida sobre a existência do facto tributário pelo que, de acordo com o disposto no art.º 121.° do C.P.P.T. deverá o acto impugnado ser anulado.

Nestes termos e nos mais de Direito aplicáveis com o mui douto suprimento de Vossas Excelências, que expressamente se solicita, deve ser dado provimento ao presente recurso, revogada a douta sentença recorrida e substituída por douto acórdão em que ordene a anulação do Imposto de Sisa constante do conhecimento n.° 817, paga em 01.08.2001, na importância de 6.787.286$00 (33.854,84 Euros), bem como o pagamento de juros indemnizatórios nos termos do art.º 43.° da Lei Geral Tributária,

Assim se fazendo .a costumada

JUSTIÇA.

Foi admitido o recurso para subir imediatamente, nos próprios autos e no efeito meramente devolutivo.

0 Exmo Representante do Ministério Público (RMP), junto deste Tribunal, no seu parecer, pronuncia-se por ser negado provimento ao recurso, por se encontrarem preenchidos todos os pressupostos da tradição ficcionada, encontrando-se assim a mesma, sujeita a sisa.

Foram colhidos os vistos dos Exmos Adjuntos.

B. A fundamentação.

2. A questão decidenda. A única questão a decidir consiste em saber se no caso ocorreram todos os pressupostos da incidência da sisa previstos no art.º 2.°, § 2.°, do CIMISD.

3. A matéria de facto.

Em sede de probatório o M. Juiz do Tribunal "a quo" fixou a seguinte factualidade a qual igualmente passamos a reproduzir na íntegra:

1 - No dia 25/02/98, o impugnante celebrou com a sociedade Fundo de Investimento Imobiliário Fechado TDF, representado pela sociedade gestora denominada TDF -Sociedade Gestora de Fundos de Investimento Imobiliário, S.A., um contrato promessa nos termos do qual aquele se comprometeu a comprar ao Fundo de Investimento Imobiliário Fechado TDF as seguintes fracções autónomas a construir no lote de terreno designado por lote H da urbanização da Palma de Cima, em Lisboa:

a) Pelo preço de Esc.: 53.800.000$00, a fracção autónoma que vier a corresponder ao oitavo andar, Letra A, do Corpo 2, apartamento tipo T4;

b) Pelo preço de Esc.: 2.300.000$00, a fracção autónoma que vier a corresponder ao lugar de estacionamento automóvel situado no piso menos três,

c) Pelo preço de Esc.: 2.300.000$00, a fracção autónoma que vier a corresponder ao lugar de estacionamento número 41;

d) Pelo preço de Esc. 600.000$00, a fracção autónoma que vier a corresponder à arrecadação número 10 situada no piso zero.

2 - O preço global acordado foi de Esc.: 59.000.000$00, que seria pago segundo o plano estabelecido na cláusula segunda do referido contrato-promessa, cujos termos aqui se dão por reproduzidos.

3 - Mais ficou acordado que o impugnante poderia, até à celebração da escritura de compra e venda, ceder a sua posição contratual a terceiro.

4 - No dia 10/03/99, o impugnante acordou com Fernando da Costa Campos ceder-lhe a posição contratual que assumira no contrato referido em 1, mediante o pagamento de Esc.: 26.550.000$00, ficando a cargo do cessionário o cumprimento de todas as obrigações ainda não cumpridas, nomeadamente quanto ao pagamento do valor ainda em dívida, de Esc.: 32.450.000$00.

5 - No dia 04/05/00, foi celebrada a escritura de compra e venda relativa às fracções mencionadas em 1, entre o Fundo de Investimento Imobiliário Fechado TDF e Fernando da Costa Campos.

6 - Na sequência de exame à escrita do Fundo de Investimento Imobiliário Fechado TDF, a Administração Fiscal verificou os factos supra descritos e com base neles liquidou a Sisa de Esc.: 5.908.040$00 e respectivos juros compensatórios, no valor de Esc.: 879.246$00, contados desde 10/03/99.

7 - 0 impugnante foi notificado para pagar o valor da liquidação impugnada em 10/07/01 e deduziu esta impugnação em 01/10/01.

Nada mais se provou com relevo para a boa decisão da causa, nomeadamente que o impugnante tivesse cedido a sua posição contratual por razões de ordem financeira.

A convicção do Tribunal foi adquirida a partir da análise crítica de toda a prova documental produzida mas em particular com base nos documentos de fls. 9 a 31 e ainda na cópia da escritura de compra e venda que consta de fls. 57 a 61 do processo administrativo apenso.

4. Para julgar a impugnação judicial improcedente considerou o M. Juiz do Tribunal "a quo" que...

....

Tudo se resume, como dissemos, em saber se a cessão da posição contratual pelo impugnante configura um verdadeiro ajuste de revenda.

O campo de incidência da Sisa é, por regra, aquele em que se processam transmissões onerosas do direito de propriedade ou outras figuras parcelares deste direito, sobre bens imóveis - 2.° do CIMSISD.

Mas há casos em que a incidência é antecipada de modo a coincidir não com a transmissão desses direitos, mas com a transmissão económica dos bens. É o caso, por exemplo, dos contratos - promessa acompanhados da tradição material sobre imóveis (n.°2 do § l.° do art° 2.° do CIMSISD).

Além disso, "nas promessas de venda entende-se também verificada a tradição se o promitente comprador ajustar a revenda com um terceiro e entre este e o primitivo promitente vendedor for depois outorgada a escritura de venda" - § 2° do art° 2° do CIMSISD.

Aqui a tradição já não é efectiva. É presumida ou ficcionada. E, com esta presunção, pretende-se alargar ainda mais a tributação em Sisa para o ciclo económico que, de facto, antecede a transmissão da propriedade (ou de outros direitos reais sobre imóveis).

Tem-se discutido, é certo, a natureza daquela presunção.

Jurisprudência há que considera aquela presunção inilidível. Mas, há uma outra orientação jurisprudencial que defende a solução oposta. Isto é, tratar-se-ia apenas de uma presunção "iuris tantum".

Seja como for, certo é que numa coisa todos estão de acordo. Não se trata do conceito de tradição utilizado no direito civil. Como se sumariou no Ac. do STA de 4/3/98, Rec.º 20331, "a tradição do imóvel para efeitos do art° §1, n° 2, do CIMSISD consiste apenas na entrega simbólica do mesmo pelo promitente-vendedor, acompanhada de actos do promitente-comprador reveladores da respectiva aceitação.

Não é necessária para tal efeito, a prática pelo promitente-comprador de actos de posse em termos civilisticos ".

Por outro lado, tem sido objecto de controvérsia igualmente a natureza e o alcance jurídico do ajuste de revenda de que fala a lei.

Sabe-se que o ajuste de revenda tem que ser um negócio jurídico paralelo e subsequente à promessa de venda que serve de pressuposto de facto à já referida presunção legal de transferência da posse.

Por isso, carece de ser provada. Isto é, torna-se necessário provar que entre o promitente comprador e o que adquiriu em definitivo o imóvel prometido vender, foi acordada uma revenda.

Não basta, pois, para preencher o acordo de revenda, a mera diferenciação de sujeitos entre o que se compromete a comprar e o que compra efectivamente, como acontece muitas vezes. Pode haver outras razões para essa diferenciação, como por exemplo, o incumprimento do contrato por parte do primitivo promitente vendedor, e nesses casos, não havendo tradição, ainda que simbólica, não é justo que haja a já falada sucessiva tributação.

Por outro lado, em função das regras de repartição do ónus da prova, é necessário que a Fazenda Pública, enquanto titular do crédito prove a efectiva realização do acordo de revenda.

Com efeito, não prevendo a lei expressamente qualquer presunção dessa revenda, não pode ela utilizar-se. O que não significa que não se possa lançar mão da prova indirecta. Pode seguramente. Mas, esse é um meio de alcançar um facto que a lei exige que se prove. Como já escrevemos noutra decisão, não é a presunção do ajuste de revenda que apoia a presunção de tradição (pois, cair-se-ía no absurdo de uma presunção se basear noutra - o que negaria o conceito - art.º 349.° do C.Civil), mas antes a prova efectiva daquele ajuste que serve de suporte à presunção de tradição.

Ora, entre esses meios indirectos de prova incluem-se, naturalmente, as presunções judiciais (art° 351° do C.Civil).

E, à luz dessas presunções, que se baseiam na experiência comum, é razoável concluir que se houve, como no caso presente, uma cessão da posição contratual por parte do promitente comprador e, depois, a escritura do contrato definitivo vem a ser celebrada entre o promitente vendedor e o cessionário, é porque foi ajustada uma revenda.

É certo que o impugnante alegou que a transmissão da sua posição contratual se ficou a dever a razões de ordem financeira. Mas nada provou a esse respeito.

Na ausência de qualquer prova nesse sentido, é legítimo concluir, à luz das regras da experiência comum e tendo em conta as razões financeiras que motivam o tráfego jurídico na área comercial, que ninguém cede sem qualquer contrapartida a sua posição contratual num negócio em fase de valorização.

E cremos ter-se decidido bem, não sendo sentença recorrida merecedora da censura formulada pelo recorrente.

São sujeitas a imposto municipal de sisa e a imposto sobre as sucessões e doações, nos termos dos art.°s seguintes, as transmissões perpétuas ou temporárias dos bens, qualquer que seja o título por que se operem, art.º 1.° do Código do Imposto Municipal de Sisa e do Imposto sobre as Sucessões e Doações (CIMSISD).

A sisa incide sobre as transmissões da propriedade de bens imobiliários a título oneroso... art.º 2.° do mesmo Código.

Consideram-se, para este efeito, transmissões de propriedade imobiliária (§1°)

As promessas de compra e venda ou de troca de bens imobiliários, logo que verificada a tradição para o promitente comprador ou para os promitentes permutantes, ou quando aquele ou estes estejam usufruindo os bens, 2.° do mesmo §1.°.

Nas promessas de venda entende-se também verificada a tradição se o promitente comprador ajustar a revenda com um terceiro e entre este e o primitivo promitente vendedor for depois outorgada a escritura de venda - seu § 2.°.

A liquidação da sisa precederá a transmissão dos bens, salvo quando dever ser paga posteriormente, nos termos do art.º 115.° - art.º 47.° do mesmo Código - tendo no caso sido posterior, porque resultado de liquidação oficiosa, e sequencial a um acto de fiscalização.

Encontrando-se provada como se encontra, que o impugnante, mediante contrato promessa de compra e venda, prometeu comprar os aludidos bens imóveis, ou a quem ele para o efeito viesse a indicar, que depois celebrou com terceiro um contrato a ceder-lhe a sua posição nesse contrato promessa de compra e venda, tendo o terceiro ficado a ocupar o lugar que ao primitivo promitente comprador naquele contrato cabia, tendo este terceiro vindo a outorgar com o promitente vendedor a escritura pública de compra e venda desses bens -cfr. matéria dos pontos l., 3., 4. e 5. do probatório, aliás não colocada em causa pelo recorrente - não poderia a AT deixar de proceder à liquidação da sisa em face dos referidos preceitos do art.º 2.°, § 1° e 2° do CIMSISD, que assim se mostram preenchidos.

Na verdade, o preceito deste último §, ficciona uma tradição dos bens para o promitente comprador, ou pelo menos, o poder de disposição quanto aos direitos sobre os mesmos em que se encontrava investido enquanto promitente comprador, poder que, normalmente, só o proprietário detém (art.º 1305.° do Código Civil), e que o legislador relevou para efeitos deste § 2.°, através de uma traditio ficta, com intuitos óbvios de prevenir a fraude e a evasão fiscais (Cfr. em sentido semelhante, para além dos acórdãos citados na sentença recorrida, o acórdão do STA de 4.3.1998, recurso n.° 20 311, do então Tribunal Tributário de 2.1 Instância de 25.10.1995, recurso n.° 64 399 e deste Tribunal de 27.4.1999, recurso n.° 1557/98.)

Constando dos documentos juntos aos autos, cujas declarações foram levadas ao probatório, os efeitos em que se consubstanciam os pertinentes contratos tipificados na lei -art.°s 410.°, 424.° e 874.° do Código Civil - não podia a AT deixar de liquidar a sisa de acordo com tais declarações aí constantes, não lhe cabendo apreciar a validade substancial das mesmas, o que apenas aos tribunais comuns caberia apreciar, se porventura se encontrassem eivadas de algum vício invalidante dos correspondentes negócios, como se dispõe na norma do art.º 82.° do CIMSISD, que continha o afloramento de um princípio geral, e que hoje também encontra expressa guarida no art.º 38.° da LGT, como também antes acontecia no art.º 32.° do CPT.

O "ajuste de revenda com um terceiro" a que alude a citada norma do §2.°, consiste exactamente nesse acordo que não pode deixar de ter existido entre o promitente comprador e o terceiro, que lhe permite passar a ocupar o lugar que aquele ocupava nesse contrato, e que lhe permite outorgar a escritura pública de compra e venda com o promitente vendedor, como no caso aconteceu, não se percebendo qual a diferença entre aquele ajuste de revenda com um terceiro e a cessão da posição contratual do promitente comprador, que o recorrente invoca na matéria da sua alínea c) das conclusões do recurso, mas que não concretiza quais são as diferenças.

Contrariamente ao invocado pelo recorrente - matéria da sua alínea E) das conclusões do recurso - para a incidência da sisa ao abrigo da norma do art.º 2.°, §2.° do CIMISD, não é necessário ocorrer o prévio ingresso do bem prometido comprar na esfera jurídica do promitente comprador. Se assim fosse, então, a incidência sisa já teria ocorrido por aquela outra norma de incidência da sisa prevista no §1.° do mesmo artigo, onde aí, sim, se exige uma efectiva tradição dos bens para o promitente comprador.

Ora, este §2.°, constitui justamente, um alargamento da incidência da sisa a outras situações, não contempladas nas regras anteriores, contentando-se a lei, neste caso, como acima se disse, com uma tradição ficcionada, a chamada traditio ficta, sendo por isso irrelevante que à data da cedência da posição contratual, as fracções prometidas comprar ainda se encontrassem em fase de construção.

4.1. Na matéria das suas conclusões a) e b), vem agora o recorrente invocar ainda um novo fundamento, qual seja o de a liquidação em causa não se encontrar devidamente fundamentada, por do acto que determinou a liquidação não constar qualquer referência à escritura de venda outorgada entre o promitente vendedor e o terceiro.

Ora, como é sabido, os recursos face à nossa lei, são meios de reapreciação de uma decisão por banda de um tribunal colocado em escala hierárquica superior àquele que a proferiu, e não para conhecer de questões não colocadas ao tribunal inferior, ou sejam as questões novas, salvo sempre as questões que o tribunal deva conhecer oficiosamente.

Assim, por tal questão não ter sido colocada ao tribunal "a quo", que sobre ela se não pronunciou e não sendo também de conhecimento oficioso, não se conhece da mesma.

Improcedem assim, todas as conclusões do recurso, sendo de lhe negar provimento e de confirmar a sentença recorrida que em igual sentido decidiu.

C. DECISÃO.

Nestes termos, acorda-se, em negar provimento ao recurso e em confirmar a sentença recorrida.

Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em seis UCs.

Lisboa, 17.6.2003

ass) Eugénio Martinho Sequeira

ass) Maria Cristina Gallego dos Santos

ass) José Maria de Fonseca Carvalho