Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	61/16.0BECTB

Secção:	CA


Data do Acordão:	01/12/2017

Relator:	NUNO COUTINHO

Descritores:	PROVIDÊNCIA CAUTELAR FUMUS BONI IURIS

Sumário:	I – De acordo com a actual versão do CPTA as providências cautelares, quer sejam conservatórias quer sejam antecipatórias, são adoptadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e, cumulativamente seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente. II – Sendo peticionada a suspensão de eficácia de acto que determine que a requerente abandone território nacional no prazo de 20 dias, não se mostra provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente quando a requerente permanece ilegalmente em território nacional, dado não possuir autorização de residência.






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I – Relatório

Â... requereu contra o Serviço de Estrangeiros e Fronteiras providência cautelar de suspensão de eficácia de acto nos termos do qual foi ordenada a notificação, nos termos do artº 138º da Lei nº 23/2007, de 4 de Julho para abandonar território nacional, no prazo de 10 a 20 dias.

Por sentença proferida pelo T.A.F. de Castelo Branco foi indeferida a pretensão cautelar formulada, decisão da qual interpôs recurso a requerente, formulando as seguintes conclusões:

“A. A sentença recorrida incorreu numa clara contradição na apreciação da prova produzida nos presentes autos de processo;
B. Pelo exposto, mostra-se claro que o Venerando Tribunal "a quo" violou os Artigos 271, 12.º, n.º 2, 488, e 3.º, n.º 3, todos do Código de Processo Civil e o princípio do máximo aproveitamento dos atos processuais, o que fundamenta, nos termos do Art. 674.º, n.º 1, alínea b), também do Código de Processo Civil, o presente recurso;
C. Cumpre analisar a Lei, chamando-se à colação o Art. 181.º do Código de Processo Civil;
D. Pelo exposto, e em conclusão, mostra-se claro que o Venerando Tribunal " a quo" violou o Art. 181.º do Código de Processo Civil, o que fundamenta, nos termos do Art. 622, também do Código de Processo Civil, o presente recurso;
E. O sucedido nos presentes autos de igual forma contende com o que se prescreve na Constituição da Republica Portuguesa, em especial o seu Art. 20.º, nº 4;
F. Atente-se nas ilustres palavras de JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS: "O direito ao processo, conjugado com o direito à tutela jurisdicional efectiva, impõe, por conseguinte, a prevalência da justiça material sobre a justiça formal, isto é, sobre uma pretensa justiça que, sob a capa de «requisitos processuais», se manifeste numa decisão que, afinal, não consubstancia mais do que uma simples denegação de justiça.";
G. Entendimento este que, diga-se, é sufragado pela melhor jurisprudência nacional. A título de exemplo invoca-se aqui: "II - Quando uma petição inicial, embora imperfeita, é suficientemente explícita para permitir a qualquer declaratário normal colocado na posição do real declaratário (art. 236º do CC) ou a um diligente bom pai - e mãe – de família (art. 487° n.º 2 CC), compreender os contornos da relação material controvertida, mesmo que esses contornos não se encontrem claramente definidos, o Juiz do processo está vinculado ao dever de convidar a Autora a aperfeiçoar o seu articulado inicial, nos termos definidos no n. º 3 do art. 508º do CPC. III - Na verdade, sendo a função constitucional dos Juízes administrar a Justiça em nome do Povo (n.º 1 do art. 202º da Constituição da República Portuguesa), têm os mesmos que, dentro dos limites da Lei e obedecendo às regras previstas nos três números do art. 9º do CC - mas dando particular ênfase ao n. º 3 que faz apelo às «soluções mais acertadas» -, tudo para fazer dirimir/eliminar os conflitos que são submetidos aos seu julgamento, nomeadamente interpretando os normativos que consagram os direitos das partes e a validade dos seus actos sempre no sentido do alargamento desses direitos e nunca da sua restrição. IV - Era já esse o entendimento dos jurisconsultos da Roma Antiga que, bem antes de Cristo, proclamavam favorabilia ampliando, odiosa restringenda, brocardo que se encontra consubstanciado no princípio do máximo aproveitamento dos actos processuais das partes, de que o n. º 2 do art. 201º do CPC é um mero afloramento. V. Sendo também isso que se estipula no n.º 4 do art. 20º da Constituição da República Portuguesa, do qual resulta que o acesso dos cidadãos e demais entidades que interagem no comércio jurídico ao Direito deve ser facilitado e não dificultado ou restringido (Ac. RL, de 17.11.2009: Proc. 3417/08.9TVLSB.Ll-l.dgsi.Net)."
H. Pelo exposto, mostra-se claro que o Venerando Tribunal " a quo" violou os Artºs 20, n.º4, da Constituição da República Portuguesa e os princípios constitucionais da tutela jurisdicional efectiva e do direito o processo, o que também fundamenta, nos termos do Art. 622.º do Código de Processo Civil,o presente recurso;
I. Em síntese: provou-se o periculum in mora e ao fumus boni iuris.
J. Como parâmetro decisório do primeiro segmento do critério previsto na al. b), do nº 1, do art. 120º, do CPTA (na redacção aplicável), respeitante ao periculum in mora, importa aferir da existência de um perigo de inutilidade da decisão a proferir no processo principal, ainda que meramente parcial, pela constituição de uma situação de facto consumado ou pelo receio de se produzirem prejuízos de difícil reparação.
K. Foi requerente da providência que demonstrou - ónus de alegação e de prova que lhe está cometido de acordo com as regras gerais do ónus da prova -, o (eventual) prejuízo derivado da execução do acto suspendendo.
L. A sentença recorrida sofre de erro de julgamento, por errada subsunção e estatuição do artigo 120.º, nº 1, al. A) b) do CPTA, por não se encontrar preenchido os requisito dofumus boni iuris, antes pelo contrário: é evidente a fundamento da pretensão;
M. Para além disso, a sentença recorrida também sofre de erro de julgamento, por errada subsunção e estatuição do artigo 120º, nº 1, al.ª b) do CPTA, por se encontrar preenchidos os requisitos do periculum in mora.
N. A Requerente da providência que demonstrou - ónus de alegação e de prova que lhe está cometido de acordo com as regras gerais do ónus da prova -, o (eventual) prejuízo qualificado derivado da execução do acto suspendendo - acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 28/04/2015,proc. nº12110/15;
O. Sem conceder, a douta sentença recorrida também operou uma errada ponderação dos interesses em presença, tendo violado o requisito previsto no artigo 120º, n. º 2 do CPTA, já que os danos que resultam para o interesse público da concessão da providência se mostram desproporcionais e muito superiores àqueles que resultam para a Requerente;
P. In casu a Requerente concretizou os danos que pudessem resultar da recusa da providência, limitando-se a invocar o interesse, pelo que o julgamento realizado nos termos do n. º2 do art.120º, do CPTA, deve reverter em desfavor da concessão da providência requerida;
Q. A jurisprudência do TCAS tem sido unânime ao reconhecer a premência e a prevalência do interesse público aqui em causa, como a título de exemplo referimos os doutos acórdãos de 17/09/2015, proc. nº 12386/15; de 29/10/2015, proc. 12392/15; de 29/10/2015, proc. 12515/15; e de 29/10/2015, proc. 12566/15, entre outros;
R. Esta preenchido o requisito da perigosidade (periculum in mora), que é exigido, em cumulação com o do fumus boni iuris, pela referida alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º, o qual pressupõe, como dissemos, a existência de um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a requerente visa assegurar no processo principal;
S. Este fundado receio refere-se, como tem sido entendido, a um risco ou perigo sério de que, numa situação (futura e hipotética) de procedência da pretensão formulada no processo principal, a decisão final proferida se venha a revelar inútil, para efeitos da tutela efectiva da pretensão que dela é objecto, por - entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica (cf Vieira de Andrade, Justiça Administrativa (Lições), 9.ª edição, Almedina, Coimbra, 2007, página 340).
T. É sabido que são características típicas das providências cautelares a instrumentalidade, a provisoriedadee a sumaridade (cfr. Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, 4.ª Ed., Coimbra, 2003, p. 295). A primeira daquelas características significa que a função e estrutura da providência cautelar está dependente de uma acção principal, a segunda que a tutela cautelar apenas alcança uma resolução não definitiva do litígio e o terceiro traço pressupõe uma cognição sumária da situação de facto e de direito. Esta sumaridade cognitiva, associada à urgência, manifesta-se num juízo de probabilidade ou de verosimilhança relativamente à existência do direito que se pretende acautelar.
U. Em síntese, de acordo com o texto do CPTA então em vigor, se se considerar preenchida a previsão do artigo 120.º, n.º 1, alínea a), a providência será concedida sem ulteriores indagações; não sendo evidente a procedência da pretensão de fundo, a concessão da providência depende da demonstração do periculum in mora, em articulação com o critério do fumus boni juris, como resulta das alíneas b) e c) daquele n.º 1. Isto, sem prejuízo da limitação – pressuposto negativo consubstanciada no princípio da proporcionalidade (art. 120.º, n.º 2) e, em qualquer dos casos, da observação das dimensões de necessidade e adequação (art. 120.º, n.ºs 3 e 4);
V. Desde já se diga, deixando este pressuposto devidamente estabilizado, que a pretensão de fundo admite discussão jurídica complexa, como a jurisprudência deste TCAS tem repetidamente dito (cfr.,i.a.,os ac.s de 28.05.2015, proc. n.º 12110/15, de 21.08.2015, proc. n.º 12328/15, e de 1.10.2015, proc. n.º 12434/15, por nós relatados), não podendo dar-se por verificado o pressuposto previsto na alínea a) do art. 120.º do CPTA;
W. Tendo presente que interessa como parâmetro decisório do primeiro segmento do critério previsto na al. b), do nº 1, do nº 120º, do CPTA, respeitante ao periculum in mora, aferir da existência de um perigo de inutilidade da decisão a proferir no processo principal, ainda que meramente parcial, pela constituição de uma situação de facto consumado ou pelo receio de se produzirem prejuízos de difícil reparação. Deve o julgador proceder a um juízo de prognose ou de probabilidade das razões que determinam o receio de inutilidade da sentença a proferir na acção principal, pelo perigo da constituição de uma situação de facto consumado ou de se produzirem prejuízos de difícil reparação;
X. Questão decidida na sentença recorrida não é nova, e as providências requeridas com o mesmo fundamento têm vindo sucessivamente deferidas;
V. A insuficiência ou falta de densificação nos articulados apresentados da matéria factual atinente à exacta delimitação das extremas dos factos em confronto - de modo a identificar-se mais claramente os limites físicos da parcela realmente em litígio - poderá originar, só por si, o referido e drástico vício, gerador da nulidade de todo o processo?
Z. Afigura-se que, quanto a estes pontos, tem de reconhecer-se razão ao recorrente - importando notar, desde logo, o periculum in mora e ao fumus boni iuris;
AA. E, como é evidente, se tal falta de densificação ou concretização adequada dos factos substantivamente relevantes, - de que depende, afinal, a procedência da pretensão da recorrente - nem mesmo assim se puder ter por suprida, a consequência de tal insuficiência da matéria de facto processualmente adquirida não será a anulação de todo o processo, mas antes a improcedência, em termos de juízo de mérito, da própria acção, por o A. não ter logrado, afinal, apesar das amplas possibilidades processuais de que beneficiou, alegar e provar cabalmente todos os elementos factuais constitutivos de que dependia o reconhecimento do direito por ele invocado...
BB. Ora, no caso dos autos, a originária insuficiência de alegação, no que concerne à cabal identificação do factos e conduzira a uma irremediável insuficiência da matéria de facto, caso o A. não tenha aproveitado as oportunidades que a lei de processo lhe confere para suprir durante o processo tal originária deficiência na densificação factual dos factos substantivamente relevantes que alegou na petição, não à absolvição da instância do R., mas à improcedência da acção, por insuficiência do acervo factual constitutivo do direito por ele invocado.
CC. Improcede, pois, pelas razões apontadas, pelo tribunal " a quo";
DD. A revogação do acórdão recorrido, no que toca à efectiva verificação de tal excepção dilatória, implica que os autos tenham de ser remetidos à Relação, para apreciação das restantes questões que integravam o objecto da apelação, todos eles atinentes à fixação da matéria de facto - e que não chegaram a ser apreciadas, em consequência do decretamento da referida nulidade principal: na verdade, não se mostrando, neste momento, cabalmente definida e estabilizada a matéria de facto subjacente ao litígio - e não dispondo obviamente o STJ de poderes cognitivos nessa sede - não é possível dirimir já, em termos jurídicos ,o pleito.
EE. Nestes termos e pelos fundamentos apontados concede-se provimento ao recurso, revogando o acórdão recorrido no que toca ao decretamento da excepção dilatório de ineptidão da petição inicial.
FF. E, não se mostrando ainda definitivamente estabilizada a matéria factual subjacente ao litígio, em consequência de ter ficado prejudicado o conhecimento das questões suscitadas nesta sede no âmbito do recurso de apelação, determina-se a remessa dos autos à Relação, de modo a que, sendo as mesmas apreciadas, se fixe definitivamente a matéria de facto litigiosa
GG. E ainda revogada a douta sentença do tribunal "a quo ",e ser deferida a presente providencia cautelar.

Não foram apresentadas contra-alegações.

O M.P. emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

II) Na sentença recorrida foram dados como assentes os seguintes factos:

1. Em 25 de Setembro de 2014, Â..., brasileira, portadora do Passaporte n.º ..., ora Requerente, entrou em Portugal, sem qualquer visto, ao abrigo do Tratado de Amizade, Cooperação e Consulta entre a República Portuguesa e a República Federativa do Brasil [cf. documentos (docs.) constantes de fls. 1/10 do Processo Administrativo-Instrutor (PA) e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
2. Em 15 de Dezembro de 2014, entre J..., residente na Rua ..., Bloco 12, 1º Dto., 7300-000 ..., na qualidade de primeiro outorgante, e a Requerente, na qualidade de segunda outorgante, foi celebrado um Contrato de Trabalho para Empregadas Domésticas com o seguinte teor, a saber: “…
“Texto no original”

…” [cf. documento (doc.) constante de fls. 18/19 dos autos cautelares e de fls. 2/3 do Processo Administrativo-Instrutor (PA) e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido; cf. depoimento prestado pelas testemunhas J... e J...].
3. No período compreendido entre Dezembro de 2014 e Maio de 2015, a Requerente encontrava-se inscrita sob o n.º ..., nos Serviços da Segurança Social, constando do respectivo Sistema Informático, o seguinte, a saber: “…
“imagem no original”

…” [cf. documento (doc.) constante de fls. 23 dos autos cautelares e de fls. 4 do Processo Administrativo-Instrutor (PA) e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
4. Em 06 de Janeiro de 2015, o Presidente da Junta de Freguesia da União das Freguesias da ... atestou que a Requerente residia na Rua ..., Bloco 12, 1.º Dto., ... ... [cf. documento (doc.) constante de fls. 26 dos autos cautelares e de fls. 6 do Processo Administrativo-Instrutor (PA) e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
5. Em 07 de Janeiro de 2015, a Requerente encontrava-se inscrita no Serviço de Finanças de ... sob o número de identificação fiscal n.º ..., tendo a sua situação tributária regularizada perante a Fazenda Pública portuguesa [cf. documento (doc.) constante de fls. 20/21 dos autos cautelares e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
6. Em 27 de Abril de 2012 e em 15 de Janeiro de 2015, não constava do registo criminal da Requerente, qualquer ilícito criminal praticado, respectivamente, no Brasil, e, em Portugal [cf. documentos (docs.) constantes de fls. 24/25 dos autos cautelares e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
7. Em 25 de Julho de 2015 - e na sequência de ter sido indeferido à Requerente o pedido de autorização de residência para exercício de actividade profissional subordinada, que havia formulado, em finais do ano de 2014 -, a Requerente, na tentativa de regularizar a sua situação, manifestou interesse na concessão de autorização de residência, ao abrigo do disposto no n.º 2, do art. 88.º da Lei n.º 23/2007, de 04 de Junho (na redacção da Lei n.º 23/2012, de 09 de Agosto), tendo dirigido ao Director do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras da Delegação Regional de ..., um requerimento com o seguinte teor, a saber: “…
“Texto no original”

…” [cf. documento (doc.) constante de fls. 1 do Processo Administrativo-Instrutor (PA) e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
8. Juntamente com o requerimento reproduzido em 7), a Requerente anexou os seguintes documentos, a saber: (i) o contrato de trabalho enquanto empregada doméstica de J..., (ii) extracto de remunerações perante a Segurança Social;
(iii) cópia da página biográfica do passaporte ordinário da República Federal do Brasil n.º ...; e, (iv) Atestado de Residência emitido pela União das Freguesias da ..., emitido em 06 de Janeiro de 2015 [cf. documento (doc.) constante de fls. 9 do Processo Administrativo-Instrutor (PA) e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
9. Em 22 de Janeiro de 2016, na sequência do requerimento reproduzido em 7), os inspectores do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras do Ministério da Administração Interna, ora Entidade Requerida, deslocaram-se à morada indicada em 2) e em 4) - local de trabalho da Requerente -, não tendo encontrado a Requerente aí a trabalhar, dentro do respectivo horário laboral [cf. documento (doc.) constante de fls. 9 do Processo Administrativo-Instrutor (PA) e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
10. A Requerente vive maritalmente com o seu empregador, J..., e desenvolve actividade “profissional”, no Bar de Alterne “Baía Sol” [cf. documento (doc.) constante de fls. 7/8 do Processo Administrativo-Instrutor (PA) e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido; cf. depoimento prestado pelas testemunhas J... e J...].
11. Em 25 de Janeiro de 2016, os serviços competentes da Entidade Requerida emitiram Parecer negativo quanto ao requerimento apresentado pela Requerente e reproduzido em 7), nos seguintes termos, a saber:
“Texto no original”
…” [cf. documento (doc.) constante de fls. 7/8 do Processo Administrativo-Instrutor (PA) e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
12. Em 26 de Janeiro de 2016, o Director do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras da Delegação Regional de ... emitiu despacho de concordância com o teor do Parecer reproduzido em 11) [cf. documento (doc.) constante de fls. 7/8 do Processo Administrativo-Instrutor (PA) e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido] - acto suspendendo.
13. Em 01 de Fevereiro de 2016, a Requerente foi notificada nos seguintes termos, a saber: “…
“Texto no original”
…” [cf. documento (doc.) constante de fls. 17 dos autos cautelares e de fls. 10 do Processo Administrativo-Instrutor (PA) e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
14. Até 05 de Junho de 2016, a Requerente não deu entrada, neste Tribunal, da respectiva acção principal [cf. consulta ao SITAF; cf. factualidade notória].

Na sentença recorrida foi considerada como não provada a seguinte factualidade:

(i) O abandono do território português, por parte da Requerente, implica a perda do seu emprego e do seu único meio de subsistência
(ii) O abandono do território português conduzirá a Requerente para a miséria e pobreza total.

III) Fundamentação jurídica

Tendo presente que o âmbito dos recursos é delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, importa analisar a pretensão formulada pelo recorrente, começando por referir que a recorrente não consubstancia a argumentação sintetizada na conclusão 1ª segundo a qual “a sentença recorrida incorreu numa clara contradição na apreciação da prova produzida nos presentes autos de processo”, dado não indicar onde se verificaria a invocada contradição na apreciação da prova produzida.

Por outro lado, afigura-se desajustada a invocada violação dos artigos 271º, 12º nº 2, 488, 3º nº 3 e 181º do C.P.C. que respeitam, respectivamente, à suspensão da instância por falecimento ou impedimento do mandatário; à extensão da personalidade judiciária (importando referir que o artigo 12º do C.P.C. não prevê nenhum nº 2); o regime da segunda perícia e o princípio do contraditório, sendo que, relativamente a este princípio também a recorrente não consubstancia argumentação que permita ao Tribunal analisar a violação do mesmo, importando referir que o artigo 181º do C.P.C. diz respeito ao “recebimento e decisão sobre o cumprimento da carta rogatória”, nos termos que expressamente constam da respectiva epígrafe.

Contudo, o cerne da presente pretensão recursiva assenta na discordância da recorrente com o juízo formulado na decisão recorrida ao concluir pelo não preenchimento dos critérios de decisão consagrados no artigo 120º do CPTA, começando a recorrente por invocar, relativamente ao decidido pelo Tribunal a quo, quanto à inexistência de periculum in mora, que o Tribunal deveria proferido despacho de aperfeiçoamento convidando a aqui recorrente a apresentar requerimento inicial aperfeiçoado se entendia que o requerimento inicial não continha a alegação de factos susceptíveis de, após prova, permitirem concluir pelo preenchimento do critério de decisão em apreço.

Apreciando:

Não obstante o nº 4 do artigo 590º do C.P.C. prever incumbir “…ao juiz convidar as partes ao suprimento das insuficiências ou imprecisões na exposição ou concretização da matéria de facto alegada, fixando prazo para a apresentação de articulado em que se complete ou corrija o inicialmente produzido”, nos presente autos, ao contrário do sustentado pelo recorrente, o Tribunal a quo não decidiu no sentido da no preenchimento do critério de decisão em apreço por falta de alegação de factos que o consubstanciassem mas sim por a recorrente não ter logrado provar os factos que alegou com esse intuito, conforme se depreende do seguinte trecho da mesma – a fls. 13/14 -: “A este respeito, a Requerente alegou que tal requisito se encontraria preenchido, na medida em que “…o abandono o território português, terá como consequência imediata a perda o seu emprego e seu único meio de subsistência. […] Pois, no seu país de origem - Brasil, não tinha emprego e veio para Portugal para combater tal carência de sobrevivência. […] O abandono de Portugal acarretará a requerente para a miséria e pobreza total…” [cf. artigos 16.º a 19.º do requerimento inicial].
Ora, desde logo, atenta a factualidade indiciariamente julgada não provada em (i) a (ii) - e para a qual aqui se remete por uma questão de economia processual -, conclui-se que a Requerente não logrou provar que (i) o abandono do território português, por parte da Requerente, implica a perda do seu emprego e do seu único meio de subsistência, nem que (ii) o abandono do território português conduzirá a Requerente para a miséria e pobreza total.
Em suma, da factualidade alegada pela Requerente e indiciariamente julgada não provada, resulta que não se encontra demonstrado o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado nem da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a Requerente pretende ver reconhecidos no processo principal. Ou seja, não há fundamento para se concluir que uma eventual sentença de provimento, no processo principal, venha a ser inútil, sem o decretamento da providência requerida, pelo que a mesma não pode ser decretada. Logo, tem-se por inverificado o periculum in mora para efeitos do n.º 1, do art. 120.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA).”

O que resulta do supra transcrito passo da decisão recorrida é que o T.A.F. de Castelo Branco julgou não verificado o periculum in mora por a ora recorrente não ter logrado provas os factos por si alegados e que, a provarem-se, teriam permitido ao Tribunal concluir em sentido contrário, pelo que, ao contrário do sustentado pela recorrente, a origem da fundamentação da decisão recorrida quanto ao critério de decisão em apreço não radica na insuficiente alegação de factos, que, a verificar-se, deveria ter dado originado um despacho de aperfeiçoamento, mas sim na circunstância de a recorrente não ter logrado provar os factos supra referidos, pelo que não mostra violado o artigo 20º nº 4 da C.R.P., nem os princípios constitucionais da tutela jurisdicional efectiva e do direito ao processo, nem do artigo 622º do C.P.C., cuja invocação nos presentes autos, dado respeitar aos “efeitos do caso julgado nas questões de estado” se afigura desajustada.

Entrando agora na apreciação dos demais segmentos de recurso, que se alicerçam na discórdia com o juízo seguido pelo T.A.F. de Loulé quanto ao preenchimento do critério de decisão plasmado na segunda parte do nº 1 do artigo 120º do CPTA.

Apreciando, tendo presente que a decisão recorrida foi proferida à luz dos critérios de decisão consagrados no artigo 120º do CPTA na versão que resulta do D.L. nº 214-G/2015, de 2 de Outubro, que se transcreve:

“Artigo 120.º
Critérios de decisão

1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
2 - Nas situações previstas no número anterior, a adopção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.
3 - As providências cautelares a adoptar devem limitar-se ao necessário para evitar a lesão dos interesses defendidos pelo requerente, devendo o tribunal, ouvidas as partes, adoptar outra ou outras providências, em cumulação ou em substituição daquela ou daquelas que tenham sido concretamente requeridas, quando tal se revele adequado a evitar a lesão desses interesses e seja menos gravoso para os demais interesses públicos ou privados, em presença.
4 - Se os potenciais prejuízos para os interesses, públicos ou privados, em conflito com os do requerente forem integralmente reparáveis mediante indemnização pecuniária, o tribunal pode, para efeitos do disposto no número anterior, impor ao requerente a prestação de garantia por uma das formas previstas na lei tributária.”
(…)

Tendo a decisão em apreço sido proferida, como se referiu supra, à luz dos critérios de decisão consagrados no artigo 120º do CPTA na versão que resulta do D.L. nº 214-G/2015, de 2 de Outubro é de afastar, desde logo, o invocado erro de julgamento “…por errada subsunção e estatuição do artigo 120º, nº 1, al. A) b) do CPTA…” – cfr. conclusão L) dado o artigo 120º do CPTA – na versão que resulta do referido diploma – não conter qualquer alínea A), ao contrário do que sucedida na versão original do preceito em apreço.

A recorrente questiona o decidido pelo T.A.F. de Castelo Branco quanto ao critério relativo ao fumus boni iuris que o Tribunal a quo considerou não verificado, indeferindo, com este fundamento, a providência, por considerar que a ora recorrente permanece irregularmente em território nacional, sustentando a recorrente mostrar-se preenchido o requisito do fumus boni iuris, dado preencher os pressupostos formais e materiais para obtenção da autorização de residência temporária nos termos da Lei 23/2007, de 4 de Julho,

Apreciando:

De acordo com versão do CPTA, introduzida pelo diploma supra referido as providências cautelares, quer sejam conservatórias quer sejam antecipatórias, são adoptadas quando haja fundado receio [periculum in mora] da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal «e», cumulativamente [como indica a conjunção copulativa «e»], seja provável [ou seja verosímil, expectável, previsível] que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente [fumus boni iuris].
Assim, exige-se agora que, num juízo de prognose prévia, em face da análise da questão que se coloque, seja razoavelmente de prever, de forma clara e expectável, que a pretensão do processo principal do Requerente vai ser julgada procedente.
Deste modo, comparando, enquanto que, no anterior artigo 120-1-b), do CPTA, se exigia, cumulativamente que não fosse “…manifesta a falta de fundamento da pretensão [fumus malus juris]» do processo principal, bastando, então, que não existisse manifesto fumus malus iuris, agora o legislador veio exigir que, para o decretamento da providência, além de ter de existir um periculum in mora, tenha de existir também, cumulativamente, um claro fumus boni iuris.

Vejamos:

Preceitua o artigo 88º da Lei nº 23/2007, de 04 de Julho, na redacção que lhe foi conferida pela Lei nº 23/2012, de 9 de Agosto:

“Artigo 88.º
Autorização de residência para exercício de actividade profissional subordinada

1 - Para além dos requisitos gerais estabelecidos no artigo 77.º, só é concedida autorização de residência para exercício de actividade profissional subordinada a nacionais de Estados terceiros que tenham contrato de trabalho celebrado nos termos da lei e estejam inscritos na segurança social.
2 - Excepcionalmente, mediante proposta do director nacional do SEF ou por iniciativa do membro do Governo responsável pela área da administração interna, pode ser dispensado o requisito previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 77.º, desde que o cidadão estrangeiro, além das demais condições gerais previstas nessa disposição, preencha as seguintes condições:
a) Possua um contrato de trabalho ou tenha uma relação laboral comprovada por sindicato, por associação com assento no Conselho Consultivo ou pela Autoridade para as Condições de Trabalho;
b) Tenha entrado legalmente em território nacional e aqui permaneça legalmente;
c) Esteja inscrito e tenha a sua situação regularizada perante a segurança social.
3 - A concessão de autorização de residência nos termos dos números anteriores é comunicada pelo SEF, por via electrónica, ao Instituto do Emprego e da Formação Profissional, I. P., e nas regiões autónomas aos correspondentes serviços regionais, para efeitos de execução do contingente definido nos termos do artigo 59.º
4 - A concessão de autorização de residência nos termos dos números anteriores é comunicada pelo SEF, por via electrónica, à Autoridade para as Condições de Trabalho ou, nas regiões autónomas, à respectiva secretaria regional, de modo que estas entidades possam fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações legais da entidade patronal para com o titular da autorização de residência, bem como à administração fiscal e aos serviços competentes da segurança social.
5 - O titular de uma autorização de residência para exercício de uma actividade profissional subordinada pode exercer uma actividade profissional independente, mediante substituição do título de residência, sendo aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto no artigo seguinte. “

Sendo patente que a recorrente não preenche o requisito plasmado na alínea b) do nº 2 – supra transcrito – dado permanecer ilegalmente em território nacional, dado não possuir autorização de residência – tendo sido indeferida a pretensão de autorização de residência para exercício de actividade profissional subordinada (cfr. item 7 dos factos apurados) – é patente, ao contrário do alegado, que a recorrente não cumpre os requisitos consagrados no preceito supra transcrito, concretamente o relativo à permanência legal em território nacional – pelo que o acto suspendendo, que determinou o abandono voluntário da ora recorrente do território nacional se afigura praticado de acordo com o quadro legal vigente, não se mostrando preenchido o critério de decisão em apreço, relativo ao fumus boni iuris, com os contornos actualmente expressos no artigo 120º do CPTA.

Por último, importa apenas referir que, ao contrário do sustentado pela recorrente a sentença não “…operou uma errada ponderação dos interesses em presença, tendo violado o requisito previsto no artigo 120º, nº 2 do CPTA…” – cfr. conclusão O) – dado que, conforme expressamente consta da mesma – cfr. pág. 16 -: “…não se verificando, in casu, o preenchimento dos requisitos concernentes ao periculum in mora e ao fumus boni iuris, fica prejudicado o conhecimento do restante requisito por os mesmos serem cumulativos…”, soçobrando, por falta de fundamento, a pretensão recursiva formulada.

IV) Decisão

Assim, face ao exposto, acordam em conferência os juízes da secção de contencioso administrativo do TCA Sul, em negar provimento ao recurso.
Custas pelo recorrente,
Lisboa, 12 de Janeiro de 2017

Nuno Coutinho

José Gomes Correia

Paulo Gouveia (em substituição)