I. Relatório

V... intentou contra a ESCOLA SUPERIOR DE SAÚDE DE SANTARÉM o presente processo cautelar, no qual pediu a suspensão da eficácia do acto administrativo que rejeitou a sua candidatura à mudança de par instituição/curso no ano lectivo 2020/2021, indicando como contra-interessados A..., A..., D..., I..., J... e M....

Os contra-interessados não deduziram contestação.

O TAF de Leiria, por sentença de 23.02.2021, indeferiu a providência cautelar.

Inconformada, a Requerente da providência recorre para este TCAS, terminando as alegações de recurso que apresentou com as seguintes conclusões:

1. O presente recurso vem interposto da decisão que indeferiu a requerida providência cautelar, mais concretamente, na parte em que o douto Tribunal a quo julgou não se encontrar verificado um dos requisitos elencados no nº 1 do artigo 120º C.P.T.A..

2. Entendeu o douto Tribunal que não se encontrava verificado o requisito da aparência do bom direito – fumus bonis iuris – uma vez que “…ainda que na acção principal se pudesse concluir pela ilegalidade da exclusão com fundamento na não entrega de todos os documentos do concurso, o Requerido não poderia ser condenado a admitir a candidatura da Requerente na medida em que esta não demonstrou preencher os requisitos de admissão ao concurso (mormente, não ter realizado o exame de acesso ao ensino superior exigível para aquele curso nos termos legais), pelo que o pedido teria mais chances de claudicar do que a sua procedência.”

3. A ora Recorrente não concorda com a posição sufragada na decisão proferida pelo douto Tribunal a quo uma vez que existiu uma errada interpretação do direito aplicável ao caso em concreto que conduziu a uma errada aplicação da lei, sendo estes os motivos pelos quais ora se recorre, considerando, por isso, que há probabilidade de êxito da acção principal.

4. A Recorrente esteve matriculada e inscrita no ano lectivo 2018/2019 no Instituto Universitário de Ciências da Saúde na Licenciatura de Ciências Biomédicas estando, assim, enquadrada na alínea a) do nº 1 do artigo 9º da Portaria 181-D/2015, conforme apreciado – e bem – pelo douto Tribunal a quo.

5. E, conforme facto 2) dado como provado na douta sentença, realizou o exame nacional de física e química como prova de ingresso fixada para esse par nesse ano estando, assim, também enquadrada na alínea b) do nº 1 do artigo 9º da Portaria 181-D/2015, ao contrário da decisão que ora se recorre e da qual se discorda porquanto existiu uma errada interpretação da lei. - Vide arts 29º do Decreto-Lei 296-A/98 e art. 1º do regulamento do concurso institucional para ingresso nos cursos ministrados pelos estabelecimentos de ensino da cespu.

6. Isto é, o douto Tribunal interpretou o ano de realização das provas de ingresso como sendo o ano em que se candidata ao regime de mudança de instituição/curso.

7. Contudo, quando a alínea b) dispõe “fixadas para esse par, nesse ano,” refere-se às provas de ingresso fixadas no ano de ingresso na instituição de ensino superior da qual agora se requer a mudança que, no caso da ora Recorrente, serão as provas de ingresso fixadas para o ano lectivo 2018/2019, conforme fora alegado no artigo 34º da petição inicial.

8. E para fundamentar a sua decisão, o douto Tribunal socorre-se da página de internet da Direção-Geral do Ensino Superior onde é possível aferir quais as condições de acesso ao regime de mudança de par instituição/curso e onde é possível descortinar que os exames podem ser realizados em qualquer ano letivo, senão vejamos a referida publicação na página https://www.dges.gov.pt/pt/pagina/mudanca-de-par-instituicaocurso?plid=593:

“Assim, podem requerer a mudança para um par instituição/curso os estudantes que:

• Tenham estado matriculados e inscritos noutro par instituição/curso e não o tenham concluído;

• Tenham realizado os exames nacionais do ensino secundário correspondentes às provas de ingresso fixadas para esse par, para esse ano, no âmbito do regime geral de acesso;

• Tenham, nesses exames, a classificação mínima exigida pela instituição de ensino superior, nesse ano, no âmbito do regime geral de acesso.

Os exames podem ter sido realizados em qualquer ano letivo.” (sublinhado nosso)

9. Ou seja, segundo as condições definidas pela Direção-Geral do Ensino Superior e segundo o disposto na alínea b) do nº 1 do artigo 9º da Portaria 181-D/2015, os exames nacionais do ensino secundário correspondentes às provas de ingresso são os fixados e os realizados no ano de matrícula e inscrição no outro par instituição/curso que não se encontra concluído, complementando, assim, cumulativamente a alínea anterior do referido artigo.

10. Por fim, a ora Recorrente está enquadrada na alínea c) do nº 1 do artigo 9º da Portaria 181-D/2015 uma vez que obteve a classificação mínima exigida pela instituição de ensino superior onde se matriculou, conforme consta da ficha ENES junta com o processo administrativo a fls 202, e conforme critério de seriação homologado pela requerida, ora recorrida, e dado como provado como facto 9) onde é possível ler “Nota de candidatura de ingresso ao ensino superior”. – fls. 336 do PA

11. O que nos leva a concluir por uma errada interpretação do disposto no artigo 9º, nº 1, da Portaria 181-D/2015 sendo, um dos motivos pelos quais, que ora se recorre.

12. O segundo motivo que leva a ora Recorrente a interpor o presente recurso reside no facto da errada interpretação do disposto na alínea b) do nº 1 do artigo 9º da Portaria 181-D/2015, ter levado o douto Tribunal a uma errada aplicação da lei.

13. A decisão quanto à não verificação de um dos requisitos para o regime de mudança instituição/curso apenas foi fundamentada ao abrigo do regulamento do concurso nacional de acesso e ingresso no ensino superior público para a matrícula e inscrição no ano letivo de 2020/2021 publicado em anexo à Portaria 180-B/2020 de 03/08 quando, ao invés, o caso em concreto é regulado pelo disposto na Portaria 181-D/2015.

14. Isto é, tratando-se de uma mudança de par instituição/curso já tendo a ora Recorrente ingressado no ensino superior no ano letivo 2018/2019, o regime geral não terá aplicabilidade.

15. Fazendo uma breve analogia ao disposto no artigo 7º, nº 3, do Código Civil, podemos afirmar estar numa espécie de “lei geral vs. lei especial” pois o douto Tribunal fundamenta a sua decisão aplicando o regime geral ao invés do regime especial sendo que o regime de mudança de instituição/curso não revoga o regime geral de acesso ao ensino superior.

16. Sendo ambos os regulamentos instituídos por Portaria, ao abrigo do disposto no artigo 138º, nº 3, alínea c), do CPA encontram-se na mesma ordem de prevalência e, por isso, o douto Tribunal a quo não deveria ter aplicado o regulamento de acesso geral que, analogicamente ao disposto na lei civil, seria a lei geral.

17. O preâmbulo da Portaria nº 181-D/2015, de 19/06 estabelece, precisamente, que o seu âmbito de aplicação respeita a todas as candidaturas em regime de mudança e não em regime de acesso pela primeira vez ao ensino superior. E é através da mesma que é instituído o regime denominado “mudança de par instituição/curso” em substituição do anterior regime de transferência.

18. Andou mal o douto Tribunal a quo quando fundamentou a sua decisão no regulamento do concurso nacional de acesso e ingresso no ensino superior para a matrícula e inscrição no ano letivo 2020/2021 ao invés de aplicar o regulamento dos regimes de reingresso e de mudança de par instituição/curso no ensino superior.

19. Assim, pelo exposto, existem factos decisivos para a decisão ser em sentido totalmente oposto, revogando a decisão de que ora se recorre decretando a providência cautelar de suspensão de eficácia da lista ordenada definitiva do regime de mudança par instituição/curso no ano lectivo 2020/2021.

O Recorrido, Instituto Politécnico de Santarém, concluiu a sua contra-alegação recursória como segue:

i. Não assiste qualquer razão à Recorrente nas suas alegações, devendo a Douta Sentença proferida pelo Tribunal a quo, manter-se nos exatos termos em que foi proferida.

ii. A ora Recorrente peticionou no seu Requerimento que fosse determinada a suspensão da eficácia da lista ordenada definitiva do Regime de Mudança de par Instituição/Curso para o ano letivo 2020/2021, que determinou a não admissão da candidatura da Recorrente.

iii. A Douta Sentença posta em crise veio indeferir a Providência Cautelar requerida pela Recorrente, entendendo que não se mostravam verificados os requisitos de que depende o seu decretamento, designadamente o requisito do “fumus bonis iuris”, entendendo que a Recorrente não possui aprovação nas provas de ingresso necessárias para obter provimento na sua candidatura ao Regime de Mudança de Par Instituição/Curso, para o ano letivo 2020/2021.

iv. Vem alegar a Recorrente que o Douto Tribunal a quo fez interpretação errada da Portaria n.º 181-D/2015 de 19 de junho, entendendo que a alínea b) do artigo 9.º do Regulamento Geral dos Regimes de Reingresso e de Mudança de Par Instituição/Curso no Ensino Superior, aprovado em Anexo à Portaria n.º 181-D/2015 de 19 de junho deve ser interpretada no sentido de se tratar das provas de ingresso fixadas no ano de ingresso para a instituição de ensino superior da qual se requer a mudança.

v. A interpretação que faz a Recorrente não merece qualquer acolhimento, sendo totalmente desprovida de sentido, uma vez que a interpretação feita pelo Tribunal a quo é a que perfilhamos, e é a única possível, entendendo que a Recorrente teria de realizar ou ter realizado os exames nacionais fixados como prova de ingresso para a Licenciatura em Enfermagem do Instituto Politécnico de Santarém.

vi. Refere-se na norma que a Recorrente reclama da respetiva interpretação, claramente, que a Recorrente tinha de ter feito os exames nacionais fixados como prova de ingresso para o ano letivo a que se candidatou, 2020/2021, não negando a Recorrente que não os realizou, pelo que nunca poderia ter sido a sua candidatura admitida – ainda que não tivesse sido indeferida por não apresentar a documentação exigida para a Candidatura ao Regime de Mudança de par Instituição/Curso.

vii. Alega, ainda, a Recorrente que existiu errada aplicação da lei, uma vez que a decisão do Douto Tribunal quanto à não verificação de um requisito foi fundamentada pela falta de provas de ingresso fixadas para o acesso ao Curso de Enfermagem, informação que é comum ao regime geral de acesso ao ensino superior, publicado em anexo à Portaria n.º 180-B/2020 de 03 de agosto.

viii. Entendemos que inexiste errada aplicação da Lei, porquanto é o Regulamento anexo à Portaria n.º 181-D/2015 de 19 de junho que determina que é necessário ao candidato demonstrar a realização dos exames nacionais fixados como prova de ingresso para o curso e instituição para onde pretende ingresso com a alteração.

ix. Não sendo credível que possa ser outra a interpretação do Regulamento anexo à Portaria n.º 181-D/2015 de 19 de junho, interpretação essa que sai reforçada com o Regulamento n.º 176/2016 que estabelece o Regime de Reingresso e de Mudança de Par Instituição/Curso, para os cursos de licenciatura e de técnico superior profissional ministrados nas Escolas do Instituto Politécnico de Santarém e que vai, inequivocamente, no mesmo sentido da interpretação do Douto Tribunal a quo.

x. Ora, as provas fixadas para o regime geral de acesso estão previstas na Portaria n.º 180-B/2020 de 03 de agosto, pois é a Portaria n.º 181-D/2015 de 19 de junho e o Regulamento n.º 176/2016 que remetem para esse mesmo diploma, pelo que também neste segmento terá de improceder o alegado pela Recorrente, mantendo-se a Douta Sentença nos exatos termos em que foi proferida.

xi. Termos em que deve o Recurso interposto ser declarado improcedente, mantendo-se integralmente a decisão recorrida.

I.2.1. Do recurso da sentença

As questões suscitadas pela Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em saber:

- Se a sentença recorrida errou ao não concluir pela existência de fumus boni iuris; e, por isso,

- Se a sentença recorrida errou ao não ter concluído pela “suspensão de eficácia da lista ordenada definitiva do regime de mudança par instituição/curso no ano lectivo 2020/2021” (cfr. conclusão 19).

II.1. De facto

O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos, em decisão que aqui se reproduz ipsis verbis:

1) A requerente, no ano lectivo 2018/2019, encontrava-se matriculada no primeiro ano da Licenciatura em Ciências Biomédicas no Instituto Universitário de Ciências da Saúde (por acordo – artigos 1.º do r.i. e 5.º da oposição);

2) A requerente apresentou o exame nacional de Física e Química como prova de ingresso na sua candidatura no ano lectivo 2018/2019 (por acordo – artigos 1.º do r.i. e 5.º da oposição);

3) Durante a frequência da licenciatura identificada em 1), concluiu as unidades curriculares de biofísica, biologia molecular e celular, bioquímica, matemática, química e bases legais da medicina (por acordo – artigos 1.º do r.i. e 5.º da oposição);

4) No ano lectivo de 2019/2020, a Requerente candidatou-se ao regime de mudança de par instituição/curso na Escola Superior de Saúde de Santarém para ingressar a Licenciatura em Enfermagem (por acordo – artigos 1.º do r.i. e 5.º da oposição);

5) Em reunião datada de 09 de Setembro de 2019, o júri do procedimento de “reingresso e mudança de par instituição/curso” para o ano lectivo de 2019/2020 deliberou notificar a ora Requerente para juntar ao seu processo o documento referente ao seu historial para a mudança de par instituição/curso, uma vez que não o entregara com a candidatura, dando-se integralmente por reproduzido o teor da acta daquela reunião (cfr. fls. 176 a 198 do PA), designadamente:

“(…) A candidata V... advém do Curso de Ciências Biomédicas do Instituto Universitário de Ciências da Saúde. Dado a candidata não apresentar qualquer documento referente ao seu historial de candidatura ao ensino superior e tendo em conta as condições para a mudança de par instituição/curso previstas nas alíneas b) e c) do ponto 1 do supracitado artigo, entendeu o júri solicitar à candidata a apresentação do referido documento, onde conste as provas especificas realizadas. Ao ser dada esta informação ao sector académico, o júri foi informado que a candidata V... se encontrava na Escola, no sector académico, tendo-lhe sido solicitado, verbalmente, o documento em falta, tendo a candidata enviado no próprio dia, o mesmo.

O júri analisou o seu processo ainda no decurso da mesma reunião, ficando a candidata admitida provisoriamente (lista provisória) ao regime de mudança de par instituição/curso. (…)”

6) A candidatura identificada em 4) foi aprovada tendo ficado classificada em sexto lugar (por acordo – artigos 1.º do r.i. e 5.º da oposição);

7) No ano lectivo de 2019/2020, a Requerente inscreveu-se em unidade curriculares isoladas na Licenciatura de Enfermagem na Escola Superior de Saúde de Santarém (cfr. fls. 254 a 268 do PA);

8) A Requerente concluiu as unidades curriculares de Ciências Biomédicas II e Ética e Deontologia onde obteve as notas de 13 e 14 como classificação final, respectivamente (por acordo – artigos 1.º do r.i. e 5.º da oposição);

9) Em 13 de Maio 2020 foram homologados pela Entidade Requerida os critérios de seriação do Regime de Mudança par Instituição/Curso para o ano lectivo de 2020/2021, dando-se integralmente por reproduzido o seu teor (cfr. fls. 336 do PA), designadamente:

10) De acordo com o Edital de Vagas datado de 29 de Julho 2020 e publicado pela Entidade Requerida, foram aprovadas 3 vagas para o regime de mudança de par instituição/curso para os seus cursos de 1.º ciclo para o curso de enfermagem (cfr. Edital de Vagas a fls. 342 do PA);

11) No ano lectivo de 2020/2021, a Requerente candidatou-se ao regime de reingresso e de mudança de par instituição/curso na Escola Superior de Saúde de Santarém (por acordo – artigos 1.º do r.i. e 5.º da oposição);

12) A Requerente submeteu a candidatura identificada no item anterior em 16/08/2020 (por acordo – artigos 1.º do r.i. e 5.º da oposição);

13) A candidatura identificada no item anterior foi submetida acompanhada da certidão de Unidades Curriculares com discriminação das classificações obtidas e respectivos ECTS, declaração comprovativa de que não se encontra em situação de prescrição e “outros documentos” (cfr. documento n.º 4 junto com o r.i.);

14) Em 16 de Setembro de 2020, determinou o Júri dos Regimes de Reingresso e Mudança de Par Instituição/Curso que o processo da Requerente, a par com o de outros candidatos, havia sido indeferido por não ter apresentado comprovativo da aprovação nas provas de ingresso para o curso em que pretendia ingressar, tendo a Acta por anexos as grelhas de aplicação dos critérios de seriação homologados e a lista provisória dos resultados de candidatura àqueles regimes, dando-se integralmente por reproduzido o seu teor bem como o dos seus anexos (cfr. fls. 406 a 435 do PA), designadamente:

17) Em 04 de Maio de 2020 a Requerente inscreveu-se nas provas de acesso aos Maiores de 23, para que aí realizasse a prova específica de Biologia (cfr. fls. 282 do PA);

18) A candidatura da Requerente às provas de acesso de Maiores de 23 foi excluída, não tendo sido admitida à entrevista, por se ter verificado que a Requerente não reunia o requisito de idade necessário para o acesso a este meio de ingresso no Ensino Superior (cfr. fls. 308 a 320 do PA);

19) À data da candidatura identificada no item 12), a Entidade Requerida estava na posse de documento comprovativo da matrícula da requerente no primeiro ano da Licenciatura em Ciências Biomédicas no Instituto Universitário de Ciências da Saúde (CESPU) no ano lectivo de 2018/2019 (cfr. carimbo datado de 06/07/2015 aposto nas fls. 160 a 164 do PA atinente à candidatura no o ano lectivo de 2019/2020);

20) O requerimento inicial que deu origem ao processo cautelar n.º 853/20.6BELRA deu entrada neste Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria no dia 09/10/2020;

21) No dia 08/11/2020 a Contra-interessada A... dirigiu requerimento a este Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria via e-mail, manifestando que realizou a matrícula e que a 10/10/2020 solicitou junto dos serviços académicos a anulação da matrícula, por motivos pessoais, e que a Escola Superior de Saúde de Santarém lhe remeteu no dia 13/10/2020 via e-mail o deferimento do pedido de anulação (cfr. requerimento a fls. 85 da paginação electrónica de SITAF);

22) Nos dias 18/11/2020 e 30/11/2020, a Contra-interessada A... dirigiu requerimentos a este Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria via e-mail, manifestando que não chegou a realizar a matrícula, e que avisou a Escola Superior de Saúde de Santarém por e-mail no dia 18/09/2020, nunca tendo obtido resposta (cfr. requerimento a fls. 85 da paginação electrónica de SITAF);

23) No procedimento de reingresso e mudança de par instituição/curso para o ano lectivo de 2020/2021, identificado em 10) e 11), apenas um dos candidatos aprovados procedeu à matrícula no curso de enfermagem (cfr. requerimento de fls. 432 da paginação electrónica de SITAF);

24) A Requerente nasceu em 07 de Fevereiro de 1997 (cfr. documento n.º 4 junto com o r.i.).

FACTOS NÃO PROVADOS

Não existem factos não provados com interesse para a decisão da causa.

Preliminarmente importa deixar estabelecido que estamos no âmbito de um processo cautelar, em que vigora a regra da sumario cognitio. O seu objectivo essencial é obviar ao periculum in mora, assentando a aparência do bom direito - o fumus boni juris - num juízo perfunctório, necessariamente sumário e sempre provisório, quanto à procedência da acção principal. Serve isto para afirmar que a pronúncia judicial nesta sede se deverá conter no âmbito do conhecimento próprio das providências cautelares: são características comuns das providências cautelares a provisoriedade, a instrumentalidade e a sumario cognitio.

Isto estabelecido, é tempo de ver se a sentença recorrida errou na apreciação que fez do caso, sendo que a factualidade estabelecida não vem impugnada. O mesmo é dizer, se decidiu com acerto acerca do preenchimento dos pressupostos necessários ao decretamento da providência requerida, tal como previstos no art. 120.º do CPTA, em particular quanto à não existência de fumus boni iuris, já que deu como verificado o periculum in mora.

Para assim decidir, afirmou a Mma. Juiz a quo o seguinte discurso fundamentador:

“A Requerente assaca ao acto suspendendo, essencialmente, vícios materiais: a violação dos n. os 1 e 2 do artigo 108.º do CPA, uma vez que a sua candidatura foi rejeitada por não apresentar todos os documentos constantes do edital, quando impende sobre o Requerida o dever de convidar a Requerente a suprir as irregularidades existentes; o Requerido sempre esteve na posse de toda a documentação referente à sua candidatura, pelo que sempre poderia oficiosamente juntar os documentos em falta; o Requerido actuou em ofensa aos princípios gerais da actividade administrativa, mormente os princípios da boa administração e da responsabilidade.

O Requerido, por sua vez, defende que os critérios de seriação definidos no procedimento do Regime de Mudança par Instituição/Curso têm de ser objecto de comprovação documental obrigatória, sob pena de indeferimento liminar; a Requerente não entregou com a sua candidatura o Comprovativo de matrícula e inscrição no estabelecimento de ensino superior onde esteve inscrita nem o Comprovativo de aprovação nas provas de ingresso exigidas para o curso onde pretende ingressar; a candidatura da Requerente foi, assim, indeferida; a Requerente não apresentou reclamação sobre a decisão provisória relativa à sua candidatura; a Requerente inscreveu-se, sem que para isso tivesse o requisito de idade necessária, nas provas de acesso aos Maiores de 23, para que aí realizasse a prova específica de Biologia que não detinha; a sua candidatura às provas de acesso de Maiores de 23 foi, também ela, excluída, não tendo sido admitida à entrevista por se ter verificado que a Requerente não reunia o requisito de idade necessário para o acesso a este meio de ingresso no Ensino Superior. Mais defende que o disposto no n.º 2 do artigo 108.º do CPA se refere aos requisitos elencados no n.º 1 daquele artigo, não sendo o caso; que não se trata, no caso, de suprir deficiências, uma vez que a falta de documentos de uma candidatura não se enquadra neste âmbito; que mesmo que verificasse a entrega posterior dos documentos ou que se venha a provar que os documentos já estavam na posse do Requerido, a Requerente podia ver a sua candidatura admitida mas nunca iria ter pontuação suficiente para ocupar uma das 3 vagas existentes para o curso de enfermagem.

Apreciando.

A aparência do bom direito, no caso que nos ocupa, é a aparência do direito da ora Requerente a ver a sua candidatura admitida e graduada em lugar que permita aceder à frequência do curso de enfermagem, via Regime de Reingresso e de Mudança de Par Instituição/Curso no Ensino Superior. Perante os factos provados, constatamos que o defendido pela Requerida de que, ainda que admitida, a Requerente nunca ficaria graduada em lugar que lhe permitisse aceder ao ingresso está ultrapassado, uma vez que dos candidatos admitidos e graduados acima desta apenas um deles se matriculou, efectivamente, no âmbito do procedimento em apreço.

Antes de nos debruçarmos sobre a verificação ou não dos vícios assacados ao acto de exclusão do procedimento, é impreterível apurar, antes do mais, se, admitida no procedimento, a ora Requerente reunia os requisitos para ingressar no curso pretendido. Isto porque a defesa do Requerido sustenta, entre outras coisas, que mesmo que se verifique que o acto de não admissão é ilegal pelos fundamentos em que foi proferido, sempre teria de ter aquele sentido (de exclusão) por a Requerente não reunir os requisitos substantivos para o efeito. Ora, aquilo que o Requerido alegou, por outras palavras, é que independentemente da ilegalidade do acto praticado, sempre deveria ser aproveitado por o seu sentido ter de ser sempre aquele. Atendendo a que nesta sede a análise do processo é sumário e perfunctório, a fim de se aferir da probabilidade ou não da procedência da acção principal, urge principiar pelo conhecimento da reunião dos requisitos substantivos, pois que, não se verificando, a probabilidade de o sentido da decisão ser de improcedência sempre seria mais elevada do que a procedência da pretensão da Requerente.

Sobre o procedimento em apreço rege o regulamento instituído pela Portaria n.º 181-D/2015 (“Portaria”), de 19/06, que “disciplina os regimes de reingresso e de mudança de par instituição/curso nas instituições de ensino superior” (artigo 1.º). Define o artigo 8.º daquela portaria que a “[m]udança de par instituição/curso é o ato pelo qual um estudante se matricula e ou inscreve em par instituição/curso diferente daquele(s) em que, em anos letivos anteriores, realizou uma inscrição”. É o caso em apreço.

Depois, quanto ao requerimento de mudança de par instituição/curso, diz-se no artigo 9.º da Portaria:

1 - Podem requerer a mudança para um par instituição/curso os estudantes que:

a) Tenham estado matriculados e inscritos noutro par instituição/curso e não o tenham concluído;

b) Tenham realizado os exames nacionais do ensino secundário correspondentes às provas de ingresso fixadas para esse par, para esse ano, no âmbito do regime geral de acesso;

c) Tenham, nesses exames, a classificação mínima exigida pela instituição de ensino superior, nesse ano, no âmbito do regime geral de acesso.

2 - O regime de mudança de par instituição/curso aplica-se igualmente aos estudantes que tenham estado matriculados e inscritos em instituição de ensino superior estrangeira em curso definido como superior pela legislação do país em causa, e não o tenham concluído.

3 - Não é permitida a mudança de par instituição/curso técnico superior profissional, ou curso estrangeiro de nível correspondente, para ciclos de estudos de licenciatura ou ciclos de estudos integrados de mestrado.

Resulta do probatório que a Requerente esteve matriculada na Licenciatura em Ciências Biomédicas no Instituto Universitário de Ciências da Saúde, verificando-se que esteve inscrita noutro curso e noutra instituição de ensino superior e, portanto, o requisito da al. a) do n.º 1 do artigo 9.º da Portaria.

Depois, é necessário que o requerente tenha realizado o exame nacional do ensino secundário correspondente às provas de ingresso fixadas para esse par. Resulta do probatório que, para o ano lectivo de 2020/2021, a Requerente optou por efectuar exame de acesso ao regime de mudança do par instituição/curso através do regime de especial de acesso ao ensino superior para maiores de 23, tendo o Requerido definido como prova de acesso ao curso de enfermagem a prova de biologia.

Sucede que, nos termos do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 64/2006, de 21/03, que regulamenta as provas destinadas a avaliar a capacidade para a frequência do ensino superior dos maiores de 23 anos, só podem ingressar pela via do concurso especial de maiores de 23 anos “os candidatos que completem 23 anos até ao dia 31 de Dezembro do ano que antecede a realização das provas”. Ora, a Requerente, nascida em 1997, completou 23 anos no ano de 2020, quando realizou a prova de biologia, requisito para ser admitida ao concurso de mudança de par instituição/curso. Completando 23 anos em 2020, apenas poderia candidatar-se ao procedimento especial no ano de 2021, pelo que assiste razão ao Requerido quando afirma que, não obstante os efectivos fundamentos da exclusão da candidatura terem sido outros, de todo o modo a Requerente não reuniria os requisitos para concorrer, pelo sempre a sua candidatura teria de ser excluída.

Além disso, a Requerente também não faz prova de que reunia as provas de acesso através do regime geral, pelo que, mesmo que não tivesse indevidamente enveredado pelo concurso especial para maiores de 23 anos, não reunia os requisitos de acesso por aquela via. Vejamos.

Nos termos da Deliberação n.º 486/2020 da Comissão Nacional de Acesso ao Ensino Superior, publicada na 2.ª série do Diário da República de 17/04/2020, e proferida no âmbito das competências atribuídas pelo artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 296-A/98, de 25/09, fixou-se que para os cursos na área da saúde (notoriamente o caso do curso de enfermagem), deveriam ser apresentadas pelo menos duas disciplinas ou dois conjuntos de disciplinas da listagem ali publicada em anexo: biologia e geologia (um conjunto), física e química (outro conjunto), geografia (uma disciplina), matemática (uma disciplina) ou matemática A (uma disciplina). No caso do curso de enfermagem da Escola Superior de Saúde do Instituto ora Requerido, para o ano lectivo de 2020/2021 eram exigidas como provas de acesso ou o conjunto de biologia e geologia ou os dois conjuntos biologia e geologia e física e química (cfr. guião da Direcção-Geral do Ensino Superior, publicado no respectivo site em https://www.dges.gov.pt/guias/pdfs/GuiaCandPub2020.pdf, de harmonia com o disposto no artigo 2.º do “Regulamento do concurso nacional de acesso e ingresso no ensino superior público para a matrícula e inscrição no ano lectivo de 2020/2021”, publicado em anexo à Portaria n.º 180-B/2020, de 03/08). Não resultando provado que a Requerente tenha obtido aproveitamento (num procedimento a que tenha tido acesso dentro dos termos legais, note-se) em provas do conjunto de disciplinas biologia e geologia, também não reunia os requisitos de acesso pela via geral àquele par curso/instituição.

Ante o exposto, ainda que na acção principal se pudesse concluir pela ilegalidade da exclusão com fundamento na não entrega de todos os documentos do concurso, o Requerido não poderia ser condenado a admitir a candidatura da Requerente na medida em que esta não demonstrou preencher os requisitos de admissão ao concurso (mormente, não ter realizado o exame de acesso ao ensino superior exigível para aquele curso nos termos legais), pelo que o pedido teria mais chances de claudicar do que a sua procedência.

Atendendo a que todos os requisitos do artigo 120.º do CPTA são cumulativos para a procedência da pretensão cautelar da Requerente, improcedendo o segundo dos requisitos positivos (fumus boni iuris), a pretensão cautelar da Requerente não merece acolhimento, pelo que se julga improcedente o requerido”.

E assim é. Em abono da demonstração da correcção da decisão alcançada pelo tribunal a quo, importa ainda deixar os necessários considerandos.

Estatui o art. 120.º do CPTA revisto, sob a epígrafe “Critérios de decisão”, que:

“1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.

2 - Nas situações previstas no número anterior, a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.

(…)”.

Do disposto neste art. 120º n.ºs 1 e 2 infere-se que constituem condições de procedência das providências cautelares:

1) “Periculum in mora”- receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação (art. 120º n.º 1, 1ª parte, do CPTA revisto);

2) “Fumus boni iuris” (aparência de bom direito) – ser provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente (art. 120º n.º 1, 2ª parte, do CPTA revisto), e

3) Ponderação de todos os interesses em presença segundo critérios de proporcionalidade (art. 120º n.º 2, do CPTA revisto).

Como ensina Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, 2ª ed., 2016, pp. 449 e 450:

“Se não falharem os demais critérios de que depende a concessão da providência, ela deve ser, pois, concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido a atribuir à expressão “facto consumado”. Nestas situações, em que a providência é necessária para evitar o risco da infrutuosidade da sentença a proferir no processo principal, o critério não pode ser, portanto, o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, mas tem ser o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar: pense-se no risco da demolição de um edifício ou da liquidação de uma empresa.

Do ponto de vista do periculum in mora, a providência também deve ser, entretanto, concedida quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente. Ainda neste último caso, justifica-se a adopção da providência para evitar o risco do retardamento da tutela que deverá ser assegurada pela sentença a proferir no processo principal: pense-se no risco da interrupção do pagamento de vencimentos ou pensões, que podem ser a principal ou mesmo a única fonte de rendimento do interessado.”

Do exposto resulta que as providências cautelares visam impedir que, durante a pendência de qualquer acção principal, a situação de facto se altere de modo a que a decisão nela proferida, sendo favorável ao requerente, perca toda a sua eficácia ou parte dela (cfr., i.a., o ac. de 22.09.2016 deste TCAS, proc. n.º 13468/16).

Quanto ao requisito do fumus boni juris, cumpre destacar que a revisão do CPTA de 2015, operada pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro modificou a sua relevância, quer no que se refere à sua suficiência para o decretamento da providência (situação que o anterior art. 120.º, n.º 1, al. a), previa), quer por via da uniformização do regime no que se refere à comprovação da probabilidade de procedência da acção principal (existente no regime anterior, em que se distinguia, com exigência variável, conforme estivesse em causa uma providência conservatória ou uma providência antecipatória).

Neste particular, refere Vieira de Almeida, in A Justiça Administrativa (Lições), 15.ª ed., 2016, pp. 320 e s.:

“(…)

Antes de 2015, nas situações intermédias, que correspondem à grande maioria dos casos, em que há uma incerteza prima facie relativamente à existência da ilegalidade ou do direito do particular, a lei optava por uma graduação, em função do tipo de providência requerida: a) se a probabilidade fosse maior, isto é, “se fosse provável que a pretensão principal viesse a ser julgada procedente nos termos da lei", podia ser decretada a providência, mesmo que fosse antecipatória; b) se a providência pedida fosse apenas uma providência conservatória, já não era preciso que se provasse ou que o juiz ficasse com a convicção da probabilidade de que a pretensão fosse procedente, bastando que não fosse manifesta a falta de fundamento da pretensão principal ou a existência de circunstâncias que obstassem ao seu conhecimento do mérito. Por outras palavras, a lei bastava-se com um juízo negativo de não-improbabilidade (non fumus malus) da procedência da acção principal para fundar a concessão de uma providência conservatória, mas obrigava a que se pudesse formular um juízo positivo de probabilidade para justificar a concessão de uma providência antecipatória.

A eliminação desta diferenciação, em 2015, pode justificar-se pela dificuldade e eventual inadequação, em alguns casos, da distinção conceitual entre as providências, mas significa objectivamente uma maior exigência de prova feita ao requerente para a obtenção de medidas cautelares conservatórias - e, portanto, um maior relevo negativo da juridicidade material. [sublinhado nosso]

Seja como for, o fumus boni iuris não é decisivo, tendo de verificar-se os outros requisitos necessários para a concessão, designadamente, o receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente, bem como, conforme veremos a seguir, a proporcionalidade dos efeitos.

Há, portanto, aqui, um tributo à justiça material (à legalidade e aos direitos dos particulares), que deixa de ser, como era antes de 2002, a pretexto da sumaridade do conhecimento do juiz, sacrificada ou menosprezada por respeito, por vezes absolutamente indevido, ao poder administrativo e à pretensão de validade dos seus actos - embora o Código, com alguma prudência, não confira à "aparência do direito” uma prevalência absoluta, precisamente por estarem em jogo interesses contrapostos e conflituantes, que necessitam, como veremos melhor, de uma ponderação.

Na realidade, a relevância da juridicidade material, sobretudo nos casos de incerteza à primeira vista, não pode ser pretexto para alongar e desvirtuar o processo cautelar - que, visando uma decisão provisória ou interina, se caracteriza justamente por uma cognição sumária sobrecarregando-o com uma argumentação e uma instrução aprofundadas sobre o mérito da causa, como se fosse um processo principal. A referência ao “fumus”, ou seja, à "aparência” do direito visa justamente exprimir que a convicção prima facie do fundamento substancial da pretensão é bastante e é adequada à decisão cautelar, ao contrário do que se exige na decisão dos processos principais.”

Também explica Mário Aroso de Almeida, a este propósito, in Manual de Processo Administrativo, 2ª ed., 2016, p. 451, o seguinte: “A atribuição das providências cautelares depende de um juízo, ainda que perfunctório, por parte do juiz, sobre o bem fundado da pretensão que o requerente faz valer no processo declarativo. O juiz deve, portanto, avaliar o grau de probabilidade de êxito do requerente no processo declarativo. Essa avaliação deve, naturalmente, conservar-se dentro dos estritos limites que são próprios da tutela cautelar, para não comprometer nem antecipar o juízo de fundo que caberá formular no processo principal.”.

Significa isto que no actual regime do CPTA a decisão a proferir sobre o pedido de suspensão de eficácia exige que o julgador constate se há probabilidade de que a acção principal seja procedente, o que implica a probabilidade da ilegalidade do acto ou da norma. E a simplicidade, provisoriedade e sumariedade, face à urgência que caracteriza este meio cautelar, não se coadunem com a ideia de que os vícios devam ser apreciados exaustivamente.

Do exposto resulta que, caracterizando-se o processo cautelar pela provisoriedade e urgência, o requisito relativo à aparência do bom direito implica um juízo sumário e perfunctório de probabilidade de procedência da acção principal. Dito de modo inverso, embora a apreciação de procedência dos vícios imputados ao acto suspendendo não seja compatível com uma exaustiva análise da situação, sob pena de se esgotar nesta apreciação o mérito da acção principal, dessa análise terá que resultar já um juízo afirmativo de probabilidade da ilegalidade do acto ou da norma.

Assim, não é possível decretar a pretendida providência cautelar, se através dela se visa apenas retardar a execução do acto, e não, como seria sua função e vocação, acautelar o efeito útil da acção principal destinada à anulação daquele mesmo acto, por esta se evidenciar votada ao fracasso.

Neste capítulo, importa sublinhar que a pretensão da Recorrente assenta numa premissa jurídica que não se apresenta pacifica ou minimamente certa (antes pelo contrário), não podendo afirmar-se o seu direito à mudança de par instituição/curso nem com fundamento de que as provas de ingresso fixadas para o ano lectivo 2018/2019 são aptas, nem na circunstância de ter ingressado no ensino superior no ano letivo 2018/2019 e assim não lhe ser aplicável o regime geral não terá aplicabilidade.

Em suma, quanto ao primeiro argumento, sustenta que a alínea b) do artigo 9.º do Regulamento Geral dos Regimes de Reingresso e de Mudança de Par Instituição/Curso no Ensino Superior, aprovado em Anexo à Portaria n.º 181-D/2015 de 19 de Junho, deve ser interpretada no sentido de se tratar das provas de ingresso fixadas no ano de ingresso para a instituição de ensino superior da qual se requer a mudança, contrariamente ao entendimento do tribunal a quo. Ou seja, as provas de ingresso seriam as que a Recorrente realizou para aceder à Licenciatura de Ciências Biomédicas no Instituto Universitário de Ciências da Saúde.

Concluiu neste capítulo que: “esteve matriculada e inscrita no ano lectivo 2018/2019 no Instituto Universitário de Ciências da Saúde na Licenciatura de Ciências Biomédicas estando, assim, enquadrada na alínea a) do nº 1 do artigo 9º da Portaria 181-D/2015” (conclusão 4); “realizou o exame nacional de física e química como prova de ingresso fixada para esse par nesse ano estando, assim, também enquadrada na alínea b) do nº 1 do artigo 9º da Portaria 181-D/2015” (conclusão 5); e “ quando a alínea b) dispõe “fixadas para esse par, nesse ano,” refere-se às provas de ingresso fixadas no ano de ingresso na instituição de ensino superior da qual agora se requer a mudança que, no caso da ora Recorrente, serão as provas de ingresso fixadas para o ano lectivo 2018/2019” (conclusão 7) e não o ano em que se candidata ao regime de mudança de instituição/curso.

Porém, a interpretação da alínea b) do artigo 9.º do Regulamento Geral dos Regimes de Reingresso e de Mudança de Par Instituição/Curso no Ensino Superior, aprovado em Anexo à Portaria n.º 181-D/2015 de 19 de Junho, é aquela feita pela sentença recorrida: a Recorrente teria de realizar prova de ingresso compatível com as exigidas para o acesso à Licenciatura em Enfermagem no Instituto Politécnico de Santarém.

Aliás, o exemplo dado pelo Recorrido nas suas contra-alegações é elucidativo da falta de razão que assiste à Recorrente. Assim: “abstraindo-nos de quaisquer outros requisitos fixados, a interpretar-se a norma como pretende a Recorrente, seria possível um aluno matriculado no Curso de Direito, em qualquer Faculdade de Direito do país, candidatar-se ao Regime de Mudança de par Instituição/Curso para aceder a Medicina, a qualquer Faculdade de Medicina do país, sem realizar quaisquer provas de ingresso relacionadas – sequer! – com biologia, química ou matemática”.

Com efeito, consta da alínea b) do artigo 9.º do Regulamento Geral dos Regimes de Reingresso e de Mudança de Par Instituição/Curso no Ensino Superior, aprovado em Anexo à Portaria n.º 181-D/2015 de 19 de Junho, que pode requerer a mudança para um determinado par/instituição o estudante que tenha realizado os exames nacionais correspondentes às provas de ingresso fixadas para esse par e para esse ano para o regime geral de acesso.

E como afirmado na sentença recorrida, no caso do curso de enfermagem da Escola Superior de Saúde do Instituto ora Recorrido, para o ano lectivo de 2020/2021 eram exigidas como provas de acesso ou o conjunto de biologia e geologia ou os dois conjuntos biologia e geologia e física e química (cfr. guião da Direcção-Geral do Ensino Superior, publicado no respectivo site da internet), de acordo também com o disposto no artigo 2.º do “Regulamento do concurso nacional de acesso e ingresso no ensino superior público para a matrícula e inscrição no ano lectivo de 2020/2021”, publicado em anexo à Portaria n.º 180-B/2020, de 03/08); ano em que a ora Recorrente pretende a mudança de par instituição/curso.

Ora a Recorrente esteve matriculada na Licenciatura em Ciências Biomédicas no Instituto Universitário de Ciências da Saúde, verificando-se que esteve inscrita noutro curso e noutra instituição de ensino superior (o requisito da al. a) do n.º 1 do artigo 9.º da Portaria), mas não realizou as provas de ingresso fixadas para o par definido como prova de acesso ao curso de enfermagem (no caso, a prova de biologia). A Recorrente tinha de ter feito os exames nacionais fixados como prova de ingresso para o ano letivo a que se candidatou, ou seja 2020/2021. E a Recorrente aceita que não realizou.

Como provado, a ora Recorrente apresentou o exame nacional de Física e Química como prova de ingresso (cfr. o ponto 2 do probatório). Sendo que em 4.05.2010 inscreveu-se nas provas de acesso aos Maiores de 23, para que aí realizasse a prova específica de Biologia, mas a candidatura foi excluída, não tendo sido admitida à entrevista por se ter verificado que não reunia o requisito de idade.

Em síntese, a Recorrente não detinha as provas de ingresso exigidas para o Curso de Enfermagem do Instituto Politécnico de Santarém exigidas no ano letivo 2020/2021. E tanto basta para sancionar positivamente a afirmação do tribunal a quo quando diz que “ainda que na acção principal se pudesse concluir pela ilegalidade da exclusão com fundamento na não entrega de todos os documentos do concurso, o Requerido não poderia ser condenado a admitir a candidatura da Requerente na medida em que esta não demonstrou preencher os requisitos de admissão ao concurso (mormente, não ter realizado o exame de acesso ao ensino superior exigível para aquele curso nos termos legais), pelo que o pedido teria mais chances de claudicar do que a sua procedência”.

Assim, não se encontra demonstrado o requisito do fumus boni iuris e, nestes termos, faltando a verificação este requisito sempre ficaria prejudicada a análise dos demais requisitos de decretamento da providência cautelar, ainda que porventura a ora Recorrente os pudesse demonstrar, uma vez que os mesmos são de verificação cumulativa (art. 120.º do CPTA).

Razões que determinam a improcedência do recurso.

Sumariando:

i) No regime do CPTA (revisto pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro) a decisão a proferir sobre o pedido de suspensão de eficácia exige que o julgador constate se há probabilidade de que a acção principal seja procedente, o que implica a probabilidade da ilegalidade do acto ou da norma.

ii) Não vindo indiciariamente demonstrada a ilegalidade do acto suspendendo – acto administrativo que rejeitou a sua candidatura à mudança de par instituição/curso no ano lectivo 2020/2021 -, a pretensão de que se suspenda a sua eficácia soçobrará, por falta do indispensável fumus boni juris.

iii) Consta da alínea b) do artigo 9.º do Regulamento Geral dos Regimes de Reingresso e de Mudança de Par Instituição/Curso no Ensino Superior, aprovado em Anexo à Portaria n.º 181-D/2015 de 19 de Junho, que pode requerer a mudança para um determinado par/instituição o estudante que tenha realizado os exames nacionais correspondentes às provas de ingresso fixadas para esse par e para esse ano para o regime geral de acesso, não vindo, porém, provado que a requerente da providência tivesse realizado a prova especifica de Biologia (o Requerido definiu como prova de acesso ao curso de enfermagem a prova de biologia).

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida que indeferiu a providência cautelar requerida.

Custas pela Recorrente, sem prejuízo do benefício de apoio judiciário concedido.

Notifique.

Lisboa, 6 de Maio de 2021

Pedro Marchão Marques (relator). O relator consigna e atesta, que nos termos do disposto no art. 15.º-A do DL n.º 10-A/2020, de 13.03, aditado pelo art. 3.º do DL n.º 20/2020, de 01.05, têm voto de conformidade com o presente Acórdão os restantes integrantes da formação de julgamento: Alda Nunes e Lina Costa.